Постанова

від 07.04.2011 по справі 6/440-09(21/166-08)

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

6/440-09(21/166-08)

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2011 року                                    Справа №  6/440-09(21/166-08)

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Прудников В.В., Науменко І.М.

при секретарі судового засідання: Деббіш Г.В.

за участю представників сторін:

від відповідача:  Суховетрук Л.В. представник, довіреність №б/н  від 10.01.11;

від відповідача:  Самарський П.В. директор, наказ №10-2006 ОК  від 01.02.06;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Будівельної компанії "Алес Буд", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2010р. у справі  № 6/440-09(21/166-08)

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Трансмаш", м.Дніпропетровск

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельної компанії "Алес Буд",м.Дніпропетровск

про стягнення 279783грн.60коп.

ВСТАНОВИВ:

          

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області ( суддя О.О.Коваленко) від 21.12.2010р. позовні вимоги задоволені частково.

             Стягнуто  з товариства з обмеженою відповідальністю будівельної компанії "АЛЕС БУД"  на користь відкритого акціонерного товариства "Трансмаш"  271 322,40 грн. (двісті сімдесят одну тисячу триста двадцять дві гривні 40 коп.) - збитків,   2 713,22   грн. (дві тисячі сімсот тринадцять гривень 22 коп.) - держмита, 118,00 грн. (сто вісімнадцять гривень 00 коп.)  - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

            В решті позову було відмовлено.

           Рішення суду мотивоване порушенням відповідачем умов договору підряду №1 від 20.08.2007р.

          

Не погодившись з рішенням, Відповідач по справі звернувся в Дніпропетровський апеляційний господарський суд з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування господарським судом норм процесуального права, на необґрунтованість та на не повне  з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду від 21.12.2010р. і прийняти нове.

          

У запереченні на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог та залишити рішення господарського суду Дніпропетровської області без змін.

Представник ВАТ «Гіпрозаводтранс», який запрошувався судом для пояснень стосовно авторського нагляду,  в судовому засіданні пояснив, що відповідачем допускалися порушення проекту при виконанні робіт. Стіни оглядової канави відповідачем зроблені вищі ніж передбачалося проектом, що в свою чергу призвело виконання додаткових робіт.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, встановила:

 

20.08.2007 р. між позивачем та відповідачем укладено договір підряду №1. За умовами договору Підрядник (відповідач) зобов'язався виконати для Замовника (позивач) роботи з реконструкції цеха колiйних машин в строк і на умовах визначених цим Договором, фінансово-технічною документацією та кошторисом (п.1.1. Договору). Роботи включали: обладнання 2-х оглядових канав, обладнання бетонного полу із зносостійким покриттям і заміну залізничної колії, з укладкою рейок. Замовник (позивач) згідно п.п.1.2., 1.3. зобов'язався прийняти результат роботи та сплатити за ціною, встановленою ст..4 Договору, а також надати технічну документацію. Відповідно до розділу 3 Договору при виконанні робіт використовуються матеріали і обладнання підрядника, а оплата матеріалів (п.4.1. Договору) проводиться згідно погодженого графіку.

Для виконання робіт відповідачем ВАТ "Діпрозаводтранс", на підставі договору № 14-07 від 02.02.07р., укладеного з позивачем, був розроблений проект реконструкції цеху колійних машин. 20.08.07 р.  між ВАТ «Трансмаш»і проектною організацією ВАТ "Діпрозаводтранс", укладений договір №49-07 на ведення авторського нагляду за ходом реконструкції цеху ремонту колійних машин ВАТ "Трансмаш".

На виконання умов договору позивачем платіжними дорученнями № 1774 від 21.08.07р., № 1908 від 03.09.07р., № 1963 від 11.09.07р. здійснені платежі відповідачу за придбані матеріали.

05.10.07р. позивачем на адресу відповідача направлена претензія в якій зазначено, що підрядник порушує умови договору, а саме п.п.1.1, 2.1., 5.1., 6.1., що полягає в порушенні проектно-технічної документації, зриву строків робіт, невідповідності якості робіт вимогам нормативно-технічних правил. В претензії ставиться вимога в 10-денний термін усунути недоліки.

08.11.07р. позивач звернувся до відповідача з листом про розірвання договору. В листі, с посиланням на акти від 04.10.07р., 09.10.07р., 15.10.07р., 25.10.07р., вказується про порушення відповідачем вимог проектно-технічної документації, а саме: будівництво ведеться без проекту; при будівництві оглядової ями відмітки одного краю днища різняться від другого на 200 –250 мм при допустимій різниці 15-20мм; бетонна підготовка виконана нерівною, має бугри і ями; опалубка вертикальних стін виконана недостатньо жорстко; в місцях розширення по кутам відсутня позиція 11. У зв'язку з цим пропонує розірвати договір та ставить до відома, що у разі незгоди розірвати договір буде змушений вимагати відшкодування збитків, спричинених неналежним  виконанням договірних зобов'язань.

В листі відповіді від 13.11.07р. відповідач вказав, що всі зауваження які висувалися позивачем усунуті, що підтверджується актами огляду скритих робіт від 28.09.07р., 15.10.07р., 12.10.07р., 01.11.07р. Відставання від строків робіт визнано відсутністю проектної документації в період з 12.09.07р. по 25.09.07р.. та у зв'язку з внесенням змін в проекту документацію по обладнанню розширення канави.

15.11.07р. відповідач супровідним листом направив позивачу для підписання акти виконаних робіт та довідку паро вартість робіт за листопад 2009 року, які отримані позивачем 16.11.07р. але не підписані і зауваження позивачем не заявлені.

05.12.07р. позивач уклав договір підряду №89-У/2007 з ТОВ ПП «Авіко». предметом якого є виконання ТОВ ПП «Авіко»тих же робіт, що й у договору з відповідачем, крім однієї оглядової канави, обладнання якої в цей час виконував відповідач.

В цей же день відповідач звернувся з листом до позивача, в якому зазначив, що  на будівельному майданчику невідомою будівельною організацією виконуються роботи з використанням будівельної техніки і механізмів, що може нанести збитки виконаним ТОВ «СК «Алес Буд»роботам. Листом від 07.12.07р. відповідач погодився з розірванням договору, у зв'язку з тим, що роботи, передбачені договором, виконуються іншою організацією.

Позивачем з ТОВ ПП «Авіко»укладені дві додаткові угоди до договору підряду, предметом якого є виконання робіт по виправленню недоліків допущених відповідачем, а саме: підвищення рівня грунтової основи  під поли та додаткові роботи по обладнанню оглядової канави в осях 7 -13.

Сума виконаних робіт склала 279 783,6 грн. У зв'язку з цим позивач на підставі ст..852 ЦК України звернувся до відповідача з позовом про відшкодування даної суми збитків.

Задовольняючи позовні вимоги частково господарський суд послався на  "Акт по виконаних роботах оглядової ями на заводі ВАТ "Трансмаш" в цеху по ремонту колійних машин" від 10.12.07 р.  та на "Акт авторського нагляду за ходом будівництва цеху ремонту колійних машин ВАТ "Трансмаш" від 15.01.08р., в яких було встановлено та зазначено про допущені відповідачем наступні відхилення від проектної документації:

1.          Відповідно до робочих креслень інституту "Діпрозаводтранс" відмітка підлоги прийнята 57.40 м (креслення № 442-1-ГТ). Підрядна організація ТОВ БК "Алес Буд", при виконанні будівельних робіт прийняла за відмітку + 0,000 відмітку головки рейок поза цехом. При цьому абсолютна відмітка колій цеху по ремонту колійних машин помилково прийнята на 188 мм вище за проектні відмітки, що підтверджується виконавчою зйомкою, виконаною незалежною організацією ЧПКФ "ТНТ".

2.          Помилково прийняті відмітки нуля цеху (головки рейок) призвели до додаткових об'ємів проектно-кошторисної документації, закладеної інститутом ВАТ "Діпрозаводтранс", а саме:

- пристрій основи підлог типи № 1 і № 2 з відсіву і піску завтовшки 28 мм в кількості 2300 м2 : 0,028 м х 2300 м = 64,4 м3;

- оскільки відмітки верху стін оглядової канави мають перевищення до 55 мм, то для монтажу підкладок "КБ" необхідно вирівняти підстави бетонних стін оглядової канави за допомогою металевих пластин до 20 мм, що закріплюються до заставних деталей "МЗ" за допомогою електродугового зварювання і в кількості 86 шт. пластин х 4 х 0,063 м = 21,67 м.п. шва;

- приварювання підкладок "КБ" до металевих пластин в кількості (124 шт. –14 шт.) х 0,265 м х 2 = 53 м.п. шва;

- приварювання підкладок "КБ" на металеву балку в кількості 14 шт. х 0,135 м х 2 = 3,78 м.п. шва.  

Також суд послався на висновок від 04.09.08 р. № 25-625 /ГИП авторського колективу проекту, по якому велася реконструкція цеху "О відступах від проекту, виявлених авторським наглядом фахівцями ВАТ "Діпрозаводтранс" по будівництву оглядової канави в цеху колійних машин ВАТ "Трансмаш", що реконструюється, генеральним підрядчиком ТОВ БК "Алес Буд", в якому зазначено, що відповідач при виконанні будівельних робіт не врахував вимоги, викладені в технічній документації –442-1 КЖ. Л. 1-6, 442-1-ГТ. При будівництві оглядової канави осі № 9-15 відмітки днища канави відрізнялися –один кінець канави від іншого на 200-250 мм, що у результаті привело до підняття бокових стін канави на 188 мм. Крім того помилково була прийнята за відмітку підлоги головка рейки поза цехом. ВАТ "Діпрозаводтранс" як розробник проекту, згоду на такий відступ від проекту не давав і відповідач вказані роботи проводив з порушенням рішень, прийнятих в проектній документації,45 погонних метра.

Однак при розгляді справи господарським судом не надана оцінка іншим, які містяться в матеріалах справи і не мотивовано чому вони не прийняті до уваги.

В журналі авторського нагляду за будівництвом (далі Журнал) 03.10.07р. міститься запис наступного змісту: «конструкція оглядової канави виконується по кресленням розробленим інститутом, комплект № 442-1-КЖ1. У ході авторського нагляду виявлені наступні відступи від проекту: 1). Відмітка верху вимощення візуально та при замірах від полу цеху має уклін 200 –250 мм при допустимій 15 –20 мм. Вказівка: «відмітку дна канави дотримувати по проекту з врахуванням погодженої товщини днища 200 мм. 2). Поверхня вимощення нерівна, маються ями, бугри. Ускладняється встановлення арматури днища в проектне положення. Вказівки: «арматуру днища встановлювати по проекту». 3). Нанесений шар  гідроізоляції «Віатрон 4»по сколотому примірнику складає близько 1 мм. Вказівка: «захисний шар гідроізоляції погоджуємо виконувати 9 мм». 4). «Надати акт на скриті роботи».

Згідно Акту огляду прихованих робіт (далі Акт) від 03.10.07., підписаному представниками замовника, підрядника та проектної організації, до огляду пред'явлено устройство  гідроізоляції в три шари по 3 мм кожен бетонної підготовки фундаменту на відмітки –1.60м (п.1); роботи виконані по проектній документації, при виконанні відсутні відступи від проекту, зауваження усунені згідно журналу авторського нагляду (п.п.2, 4) (т.1 а.с.119).

Згідно запису в Журналі від 09.10.07р. зауважень немає, дані рекомендації. Актом від 12.10.07р. підтверджено, що роботи з армокаркасу оглядової канави в осях 7-13 та бетонування днища канави виконані відповідно до проектної документації.

В журналі 15.10.07р. записано, що виконано бетонування днища оглядової канави. Відмітки днища вирівняні по попереднім зауваженням. Дані вказівки на подальшу роботу.

25.10.07р. в Журналі записано зауваження, що опалубка зовнішніх стін розкріплена недостатньо жорстко. Не виконано зауваження по установленню в кутах канави позиції 11. Після встановлення опалубки в пазухах стін на днищі будівельне сміття, яке необхідно убрати. Дані вказівки.

В акті від 01.11.07р .зазначено, що при знятті опалубки виявлені дефекти захисного шару армокаркасу. Для усунення недоліків застосувати цементно-пісочний розчин марки 100 з добавкою «Віарол 4».

Згідно акту від 05.11.07р. роботи з гідроізоляції стін оглядової канави виконані відповідно до проекту. Установка закладних деталей  виконана відповідно до проекту (акт від 07.11.07р.). Зворотна засипка оглядової канави виконана також без зауважень ( акт від 15.11.07).  

Що стосується Акту по виконаних роботах оглядової ями на заводі ВАТ "Трансмаш" в цеху по ремонту колійних машин" від 04.10.07р., то колегія суддів зазначає, що даний акт складено не 04.10.07р. , а 10.12.07р., оскільки така дата стоїть на оригіналі акта наданого позивачем і оглянутого в судовому засіданні. Крім того, з копії акта від 04.10.07р. видно, що представником авторського нагляду Левченко Н.Г. акт підписаний 10.12.07р.. Даний акт підписаний також директором ПП «Авіко», якому п.5 акту доручалося виконати певні роботи. А договір з ПП «Авіко», укладений позивачем 05.12.07р. Тому директор ПП «Авіко»не міг бути присутнім 04.10.07р. при складенні акту. Згідно журналу авторського нагляду за будівництвом, Левченко Н.Г. був присутнім на об'єкті 10.12.07р. і не був 04.10.07р. В цьому журналі записи починаються з 03.10.07р. і з моменту початку записів лише 10.12.07р. вказано, що складено акт від 10.12.07р

Таким чином "Акт по виконаних роботах оглядової ями на заводі ВАТ "Трансмаш" в цеху по ремонту колійних машин" складений 10.12.07р.. З нього вбачається, що роботи по оглядовій канаві виконані (п.3, 4 Акту), але є недоліки пов'язані з обладнанням розширення канави, та приямок має течу. Виправлення недоліків доручено ТОВ ПП «Авіко».  

У висновку від 04.09.08р. вказано, що ТОВ СК «Алес Буд»при виконані будівельних робіт не врахував вимоги зазначені в технічній документації –442-1 КЖ. Л. 1-6, 442-1-ГТ. При будівництві оглядової ями осі № 9 – 15 відмітки днища канави  різнилися …

Однак колегія суду зазначає, що роботи виконувалися по технічній документації –442-1-КЖ1 , а не  442-1 КЖ. Оглядову яму в осях № 9 –15 виконувало ТОВ ПП «Авіко», а відповідач в осях № 7 –13.

Згідно ч.ч.1, 4 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Пунктом 8.1 Договору сторони передбачили, що передача-приймання виконаних робіт здійснюється поетапно. Кожен етап визначається тим періодом (неділя місяць), в якому ці роботи фактично виконані.

Відповідно до частини 1, 2 статті 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Акти приймання виконаних робіт за вересень і жовтень 2007 року підписані сторонами. Позивачем не надано доказів того, що при прийманні робіт були виявлені відступи від умов договору або інші недоліки і про них було негайно заявлено підряднику.

Акти нагляду від 10.12.07р., 15.01.08р. в яких вказані допущені відповідачем відступи від проекту складалися без присутності представника відповідача. Доказів того, що про ці недоліки позивачем, як замовником, було повідомлено відповідача не надано. А тому відповідно до ст..853 ЦК України позивач не вправі на них посилатися.

Матеріалами справи доведено, що відповідач був повідомлений позивачем про відступи від проекту при підготовці днища оглядової ями, що потягло за собою завищення висоти бокових стін відносно підлоги.

Згідно ч.1 ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Пунктом 11.2. Договору сторони встановили, що  у випадку порушення Підрядником умов даного Договору, або вимог, викладених в обов'язкових правилах СНиП і ГОСТ Замовник вправі вимагати в десятиденний строк усунення допущених недоліків, зменшення встановленої за роботу ціни або відшкодування своїх збитків на усунення даних недоліків.

           Відповідно до вимог ст. 224   Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту права якого порушено. До складу збитків що підлягають відшкодуванню особою яка допустила господарське правопорушення, включаються; вартість втраченого майна; додаткові витрати,  понесені стороною, яка зазнала збитків; неодержаний прибуток (втрачена вигода); матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч.1ст. 225 Господарського кодексу України).

Відповідно до п.2 ст.224 Господарського кодексу України –під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрати або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 п.1 ст.225 Господарського кодексу України –до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою яка допустила господарське правопорушення, включається: додаткові витрати (штрафні санкції сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Оскільки відповідачем при виконанні роботи з облаштування оглядової ями допущені відступи від проекту то й відшкодуванню підлягають збитки, які пов'язані саме з виправленням недоліків цієї оглядової ями.

Згідно наданих позивачем актів виконаних ТОВ ПП «Авіко»робіт, витрати на виправлення недоліків оглядової ями склали 23 000 грн. Тому ця сума й підлягає стягненню.

Колегією суддів не приймається до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи, оскільки на час її проведення не можливо було встановити відступи від проекту, які були допущені відповідачем, а висновок щодо розміру збитків робився на підставі наданих позивачем актів виконаних робіт та довідок про їх вартість ТОВ ПП «Авіко».

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду частковому скасуванню у зв'язку з неповним з'ясуванням місцевим судом обставин, що мають значення для справи.

Судові витрати, відповідно до ст..49 ГПК України, покласти на відповідача, оскільки спір виник внаслідок його неправильних дій.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України , суд -          

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Будівельної компанії "Алес Буд", м. Дніпропетровськ задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2010р. у справі  № 6/440-09(21/166-08) змінити.

Стягнути  з Товариства з обмеженою відповідальністю будівельної компанії "АЛЕС БУД" (49010, м. Дніпропетровськ, вул. Тітова, 30/87, код ЄДРПОУ 33274408) на користь Відкритого акціонерного товариства "Трансмаш" (49022 м. Дніпропетровськ, вул. Молодогвардійська, 17, код ЄДРПОУ 04832737)   23 000 грн. (двадцять три тисячи грн.) - збитків,   2 713,22   грн. (дві тисячі сімсот тринадцять гривень 22 коп.) - держмита, 118,00 грн. (сто вісімнадцять гривень 00 коп.)  - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, видати наказ.

В решті позову відмовити.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

          

           Головуючий:      

---

            С.Г. Антонік

                                               

                                                                                 

           Судді:                   

---

           І.М. Науменко

                                         

---

           В.В. Прудніков