Постанова

від 22.03.2011 по справі 2/180-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2011 р. С права № 2/180-НМ

Рівненський апеляційний господарський суд у складі к олегії:

Головуючий суддя Мель ник О.В.

суддя Ого роднік К.М. ,

суддя Коломис В.В.

при секретарі судового зас ідання Турович Н.С.

розглянувши у відкритом у судовому засіданні у примі щенні Рівненського апеляцій ного господарського суду апе ляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" на ріше ння господарського суду Жито мирської області від 22.12.10 р. у сп раві № 2/180-НМ

за позовом Товариства з обмеженою відповідальніс тю "Патріа -Баланс"

до Публічного акціонер ного товариства "Сведбанк"

за участю третьої особи на стороні відповідача - прив атного нотаріуса Київського міського нотаріального окру гу ОСОБА_1,

про визнання виконавчо го напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за участю представників с торін:

позивача - не з' явився,

відповідача - не з' явився ,

третьої особи - не з' явився ,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмежено ю відповідальністю «Патріа-Б аланс»звернулось з позовом д о Публічного акціонерного то вариства «Сведбанк»про визн ання виконавчого напису нота ріуса таким, що не підлягає ви конанню.

Рішенням господарського с уду Житомирської області від 22.12.2010 року (суддя Тимошенко О.М. ) позов задоволено. Визнано та ким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського місько го нотаріального округу Твер ської І.В. від 20.04.2010 року, який зар еєстровано в реєстрі за № 358, та яким запропоновано звернути стягнення на приміщення маг азину «Дитячий світ», загаль ною площею 1794,7 кв.м., що знаходит ься в м. Житомирі по вул. Івана Кочерги, 3, що належить на прав і власності ТОВ «Патріа-Бала нс».

Своє рішення суд першої інс танції обґрунтував тим, що ви конавчий напис було вчинено після відкриття провадження судом загальної юрисдикції в справі про стягнення з пози вача на користь банку заборг ованості за кредитним догово ром, що на думку суду не може с відчити про безспірність вим ог банку. Окрім того, суд першо ї інстанції на підставі поло жень п. 10.7 кредитних договорів , п. 18 договору іпотеки прийшов до висновку, що строк виконан ня зобов' язань по кредитном у договору закінчується лише 07.10.2012 року, у зв' язку з чим нота ріус передчасно прийшла до в исновку про прострочення вик онання основного зобов' яза ння. Рішення суду також обґру нтоване неврахуванням нотар іусом положення ст. 33 Закону У країни «Про іпотеку», яке вст ановлює три самостійні спосо би звернення стягнення на пр едмет іпотеки. Пунктом 12 іпоте чного договору передбачене з астосування за вибором іпоте кодержателя одного із трьох способів звернення стягненн я на предмет іпотеки.

Відповідач з прийнятим ріш енням господарського суду не погодився та подав апеляцій ну скаргу в якій просить його скасувати та прийняти нову п останову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунт ована невідповідністю висно вків, викладених у рішенні мі сцевого господарського суду обставинам справи, неправил ьним застосуванням норм мате ріального права, порушенням норм процесуального права. А пелянт зокрема вказує, що суд ом було невірно встановлено наявність спору щодо заборго ваності за кредитним договор ом. Вважає невірним висновок суду першої інстанції про сп ірність вимог банку лише чер ез відсутність вказівки у ви конавчому написі нотаріуса н а період, протягом якого нара хована заборгованість за кре дитним договором. Окрім того , судом першої інстанції було безпідставно відхилене його клопотання про колегіальний розгляд даної справи через ї ї складність, а суддя, якому бу ло доручено розгляд справи в иносив упереджене рішення у аналогічній справі №3/75-НМ.

Відповідач своїм правом на дати відзив на апеляційну ск аргу не скористався.

Представники сторін та тре тя особа на розгляд справи до суду не з' явились, про поваж ність причини своєї неявки с уд не повідомили, хоча про міс це, день та час розгляду справ и в апеляційному суді були по відомлені належним чином.

Розглянувши апеляційну ск аргу, вивчивши матеріали спр ави, наявні в ній докази, пере віривши юридичну оцінку обст авин справи та повноту їх вст ановлення місцевим господар ським судом, дослідивши прав ильність застосування судом першої інстанції при винесе нні оскаржуваного рішення но рм матеріального та процесуа льного права, колегія суддів Рівненського апеляційного г осподарського суду вважає, щ о рішення господарського суд у Житомирської області від 22.1 2.2010 року у справі № 2/180-НМ підляг ає скасуванню з винесенням н ового рішення про відмову в з адоволенні позову, виходячи з наступного.

Апеляційним судом встанов лено, що 8 жовтня 2007 року між Акц іонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк», правонаст упником якого є Відкрите акц іонерне товариство «Сведбан к» (далі в постанові банк) та Т овариством з обмеженою відпо відальністю «Торговий дім «М іріса» (далі в постанові пози чальник-1) були укладені креди тні договори №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД з а умовами яких Банк зобов' я зався надати позичальнику гр ошові кошти у вигляді кредит у в сумі 900000 грн. та 1120000 доларів СШ А, на період до 07.10.2012 року, а позич альник зобов' язався поверн ути кредит та сплатити проце нти за користування кредитом (т. 1 а.с.12-20).

Окрім того, 8 жовтня 2007 року м іж банком та Товариством з об меженою відповідальністю «П атріа-Баланс»(далі в постано ві позивач, позичальник-2) був укладений кредитний договір №22-10-07/ЖРД за умовами якого банк зобов' язався надати позича льнику грошові кошти у вигля ді кредиту в сумі 698000 доларів С ША, на період до 07.10.2012 року, а това риство зобов' язалося повер нути кредит, а також сплатити проценти за користування кр едитом (т. 1а.с.21-25).

15 жовтня 2007 року з метою забез печення виконання зобов' яз ань за трьома наведеними вищ е кредитними договорами, між іпотекодержателем - банком т а іпотекодавцем - позивачем , як майновим поручителем за в иконання ТОВ «Торговий дім « Міріса», зобов' язань, за кре дитними договорами №20-10-07/ЖРД, № 21-10-07/ЖРД та за виконання власни х зобов' язань за кредитним договором №22-10-07/ЖРД, укладено і потечний договір, посвідчени й приватним нотаріусом Житом ирського міського нотаріаль ного округу ОСОБА_2., який б уло зареєстровано в реєстрі за №15582 (далі в постанові іпотеч ний договір). За змістом вказа ного договору товариство пер едало банку в іпотеку приміщ ення магазину «Дитячий світ» , загальною площею 1794,7 кв.м., що з находиться у місті Житомирі по вул. Івана Кочерги,3 (т.1 а.с.27-28 ) .

Згідно п.12, п. 12.2 договору іпот еки, банк, як іпотекодержател ь, має право обирати порядок з вернення стягнення на предме т іпотеки, в тому числі у безсп ірному порядку на підставі в иконавчого напису нотаріуса .

20 травня 2009 року за № 754, № 755 для п озичальника -1 та позичальник а - 2, а також за № 756 для позичал ьника -2 банк надіслав повідом лення з вимогою про достроко ве повернення кредитної ліні ї у зв' язку з невиконанням п озичальниками зобов' язань за кредитними договорами №20-1 0-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД, №22-10-07/ЖРД в десяти денний строк з моменту відпр авлення повідомлень, що відп овідає вимогам п. 8.1.5 кредитних договорів. (т. 1 а.с.а.с.105-114). Вказан і повідомлення були отримані позивачем 25.05.2009 року, проте зал ишені без виконання.

9 червня 2009 року банком для по зичальника -2 було надіслано п ретензію за № 906, яку ним отрима но 19.06.2009 року.

Згідно з умовами п. 5.5 кредитн их договорів, банк має право н аправити стягнення на предме т іпотеки, у разі невиконання позичальниками умов будь-як ого із трьох кредитних догов орів.

У зв' язку з допущеною пози чальником-1 та позичальником -2 заборгованістю за кредитни ми договорами, невиконанням вимог про дострокове погаше ння кредитів, банк звернувся до приватного нотаріуса Киї вського міського нотаріальн ого округу Тверської І.В. за ви конавчим написом.

20.04.10 року вказаним приватним нотаріусом вчинено виконавч ий напис, зареєстрований в ре єстрі за № 358.

Згідно ст. 90 Закону України « Про нотаріат» та ст. 3 Закону У країни «Про виконавче провад ження», виконавчий напис є ви конавчим документом.

Зазначений напис вчинений , в порядку пункту 288 Інструкці ї про порядок вчинення нотар іальних дій нотаріусами Укра їни, затвердженої наказом Мі ністерства юстиції України в ід 03.03.04 року № 20/5 (далі в постанов і Інструкція) - на окремому бла нку, прикріпленому до іпотеч ного договору від 15.10.2007 року, як на документі, що встановлює з аборгованість.

Виконавчим написом, запроп оновано звернути стягнення н а передане у іпотеку майно, що належить на праві власності позивачу, при цьому, за рахуно к коштів від реалізації майн а запропоновано задовольнит и вимоги банку по кредитному договору №20-10-07/ЖРД від 08.10.2007 року в сумі 1458328,18 доларів США, по кред итному договору №21-10-07/ЖРД від 08. 10.2007 року заборгованість в сумі 1375358,79 грн., по кредитному догово ру №22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 року заборг ованість в сумі 914462,14 доларів СШ А.

05.05.2010 року на підставі вказан ого виконавчого напису нотар іуса №358 постановою Відділу пр имусового виконання рішень Д епартаменту ДВС було відкрит е виконавче провадження вид аний (т.1.а.с.31-34).

У обґрунтування прийнятог о рішення, суд першої інстанц ії послався на те, що згідно з вимогами ст. 89 Закону України «Про нотаріат», норма якої ко респондується з п. 287 Інструкц ії, виконавчий напис має міст ити серед іншого, строк, за яки й проводиться стягнення, а в с пірному виконавчому написі в ідсутні відомості за які про водиться стягнення.

Відповідно до п. 283 Інструкці ї, виконавчий напис на іпотеч ному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекод ержателя за основним зобов'я занням, включаючи сплату про центів, неустойки, основної с уми боргу та будь-якого збіль шення цієї суми, яке було прям о передбачене умовами основн ого зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документ ів, достатніх для встановлен ня безспірності заборговано сті та прострочення виконанн я зобов'язання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, для вчинен ня виконавчого напису банком було подано копії кредитних договорів №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД, №22-1 0-07/ЖРД від 08.10.2007 року, оригінал но таріально посвідченого дого вору іпотеки від 15.10.2007 pоку, розр ахунок заборгованості позич альників станом на 25.03.2010 року, м еморіальні ордери про видачу кредитних коштів, виписки по особовим рахункам позичальн иків, копію претензії №906 від 09. 06.2009 року з доказами її отриман ня позичальником-2, що відпові дає Переліку документів, за я кими стягнення заборгованос ті проводиться у безспірному порядку на підставі виконав чих написів нотаріусів, затв ердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172.

Колегія суддів вважає, що на дані банком для нотаріуса до кументи вірно оцінені нотарі усом, як достатні для встанов лення безспірності заборгов аності та прострочення викон ання зобов' язання, а відсут ність у виконавчому написі с амої лише вказівки на строк, з а який проводиться стягнення саме по собі не може слугуват и доказом спірності вимог ба нку.

Колегія суддів апеляційно го суду також не може прийнят и до уваги покладене в обґрун тування рішення суду першої інстанції посилання на п. 283 Ін струкції в контексті положен ь п. 10.7 кредитних договорів та п . 18 договору іпотеки, оскільки суд першої інстанції помилк ово прийшов до висновку, що ст рок виконання зобов' язань н е настав, вказавши, що кредитн і договори діють до повного п огашення кредитної лінії, то бто до 07.10.2012 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК Укр аїни позичальник зобов' яза ний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначен і родовими ознаками, у такій с амій кількості, такого самог о роду та такої самої якості, щ о були передані йому позикод авцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений с трок повернення позики або ц ей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика м ає бути повернена позичальни ком протягом тридцяти днів в ід дня пред'явлення позикода вцем вимоги про це, якщо інше н е встановлено договором.

З указаною нормою узгоджує ться положення п.8.1.5 кредитних договорів, згідно з якими, якщ о позичальник порушує строки платежів, встановлені п. 3.3. цих договорів, строк виконання п озичальником своїх зобов' я зань (повернення коштів, одер жаних в рахунок кредитної лі нії, сплата процентів за кори стування ними) за взаємною зг одою сторін вважається таким , що настав, на десятий календа рний день з дня направлення б анком позичальнику повідомл ення про зміну умов цього дог овору. Сторони досягли згоди , що датою, з якої починається відлік зазначеного вище деся тиденного строку вважається дата, зазначена на квитанції , яка надається банку відділе нням зв' язку при відправлен ні листа з повідомленням про вручення.

Вказані повідомлення були надіслані поштою позивачу 20.0 5.2009 року (т.1 а.с. 107,112). Тому, датою, з я кої у останнього виникло зоб ов' язання по повному погаше нню кредитної заборгованост і є 30.05.2009 року, про що було вірно з азначено нотаріусом у спірно му виконавчому написі.

Не погоджується апеляцій ний суд також з висновком суд у першої інстанції про те, що з вернення банку з позовом до Т ОВ «Патріа-Баланс», ТОВ «Мірі са», ОСОБА_3., ОСОБА_4 про солідарне стягнення боргу з а кредитними договорами №20-10-07/ ЖРД, №21-10-07/ЖРД, №22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 рок у свідчить про спірність заб оргованості.

Відповідно до п. 8.3 кредитно го договору, у випадку невико нання позичальником зазначе ної у п. 8.2 цього договору письм ової вимоги банку про достро кове повернення кредиту, спл ату процентів за користуванн я ним у строк, визначений в п. 8.2 договору, банк має право звер нути стягнення на предмет іп отеки будь-яким способом за в ласним вибором банку, у тому ч ислі на підставі виконавчого напису нотаріусу, відповідн о до вимог чинного законодав ства України та умов іпотечн ого договору чи скористатися іншими видами забезпечення виконання зобов' язань за ци м договором та/або пред' яви ти позов у відношенні позича льника та задовольнити свої вимоги, що випливають з цього договору, з будь-якого майна п озичальника.

Отже, сторони у кредитних до говорах визначили можливіст ь одночасного або альтернати вного застосування способу з ахисту банком порушеного пра ва, тому звернення з позовом д о суду про стягнення заборго ваності за кредитними догово рами не обмежує банк, як креди тора в праві ініціювати звер нення стягнення на предмет і потеки шляхом вчинення викон авчого напису нотаріуса. На п ідставі наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, щ о саме лише звернення до суду з позовом про стягнення забо ргованості за кредитним дого вором не може однозначно сві дчити про спірність такої ви моги.

Окрім того, колегія суддів в важає помилковим висновок су ду в оскаржуваному рішенні п ро те, що дії банку по зверненн ю з позовом про стягнення заб оргованості за кредитним дог овором та по зверненню до при ватного нотаріуса за виконав чим написом суперечать полож енню ст. 33 Закону України «Про іпотеку», яка встановлює три самостійні способи зверненн я стягнення на предмет іпоте ки й яка в контексті з п. 12 іпоте чного договору передбачають застосування за вибором іпо текодержателя лише одного із трьох способів звернення ст ягнення на предмет іпотеки.

Частина 3 статті 33 наведеног о Закону та положення п. 12 іпот ечного договору визначають л ише можливість застосування одного з трьох способів звер нення стягнення на предмет і потеки (за рішенням суду, у без спірному порядку за виконавч им написом нотаріуса, або ж з гідно з договором про задово лення вимог іпотекодержател я) та не містять заборони щодо реалізації позивачем права на одночасне застосування дв ох різних способів захисту п орушеного права (стягнення б оргу та звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення такого боргу).

Поряд з тим, колегія суддів вважає, що доводи апелянта що до допущення порушення норм процесуального права не засл уговують на увагу, оскільки з а наявності сумніву у неупер едженості головуючого у спра ві під час її розгляду в суді п ершої інстанції, відповідач не був позбавлений права зая вити судді вмотивований відв ід, а розгляд справи колегією суддів в суді першої інстанц ії не є обов' язковим та визн ачається у кожному конкретно му випадку. Окрім того, наведе ні в апеляційній скарзі дово ди щодо порушення норм проце суального права не входять д о переліку безумовних випадк ів, зазначених в ч. 3 ст. 104 ГПК Укр аїни, які є підставою для скас ування рішення місцевого гос подарського суду.

З огляду на викладене, апеля ційний господарський суд дій шов висновку, що рішення госп одарського суду Житомирсько ї області від 22.12.2010 року підляга є скасуванню у зв' язку з нев ідповідністю викладених у нь ому висновків обставинам спр ави та неправильним застосув анням норм матеріального пра ва (п.п. 3 та 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України), а подана апеляційна скарга - з адоволенню, з ухваленням нов ого рішення про відмову в поз ові.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Гос подарського процесуального кодексу України, Рівненськи й апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу П ублічного акціонерного това риства «Сведбанк» - задовол ити.

2. Рішення господарського су ду Житомирської області від 22.12.2010 року у справі № 2/180-НМ скасув ати й прийняти нове рішення.

3. У позові Товариства з обме женою відповідальністю «Пат ріа-Баланс»до публічно го акціонерного товариства « Сведбанк»про визнання викон авчого напису нотаріуса таки м, що не підлягає виконанню - відмовити.

4. Стягнути з Товариства з об меженою відповідальністю «П атріа-Баланс» на користь пуб лічного акціонерного товари ства «Сведбанк»42,50 гривень су дових витрат за розгляд апел яційної скарги.

5. Господарському суду Житом ирської області видати відпо відний судовий наказ.

6. Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття. Пост анову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищог о господарського суду Україн и у касаційному порядку чере з Рівненський апеляційний го сподарський суд.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Коломис В.В.