Ухвала

від 22.03.2011 по справі 2а-11963/09/1/0170

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯ ЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУ Д

УХВАЛА

Іменем України

Справа № 2а-11963/09/1/0170

22.03.11 м. Севастополь

Севастопольськ ий апеляційний адміністрати вний суд у складі колегії суд дів:

головуючого судді Іще нко Г.М.,

суддів Кучерука О .В. ,

Щепанської О.А.

секретар судового засід ання Кисельова А.О.

за участю сторін:

представник позивача, н е з' явився,

представник відповідача, - Володькин Сергій Анатол ійович, довіреність № 5904/9/10-0 в ід 19.08.09

розглянувши апеляційну ск аргу Державної податково ї інспекції у місті Ялта Авто номної Республіки Крим на по станову Окружного адміністр ативного суду Автономної Ре спубліки Крим (суддя Трещова О.Р. ) від 09.11.10 у справі № 2а-11963/09/1/0170

за позовом Дочірнього п ідприємства "Клінічний санат орій "Місхор" ЗАТ "Лікувально-о здоровчих закладів профспіл ок України "Укрпрофоздоровни ця" (вул. Алупкінське шосе, 9, Кор еїз, місто Ялта, Автономна Рес публіка Крим, 98670)

до Державної податково ї інспекції у місті Ялта Авто номної Республіки Крим (вул. В асильєва, 16, місто Ялта, Автоно мна Республіка Крим, 98600)

про скасування податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружног о адміністративного суду Авт ономної Республіки Крим від 09.11.2010 адміністративний позов Д очірнього підприємства «Клі нічний санаторій «Місхор»ЗА Т «Лікувально-оздоровчих зак ладів профспілок України «Ук рпрофоздоровниця»задоволе но частково: визнано протипр авним та скасовано податков е повідомлення - рішення Держ авної податкової інспекції у місті Ялта Автономної Респу бліки Крим № 0002212301/0 від 05.10.2009 про ви значення податкового зобов' язання з податку на додану ва ртість в сумі 54451,00грн., у тому чи слі: основний платіж- 29324,00грн., ш трафні санкції-25127,00грн.; визнан о протиправним та скасовано податкове повідомлення - рі шення Державної податкової і нспекції у місті Ялта Автоно мної Республіки Крим № 0002222301/0 ві д 05.10.2009 в частині визначення по даткового зобов' язання з п одатку на прибуток в сумі 188682,53г рн., у тому числі: основний пла тіж-146981,83грн., штрафні санкції- 4170 0,70 грн., в іншій частині позовн их вимог відмовлено, вирішен о питання щодо розподілу суд ових витрат.

В апеляційній скарзі Державна податкова інспекці я у місті Ялта Автономної Рес публіки Крим просить скасув ати судове рішення та відмов ити позивачу у позові в повно му обсязі.

Доводи апеляційної с карги обґрунтовані тим, що по станову суду першої інстанці ї прийнято з порушенням норм матеріального права, судом н е в повному обсязі з' ясован і обставини справи, що мають с уттєве значення для справи.

Розглянувши наявні м атеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевір ивши у відкритому судовому з асіданні повноту встановлен ня обставин справи та правил ьність їх юридичної оцінки в судовому рішенні, дослідивш и правильність застосування Окружним адміністративним с удом Автономної Республіки К рим норм матеріального та пр оцесуального права, судова к олегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволе нню виходячи з наступного.

На підставі статті 55 К онституції України кожному г арантується право оскарженн я в суді рішень, дії або бездія льності органів державної вл ади, органів місцевого самов рядування, посадових і служб ових осіб.

Приймаючи постанову про часткове задоволення поз овних вимог Дочірнього підпр иємства «Клінічний санаторі й «Місхор»Закритого Акціоне рного Товариства «Лікувальн о-оздоровчих закладів профсп ілок України «Укрпрофоздоро вниця», суд першої інстанції виходив з того, що заявлені ви моги частково обґрунтовані т а частково відповідають норм ам чинного законодавства.

Із висновками Окружн ого адміністративного суду А втономної Республіки Крим по годжується колегія суддів, о скільки вважає їх правильним и, заснованими на фактичних о бставинах і вимогах законів , що регулює дані правовіднос ини.

При апеляційному пер егляді справи встановлено, щ о за результатами планової в иїзної перевірки Дочірнього підприємства «Клінічний сан аторій «Місхор»Закритого ак ціонерного товариства «Ліку вально-оздоровчих закладів п рофспілок України «Укрпрофо здоровниця»з питань дотрима ння вимог податкового законо давства, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2 008 по 30.06.2009 було складено акт пере вірки №2434/23-1/02650860/219 від 23.09.2009, на підст аві якого 05.10.2009 винесені відпов ідачем податкові повідомлен ня-рішення:

-№0002222301/0, яким визначено п одаткове зобов' язання по п одатку на прибуток в сумі 191234.00 грн., у тому числі: основний пл атіж- 148871,00грн., штрафні санкції- 42363,00грн. №0002212301/0, яким визначено по даткове зобов' язання по под атку на додану вартість в сум і 54451.00грн., у тому числі: основни й платіж- 29324,00грн., штрафні санкц ії- 25127,00грн., №0002232301/0, яким застосов ані штрафні санкції в сумі 340,00г рн.

Відповідач вважає, що позивачем порушенні вимоги: підпункту 5.3.3 пункту 5.3 статті 5, пункту 5.9 статті 5, підпункту7.4.1 пункту 7.4 статті 7, підпункту 8.7.1 пункту 8.7 статті 7 Закону Украї ни «Про оподаткування прибут ку підприємств», пункту 4.2 ста тті 4, підпункту 7.4.3 пункту 7.4 ста тті 7 Закону України «Про пода ток на додану вартість», пунк ту 9 статті 3 Закону України «П ро застосування реєстраторі в розрахункових операцій у с фері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Судом була призначен а судово-економічна експерти за з питання підтвердження д окументами бухгалтерського та податкового обліку позив ача висновків Державної пода ткової інспекції у місті Ялт а Автономної Республіки Крим , які викладені в акті переві рки №2434/23-1/02650860/219 від 23.09.2009.

Суд першої інстанції дослідивши висновок експерт у, оцінив його в порядку стат ті 86 Кодексу адміністративно го судочинства України, не зн айшов підстав не довіряти в исновкам експерта.

При дослідженні перв існих документів, висновки Д ержавної податкової інспекц ії у місті Ялта Автономної Ре спубліки Крим, які викладені в акті перевірки №2434/23-1/02650860/219 від 23.09.2009 про донарахування податк ових зобов'язань з податку на прибуток в сумі 188682,53грн. та под атку на додану вартість в сум і 54451,00грн., первісними документ ами бухгалтерського та подат кового обліку позивача не пі дтвердилися.

Відповідно до статті 69 Код ексу адміністративного судо чинства України доказами в а дміністративному судочинст ві є будь-які фактичні дані, н а підставі яких суд встановл ює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують в имоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інш і обставини, що мають значенн я для правильного вирішення справи.

Для органів державної пода ткової служби таким доказом є акт документальної перевір ки, в якому згідно з пунктом 1 .7 розділу 1 та пунктом 2 розділу 2 Порядку оформлення результ атів документальних перевір ок щодо дотримання податково го та валютного законодавств а суб' єктами підприємниць кої діяльності - юридичними о собами, їх філіями, відділенн ями та іншими відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Державної податково ї адміністрації України від 10.08.2005 №327 зазначено, що факти вияв лених порушень податкового і валютного законодавства в а кті документальної перевірк и повинні викладатися чітко, об' єктивно та в повній мірі , з посиланням на первинні док ументи, що підтверджують ная вність зазначених фактів та на підставі яких вчинені зап иси у податковому та бухгалт ерському обліку, з наведення м кореспонденції рахунків та інших доказів, що достовірно підтверджують наявність фак ту порушення, із зазначенням змісту порушень. Лише за умов и дотримання контролюючим ор ганом зазначених вимог щодо фіксування факту виявлених порушень є підстави для визн ачення платнику податкових з обов' язань.

Підставою для донарахуван ня податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 19 1234,00грн.( основний платіж-148871,00грн ., штрафні санкції-42363,00.грн.) стал и висновки відповідача про з аниження валових доходів в р езультаті: реалізації пов' я заним особам путівок підвище ної комфортності за ціною ни жце «звичайної», не відображ ення в декларації з прибутку вартості запасів, використа них не в господарській діяль ності, а саме на поліпшення ос новного фонду (переобладженн я дитячого майданчику) та в ре зультаті завищення валових в итрат: на вартість поліпшень основних фондів, обґрунтова но включених в декларацію з п одатку на прибуток за 1 півріч чя 2009року та не включення до по даткового кредиту, але сплач еного в складі витрат на прид бання товарів (робіт, послуг), які піддлягають включенню до валових витрат.

Задовольняючи позов в част ині визначення суми основног о платежу з податку на прибут ок в розмірі 188682,53грн. (основни й платіж- 146981,83грн., штрафні санк ції- 41700,70грн.), суд першої інстан ції виходив з наступних моти вів, з чим погоджується суд ап еляційної інстанції.

Судом першої інстанції вст ановлено, що заниження валов их витрат на 291653,00 грн. розрахова но як різниця між ціною факти чної реалізації ДП «Місхор» путівок підвищеної комфортн ості пов' язаним особам (ПП « Конгрес - Талассо»та ТОВ «Ко лектив санаторія «Місхор») в березні - червні 2009 року та «з вичайною»ціною, за якою такі путівки повинні бути реаліз овані.

Відповідно до підпункту 1.20.2 статті 1 Закону України «Про о податкування прибутку підпр иємств»для визначення звича йної ціни товару (робіт, послу г) використовується інформац ія про укладені на момент про дажу такого товару (роботи, по слуги) договори з ідентичним и (однорідними) товарами (робо тами, послугами) у співставни х умовах. Зокрема, враховують ся такі умови договорів, як кі лькість (обсяг) товарів (напри клад, обсяг товарної партії), с троки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних дл я такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вп линути на ціну. При цьому умов и договорів на ринку ідентич них (у разі їх відсутності - од норідних) товарів (робіт, посл уг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає н а ціну, або може бути економіч но обґрунтована. При цьому вр аховуються звичайні при укла данні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки д о ціни. Зокрема, але не виключн о, враховуються знижки, пов'яз ані з сезонними та іншими кол иваннями споживчого попиту н а товари (роботи, послуги), втр атою товарами якості або інш их властивостей; закінченням (наближенням дати закінченн я) строку зберігання (придатн ості, реалізації); збутом нелі квідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою полі тикою, у тому числі при просув анні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних мо делей і зразків товарів з мет ою ознайомлення з ними спожи вачів.

Судом підтверджено факт то го, що ПП «Конгресс- Талассо»з находиться під контролем ДП «Місхор»та є пов' язаною з н им особою.

Судом встановлено, що при до нарахуванні податкових зобо в' язань у зв' язку з застос уванням «звичайних»цін под атковим органом допущено пор ушення процедури, яка застос овується при такому нарахува нні.

Так, відповідно до абзацу 2 п ідпункту 1.20.10 Закону України "П ро оподаткування прибутку пі дприємств" податковий орган має право застосувати звичай ні ціни для визначення бази о податкування у випадках, пер едбачених законом, незалежно від виду господарської опер ації, що здійснюється платни ком цього податку, або податк ового статусу іншої сторони такої операції.

Згідно абзацу першого підп ункту 1.20.10 Закону України "Про о податкування прибутку підпр иємств" донарахування податк ових зобов'язань платника по датку податковим органом вна слідок визначення звичайних цін здійснюється за процеду рою, встановленою законом дл я нарахування податкових зоб ов'язань за непрямими метода ми.

Рішення про застосування н епрямих методів приймається податковим органом за місце знаходженням платника подат ків за наявності підстав, виз начених у підпункті 4.3.1 цього п ункту. Нарахування податкови х зобов'язань з використання м непрямого методу здійснюєт ься виключно податковими орг анами. Рішення про сплату под аткових зобов'язань приймаєт ься у судовому порядку за под анням керівника (його заступ ника) відповідного податково го органу ( підпункт4.3.5. пункту 4.3 статті 4 Закону України "Про п орядок погашення зобов'язань платників податків перед бю джетами та державними цільов ими фондами").

Отже, судом встановлено, що донарахування податкових зо бов'язань платника податку п одатковим органом внаслідок визначення звичайних цін зд ійснюється за наступною проц едурою: керівник (його заступ ник) обов' язково приймає рі шення про застосування звича йних цін при визначенні пода ткових зобов'язань.

Вказана позиція викладена Держаною податковою адмініс трацією України в Листі від 30. 09.2009 № 21255/7/15-0217, з якого, крім того, вб ачається, що з метою забезпеч ення дотримання процедури ви значення звичайних цін кері вник (заступник керівника) по даткового органу, під час пер евірки приймає рішення про з астосування звичайних цін пр и визначенні податкових зобо в'язань, що складається за дов ільною формою, із зазначення м: дати його прийняття, номера , назви та коду ЄДРПОУ платник а податків, що перевіряється , підстав для застосування "зв ичайної ціни", передбачених з аконом з питань оподаткуванн я, тощо.

При цьому, у окремих частина х відповідних розділів акта перевірки здійснюється поси лання на вищенаведене рішенн я, зазначається підстава для застосування "звичайної цін и", передбачена відповідним з аконом з питань оподаткуванн я, механізм і обґрунтування р озрахунку у порядку, встанов леному пунктом 1.20 Закону для в ідповідної господарської оп ерації, та елемент податково ї бази (об'єкта оподаткування ), до якого застосовуються "зви чайні ціни", тощо. Розраховані з використанням "звичайних ц ін" суми заниження податкови х зобов'язань виділяються в о кремих частинах відповідних розділів акту перевірки та д одатках до нього.

Розрахована в акті перевір ки внаслідок визначення звич айних цін сума податкових зо бов'язань (у тому числі штрафн их санкцій) відображається в рішенні про нарахування под аткових зобов'язань із засто суванням звичайних цін (скла дається за довільною формою із зазначенням: дати його при йняття (складання), номеру, наз ви та коду ЄДРПОУ платника по датків, який перевірявся, тощ о) та підписується керівнико м (заступником керівника) под аткового органу як основа по дання позовної заяви до суду .

За наслідками перевірки пл атника податків податковий о рган:

- з урахуванням підпункту 4.3.5 Закону України "Про порядок п огашення зобов'язань платник ів податків перед бюджетами та державними цільовими фонд ами" готує та подає позовну за яву про сплату нарахованих і з застосуванням "звичайних ц ін" сум податків (у тому числі штрафних санкцій) до адмініс тративну суду в порядку пунк ту 4 статті 17 Кодексу адмініст ративного судочинства Украї ни;

- у порядку та строки, встано влені законодавством, надсил ає платнику податків податко ві повідомлення-рішення про визначення сум податкових зо бов'язань (у т. ч. штрафних санк цій) за відповідними податка ми без урахування нараховани х з використанням "звичайних цін" податкових зобов'язань (у т. ч. штрафних санкцій).

Необхідність дотримання п одатковим органом процедури , встановленою законом для на рахування податкових зобов'я зань за непрямими методами, п ри визначенні звичайних цін, підтверджується також Ухвал ою Вищого адміністративного суду України по справі № К-3468/08 за касаційною скаргою Держа вної податкової інспекції у Жовтневому районі міста Запо ріжжя на постанову Господарс ького суду Запорізької облас ті від 07.08.2007 та ухвалу Дніпропет ровського апеляційного адмі ністративного суду від 06.02.2008 у с праві №23/313/07-АП-9/301/07-АП-23/380/07-АП за поз овом Дочірнього підприємств а "Інтранс Холдінгс" Товарист ва з обмеженою відповідальні стю "Інтранс Холдінгс" до Держ авної податкової інспекції у Жовтневому районі містаЗапо ріжжя про визнання протипр авними та скасування податко вих повідомлень-рішень.

Суд відмічає, що зазначена процедура нарахування зобов ' язання та визначення звича йної ціни обумовлено, у першу чергу, тим, що таким чином под атковий орган визначає базу оподаткування, з якої нарахо вується податкове зобов' яз ання та штрафні санкції.

Судом встановлено, що висно вки за актом перевірки про за ниження валових доходів в ре зультаті реалізації пов' яз аним особам путівок підвищен ої комфортності за ціною ниж че «звичайної»не підтверджу ються документально відносн о суми 281102,64грн., але підтверджую ться документально відносно суми 10550,36 гривень.

Проте, у зв' язку з тим, що по датковим органом не визначе но в установленому порядку з вичайну ціну путівок підвище ної комфортності шляхом прий няття рішення про застосуван ня звичайних цін, Державна по даткова інспекція у місті Ял та Автономної Республіки Кри м не визначила базу оподатку вання, з якої має бути розрахо ваний податок.

При цьому, звичайна ціна, а в ідповідно і база оподаткуван ня, яка визначена податковим органом в акті перевірки без врахування середньо оптової ціни, не підтверджена в судов ому засіданні ні первинними документами, ні висновком ек спертизи.

Фактично первинними докум ентами позивача підтверджен а звичайна ціна, визначена в в исновку експерта (тобто зага льна ціна реалізації та сере дньо оптова ціна). Така звичай на ціна, яка виступає базою оп одаткування, що встановлена експертом, не була визначена ні позивачем ні податковим о рганом.

Наслідком встановлення су дом невідповідності частини рішення суб' єкта владних п овноважень вимогам чинного з аконодавства є визнання тако го акту часткового протиправ ним, за умови, що цю частину мо же бути ідентифіковано та що без неї оспорюваний акт в інш ій частині не втрачає свою ці лісність. Зокрема, частково п ротиправним можна визнати як усь частину (пункт) рішення аб о рішення в частині нарахува ння певного податку.

Нарахування податку на при буток у зв' язку з заниження м позивачем валових доходів в результаті реалізації пов' язаним особам путівок підвищ еної комфортності за ціною н ижче «звичайної»з урахуванн ям помилкової бази оподаткув ання, виключає визнання ріше ння податкового органу в час тині такого нарахування неді йсним в якійсь сумі цього по датку.

Суд перевіряє лише обґрунт ованість рішення, зокрема й у частині розрахунків, і не мож е самостійно нараховувати по датки, збори, штрафні санкції , отже, рішення податкового ор гану в частині донарахованог о податку на прибуток у зв' я зку з заниженням позивачем в алових доходів в результаті реалізації пов' язаним особ ам путівок підвищеної комфор тності за ціною нижче «звича йної» підлягає визнанню про типравним повністю.

Суд не може підміняти держа вний орган, рішення якого оск аржується, приймаючи замість рішення, яке визнається прот иправним, інше рішення, яке б в ідповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про в ирішення питань, які належат ь до компетенції такого суб'є кта владних повноважень.

Дана обставина надасть под атковому органу можливість в изначити в установленому Зак оном порядку звичайну ціну с пірної послуги та прийняти н ові рішення (про нарахування податку на прибуток та подат ку на додану вартість, з штраф ними санкціями за цими подат ками) у зв'язку з безпідставни м формуванням позивачем вало вих витрат.

Вищевказане позиція підтв ерджується постановою Верхо вного суду України від 05.12.2006 по справі № 21-527во06 за скаргою Держ авної податкової інспекції в Оболонському районі міста К иєва про перегляд за винятко вими обставинами ухвали Вищо го адміністративного суду Ук раїни від 16.05.2006 у справі за позо вом Закритого акціонерного т овариства "Київський склотар ний завод" до Державної подат кової інспекції в Оболонсько му районі міста Києва про виз нання недійсними рішень.

Таким чином, суд першої інст анції з посиланням на відпов ідні норми чинного законодав ства дійшов обґрунтованого в исновку, що відповідачем нев ірно визначена база оподатку вання, неправомірно донарахо вано позивачеві податок на п рибуток у зв' язку з занижен ням позивачем валових доході в в результаті реалізації по в' язаним особам путівок під вищеної комфортності за ціно ю нижче «звичайної», врахову ючи, що суд не може самостійно визначити базу оподаткуванн я - звичайну ціну, та розраху вати належні до сплати збори до податки, суд не може визнат и донарахування позивачеві п одатку на прибуток в розмірі 72913,25 грн. (291653,00 грн. х 25%) таким, що при йняте на підставі закону, без сторонньо (неупереджено) та д обросовісно.

Актом перевірки встановле но заниження позивачем валов их доходів на 137188,00 грн. за треті й квартал 2008 року в результаті не відображення в деклараці ї з прибутку вартості запасі в, використаних не в господар ській діяльності, а саме на по ліпшення основного фонду (пе реобладнання дитячого ігров ого майданчика).

Суд зазначає, що на думку по даткового органу до складу з апасів, використаних ДП «Міс хор»не в господарській діяль ності за 3 квартал 2008 року, не вк лючена вартість запасів в су мі 137188,00 гривень, використаних н а переобладнання основного ф онду - дитячого ігрового май данчика з пристроєм водного розважального комплексу.

Відповідно до пункту 5.9 стат ті 5 Закону України "Про оподат кування прибутку підприємст в" платник податку веде подат ковий облік приросту (убутку ) балансової вартості товарі в (крім тих, що підлягають амор тизації, та цінних паперів), си ровини, матеріалів, комплект уючих виробів, напівфабрикат ів, малоцінних предметів (дал і - запасів) на складах, у незав ершеному виробництві та зали шках готової продукції, витр ати на придбання та поліпшен ня (перетворення, зберігання ) яких включаються до складу в алових витрат згідно з цим За коном (за винятком тих, що отри мані безкоштовно).

У разі коли балансова варті сть таких запасів на кінець з вітного періоду перевищує їх балансову вартість на почат ок того ж звітного періоду, рі зниця включається до складу валових доходів платника под атку у такому звітному періо ді.

У разі коли балансова варті сть таких запасів на кінець з вітного періоду є меншою за ї х балансову вартість на поча ток того ж звітного періоду, р ізниця включається до складу валових витрат платника под атку у такому звітному періо ді.

Відповідно до підпунктів 8.1 .2 та 8.7.1 статті 8 Закону України " Про оподаткування прибутку п ідприємств" вартість запасів , які використовуються для пе реобладнання основних фонді в, не включаються до валових в итрат, а відносяться на збіль шення балансової вартості та ких основних фондів та у пода льшому амортизуються.

Вартість запасів, які викор истовувалися для переобладн ання основних фондів, не прий має участь в розрахунку прир осту/спаду запасів у відпові дності до пункту 5.9 статті 5 Зак ону України "Про оподаткуван ня прибутку підприємств".

Суд зазначає, що даними судо вої експертизи не підтверджу ються висновки за актом пере вірки щодо заниження ДП «Міс хор» на 137188,36 гривень суми запас ів, які використовувалися не в господарській діяльності та підлягаючих до відображе ння в стовпці № 4 таблиці № 1 дод атку К 1/1 до декларації з подат ку на прибуток за 9 місяців 2008 р оку, що також знайшло підтвер дження в судовому засіданні.

Актом перевірки встановле но завищення позивачем валов их витрат на вартість поліпш ень основних фондів в сумі 123271, 00 гривень, необґрунтовано вкл ючених в деклараціїю ДП «Міс хор»з податку на прибуток за 1 півріччя 2009 року.

Судом встановлено, що на дум ку податкового органу значе ння показника за ряд.04.10 «витра ти на поліпшення основних фо ндів»декларації з податку на прибуток ДП «Місхор»за 1 півр іччя 2009 року необґрунтовано, в порушення підпункту8.7.1 пункт у 8.7 статті 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підп риємств" включені витрати з п ереобладнання дитячого ігро вого майданчика з пристроєм водного розважального компл ексу в сумі 123271,00 гривень, в тому числі: 11464,50грн. в 1 кварталі 2009 рок у, 111806,50 грн. в 2 кварталі 2009 року.

В акті перевірки зазначено , що переобладнання дитячого ігрового майданчика з прист роєм водного розважального к омплексу є не поліпшенням іс нуючого основного фонду (дит ячого ігрового майданчика), а створенням нового об' єкту - водного розважального комп лексу.

Згідно підпункту 8.7.1 пункту 8.7 статті 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підп риємств" платники податку ма ють право протягом звітного періоду віднести до валових витрат будь-які витрати, пов'я зані з поліпшенням основних фондів, що підлягають аморти зації, у тому числі витрати на поліпшення орендованих осно вних фондів, у сумі, що не пере вищує 10 відсотків сукупної ба лансової вартості всіх груп основних фондів станом на по чаток такого звітного період у.

Експертизою встановлено, щ о на 01.01.2009 сукупна вартість осно вних фондів ДП «Місхор»скла дала 23199951,00 гривень. Отже, до вало вих витрат за 2009 рік ДП «Місхор »мало право включити не біль ш ніж 2319995,10 гривень (23199951,00 гривень х 10%) витрат з поліпшення основ них фондів.

В висновку експертизи зазн ачено, що в декларацію з подат ку на прибуток за 1 півріччя 200 9 року за ряд.04.10 «витрати на пол іпшення основних фондів» ДП «Місхор» включило 1304948,00 гривен ь витрат з поліпшення основн их фондів, що не перевищує лім іт, встановлений підпунктом 8.7.1 пункту 8.7 статті 8 Закону Укра їни "Про оподаткування прибу тку підприємств" (2319995,10 більш ні ж 1304948,00 гривень).

До складу витрат в сумі 1304948,00 г ривень, відображених ДП «Міс хор»в стр.04.10 «витрати на поліп шення основних фондів» декл арації з податку на прибуток за 1 півріччя 2009 року включені також витрати в сумі 123271,00 гриве нь з переобладнання дитячого ігрового майданчика з прист роєм водного розважального к омплексу.

В висновку експертизи зазн ачено, що в податковому облік у ДП «Місхор»станом на 01.01.2009 рок у в 1 групі основних фондів «Бу дівлі і споруди» у відповідн ості до підпункту 8.2.2 пункту 8. 2 статті 8 Закону України "Про о податкування прибутку підпр иємств" числиться споруда - ди тячий ігровий майданчик.

Робочим проектом передбач ено не створення нової спору ди, а встановлення на вже існу ючій споруді (дитячому ігров ому майданчику) нового ігро вого устаткування - водної розважальної установки та б асейну.

В висновку експертизи зазн ачено, що первісними докумен тами бухгалтерського обліку підтверджується, що за 1 піврі ччя 2009 року ДП «Місхор»понесл о витрати на переобладнання дитячого ігрового майданчи ка з пристроєм водного розва жального комплексу в сумі 123274,8 8 гривень.

Переобладнання дитячого і грового майданчика з пристр оєм водного розважального ко мплексу на лікувальному пляж у ДП «Місхор» не є створенням нового об' єкту основних фо ндів, а є технічним перевлашт уванням вже існуючої споруд и (дитячого ігрового майданч ика) з установкою нового ігро вого устаткування - водної р озважальної установки та ба сейну.

Отже, витрати в сумі 123271,00 грив ень на переустаткування дитя чого ігрового майданчика з пристроєм водного розважаль ного комплексу, фактично пон есені ДП «Місхор», є витратам и на технічне перевлаштуванн я основних фондів та підляга ють включенню до валових вит рат ДП «Місхор»відповідно д о підпункту 8.7.1 пункту 8.7 статті 8 Закону України "Про оподатку вання прибутку підприємств".

Документами бухгалтерсько го та податкового обліку не п ідтверджується висновок ак ту податкового органу про за вищення ДП «Місхор»валових в итрат на вартість переобладн ання дитячого ігрового май данчика з пристроєм водного розважального комплексу в су мі 123271,00 гривень за 1 півріччя 2009 р оку, що також знайшло підтвер дження в судовому засіданні.

Перевіркою встановлено за вищення валових витрат ДП «М ісхор»з податку на додану ва ртість в розмірі 43371,00 гривень, я кий не включено до податково го кредиту, але сплачено в скл аді витрат на придбання това рів (робіт, послуг), які підляг ають включенню до валових ви трат ДП «Місхор».

Податковим органом встано влено, що ДП «Місхор»зависил о валові витрати за період 2 пі вріччя 2008 року-1 півріччя 2009 року на 43371,00 гривень в результаті не правильного розрахунку сум п одатку на додану вартість, як і підлягають включенню до ва лових витрат згідно підпункт у 5.3.3 пункту 5.3 статті 5 Закону Ук раїни "Про оподаткування при бутку підприємств".

Згідно підпункту 5.3.3 пункту 5 .3 статті 5 Закону України "Про о податкування прибутку підпр иємств" у разі якщо платник по датку на прибуток, зареєстро ваний як платник податку на д одану вартість, одночасно зд ійснює операції з продажу то варів (робіт, послуг), що опода тковуються податком на додан у вартість та звільнені від о податкування, або не є об'єкто м оподаткування таким податк ом, податок на додану вартіст ь, сплачений у складі витрат н а придбання товарів (робіт, по слуг), які відносяться до скла ду валових витрат, та основни х фондів і нематеріальних ак тивів, що підлягають амортиз ації, включається відповідно до валових витрат або баланс ова вартість відповідної гру пи основних фондів збільшуєт ься на суму, що не включена до складу податкового кредиту т акого платника податку згідн о із Законом України "Про пода ток на додану вартість.

Експертизою встановлено, щ о ДП «Місхор» здійснювало в 2 півріччі 2008 року - 1 півріччі 20 09 року одночасно операції з ре алізації путівок, які оподат ковуються податком на додан у вартість за ставкою 20 %, та опе рації з реалізації путівок, я кі звільнені від оподаткуван ня податком на додану вартіс ть за підпунктом 5.1.9 пункту 5.1 с татті 5 Закону України «Про по даток на додану вартість»(ди тячі путівки).

Судом встановлено, що до под аткового кредиту з податку н а додану вартість ДП «Місхор »відносило ту частину податк у на додану вартість, нарахов аного (сплаченого) постачаль никам товарів (робіт, послуг), придбаних з метою використан ня в господарській діяльност і, яка відповідає частці опер ацій з постачання путівок, як і оподатковуються податком на додану вартість за ставко ю 20 %, в загальному об' ємі пост авки за податковий період.

В у зв' язку з необґрунтова ним включенням висновку експ ертизи зазначено, що та части на податку на додану вартіст ь, яка сплачена постачальник ам товарів (робіт, послуг), при дбаних з метою використання в господарській діяльності, але не включена до податково го кредиту ДП «Місхор»на під ставі підпункту 7.4.2 пункту 7.4 ст атті 7 Закону України «Про по даток на додану вартість», пі длягає включенню до валових витрат ДП «Місхор». Документ ами бухгалтерського та подат кового обліку висновок акту перевірки про завищення ДП « Місхор»валових витрат на 43371,00 грн. до їз складу сум податку н а додану вартість, які підляг ають включенню до податковог о кредиту: підтверджується в ідносно суми 7556,68 грн.; не підтве рджується відносно суми 35814,32 г рн.

Отже, за податковим повідом ленням-рішенням №0002222301/0 від 05.10.2009 п озивачеві вірно визначено су му податкового зобов' язанн я з податку на прибуток в розм ірі 1889,17 грн. (7556,68 гривень х 25 %).

Судом першої інстанції вст ановлено, що сума правомірно донарахованого податкового зобов' язання ДП «Місхор»з податку на прибуток складає 1889,17 грн, отже, відповідно, сума штрафних санкцій, яка правом ірно визначена податковим по відомленням - рішенням № 0002222301/0 від 05.10.2009 складає 662,30 грн., що тако ж підтверджується доповненн ям до експертизи.

Крім того, експертизою вста новлено допущення ДП «Місхор »факту заниження податковог о зобов' язання з податку на прибуток (включення до валов их витрат несплачених сум по датку на додану вартість), одн ак, вказане порушення було са мостійно виявлено та усунено ДП «Місхор»(шляхом зменшенн я задекларованої суми валови х витрат в наступних податко вих періодах) до перевірки по датковим органом.

Відповідно до пункту 17.2 стат ті 17 Закону України "Про поряд ок погашення зобов'язань пла тників податків перед бюджет ами та державними цільовими фондами" у випадку самостійн ого виявлення та усунення не доплати до перевірки податко вим органом платник (ДП «Місх ор») зобов' язаний самостійн о нарахувати та сплатити штр афні санкції в розмірі 5 % від с уми самостійно виявленої та усуненої недоплати.

Експертизою встановлено, щ о фактично ДП «Місхор»штраф в розмірі 5 % не нараховано та н е сплачено, отже, відповідно д о пункту17.2 статті 17 Закону Укра їни "Про порядок погашення зо бов'язань платників податків перед бюджетами та державни ми цільовими фондами" ДП «Міс хор»зобов' язаний сплатити до бюджету штраф в розмірі 5 % в ід суми самостійно виявленої та виправленої недоплати, в р озмірі 330,88 грн.

Проаналізувавши вищевикла дене, суд погоджується з висн овком експертизи стосовно то го, що ДП «Місхор»відповідно до п.17.2 ст.17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язан ь платників податків перед б юджетами та державними цільо вими фондами" зобов' язаний сплатити до бюджету штраф в р озмірі 5 % від суми самостійно виявленої та виправленої нед оплати. Однак, суд зазначає, що податковим органом до позив ача штрафна санкція відповід но до пункту 17.2 статті 17 Закону України "Про порядок погашен ня зобов'язань платників под атків перед бюджетами та дер жавними цільовими фондами" н е застосована, відповідне по даткове повідомлення - ріше ння не винесено.

Однак, суд не може підмінити податковий орган та визначи ти ДП «Місхор»штрафну санкці ю відповідно до пункту 17.2 стат ті 17 Закону України "Про поряд ок погашення зобов'язань пла тників податків перед бюджет ами та державними цільовими фондами", яка не визначена поз ивачеві податковим органом.

Отже, донарахування позива чу податкового зобов' язанн я з податку на прибуток в сумі 146981,83грн. та застосування штраф них санкцій в сумі 41700,70грн. згі дно спірному податковому пов ідомленню-рішенню Державної податкової інспекції у міст і Ялті Автономної Республіки Крим №0002222301/0 від 05.10.2009 неправомір но.

Задовольняючи позов в част ині визначення суми основног о платежу з податку на додану вартість в розмірі 54451,00грн. (ос новний платіж- 29324,00грн., штрафні санкції- 25127грн.), суд першої інс танції виходив з наступних м отивів, з чим погоджується су д апеляційної інстанції.

Підставою для нарахування податкового зобов' язання з податку на додану вартість в сумі 29324,00грн. стало заниженн я податкових зобов' язань з податку на додану вартість н а 58331,00 грн. за період березень - червень 2009 року стало результ аті реалізації пов' язаним о собам путівок підвищеної ком фортності за ціною нижче «зв ичайної»та заниження подат кового кредиту з податку на д одану вартість на 29007,00 грн. за п еріод липень 2008 року - червен ь 2009 року стало у зв' язку з не правильним розподілом сум по даткового кредиту за операці ями, які оподатковуються за с тавкою 20 % та операціям, які зві льняються від оподаткування .

Щодо встановленого переві ркою заниження позивачем под аткових зобов' язань на 58331,00 г рн. за період березень - черв ень 2009 року в результаті реалі зації пов' язаним особам пут івок підвищеної комфортност і за ціною нижче «звичайної» судом встановлено наступне.

Згідно пункту 4.1 Закону Укра їни «Про податок на додану ва ртість»база оподаткування о перації з поставки товарів (п ослуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної ) вартості, визначеної за віль ними цінами, але не нижче за зв ичайні ціни, з урахуванням ак цизного збору, ввізного мита , інших загальнодержавних по датків та зборів обов'язкови х платежів), згідно із законам и України з питань оподаткув ання (за винятком податку на д одану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенс ійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'яз ку, що включається до ціни тов арів (послуг)). До складу догов ірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми ко штів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податк у безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в з в'язку з компенсацією вартос ті товарів (послуг).

У разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує до говірну ціну на такі товари (п ослуги) більше ніж на 20 відсот ків, база оподаткування опер ації з поставки таких товарі в (послуг) визначається за зви чайними цінами.

Експертизою встановлено, щ о фактично договірна ціна за операціями реалізації путів ок пов' язаним особам (ПП «Ко нгрес - Талассо»та ТОВ «Кол ектив санаторію «Місхор») за березень - червень 2009 року не перевищувала «звичайну»цін у встановлену перевіркою) бі льш ніж на 20 %. Отже, застосува ння податковим органом «звич айних»цін до визначення бази оподаткуваня податку на дод ану вартість за операціями з пов' язаними особами (ПП «Ко нгрес - Талассо»та ТОВ «Кол ектив санаторію «Місхор») за березень - червень 2009 року не обґрунтовано та порушує поря док, встановлений пунктом4.1 ст атті 4 Закону України «Про под аток на додану вартість».

Документами бухгалтерсько го та податкового обліку не п ідтверджується висновок акт у податкового органу про зан иження ДП «Місхор» податков их зобов' язань з податку на додану вартість в сумі 58331,00 грн . у зв' язку з реалізацією по в' язаним особам (ПП «Конгре с - Талассо»та ТОВ «Колекти в санаторію «Місхор») путіво к підвищеної комфортності з а ціною нижче «звичайної»за період березень - червень 2009 року.

Щодо встановленого переві ркою заниження позивачем под аткового кредиту з податку н а додану вартість на 29007,00 грн. за період липень 2008 року - черве нь 2009 року у зв' язку з неправ ильним розподілом сум податк ового кредиту за операціями, які оподатковуються за став кою 20 % та операціям, які звільн яються від оподаткування суд ом встановлено наступне.

Експертом встановлено, що Д П «Місхор»здійснювало у 2 пів річчі 2008 року - 1 півріччі 2009 рок у одночасно операції з реалі зації путівок, які оподатков уються податком на додану ва ртість за ставкою 20 %, та операц ії з реалізації путівок, які з вільнені від оподаткування податком на додану вартість за підпунктом 5.1.9 пункту 5.1 стат ті 5 Закону України «Про подат ок на додану вартість»(дитяч і путівки).

Судом першої інстанції без перечно встановлено, що до по даткового кредиту з податку на додану вартість ДП «Місхо р»відносило ту частину подат ку на додану вартість, нарахо ваного (сплаченого) постачал ьникам товарів (робіт, послуг ), придбаних з метою використа ння в господарській діяльнос ті, яка відповідає частці опе рацій з постачання путівок, я кі оподатковуються податком на додану вартість за ставко ю 20 %, в загальному об' ємі пост авки за податковий період. Ек спертом враховано коректува ння об' ємів постачання за р яд.8 податкових декларацій з п одатку на додану вартість за період з липня 2008 року по черве нь 2009 року.

Експертизою встановлено, щ о документами бухгалтерсько го та податкового обліку в по вному обсязі не підтверджуєт ься висновок акту перевірки про заниження позивачем зобо в' язання з податку на додан у вартість перед бюджетом в с умі 29324,00 гривень за липень 2008 - ч ервень 2009 р.р. (58331,00 грн. (податков е зобов' язання) - 29007,00 грн. (под атковий кредит).

Отже, висновки акту перевір ки щодо заниження позивачем податку на додану вартість в сумі 29324,00грн. та застосування ш трафних санкцій в сумі 25127,00грн . є помилковим, що є підставою для визнання протиправним та скасування податковим повід омленням-рішенням №0002212301/0 від 05.1 0.2009.

Висновки акту перевірки що до порушення позивачем пунк ту 9 статті 3 Закону України «П ро застосування реєстраторі в розрахункових операцій у с фері торгівлі, громадського харчування та послуг», внас лідок чого до позивача засто совані штрафні санкції в сум і 340,00грн. є обґрунтованими у зв ' язку з наступним.

Відповідно до пункту 1 статт і 3 Закону України «Про застос ування реєстраторів розраху нкових операцій у сфері торг івлі, громадського харчуванн я та послуг»суб'єкти підприє мницької діяльності, які зді йснюють розрахункові операц ії в готівковій та/або в безго тівковій формі (із застосува нням платіжних карток, платі жних чеків, жетонів тощо) при п родажу товарів (наданні посл уг) у сфері торгівлі, громадсь кого харчування та послуг зо бов'язані проводити розраху нкові операції на повну суму покупки (надання послуги) чер ез зареєстровані, опломбован і у встановленому порядку та переведені у фіскальний реж им роботи реєстратори розрах ункових операцій з роздрукув анням відповідних розрахунк ових документів, що підтверд жують виконання розрахунков их операцій, або у випадках, пе редбачених цим Законом, із за стосуванням зареєстрованих у встановленому порядку роз рахункових книжок.

Суб'єкти підприємницької д іяльності, які здійснюють ро зрахункові операції в готівк овій та/або в безготівковій ф ормі (із застосуванням платі жних карток, платіжних чеків , жетонів тощо) при продажу тов арів (наданні послуг) у сфері т оргівлі, громадського харчув ання та послуг зобов'язані ви давати особі, яка отримує або повертає товар, отримує посл угу або відмовляється від не ї, розрахунковий документ вс тановленої форми на повну су му проведеної операції ( пунк т 2 статті 3 Закону України «Пр о застосування реєстраторів розрахункових операцій у сф ері торгівлі, громадського х арчування та послуг»).

Судом встановлено, що до поз ивача винятки, встановлені с таттею 9 Закону щодо невикори стання розрахункової книжк и та книги обліку розрахунко вих операцій не застосовують ся, оскільки позивачем отрим ано дозвіл для розміщення об ' єкту торгівлі- фітобару в п оліклініці ДП «Клінічний сан аторій «Місхор»ЗАТ «Лікувал ьно-оздоровчих закладів проф спілок України «Укрпрофоздо ровниця», розташованої за ад ресою: смт Кореїз, Алупкінськ е шосе,5, для здійснення діяль ності з громадського харчува ння №150 від 15.04.2009, у зв' язку з чим позивачем у Державній подат ковій інспекції в Ялта Автон омної Республіки Крим зареєс тровано РРО - MINI -500.02 МЕ, заводськи й № ПБ 57144651, реєстраційний № 011200 9437, зареєстрований за адресо ю: місто Ялта, смт.Кореїз, А лупкінське шосе,5, поліклінік а санаторію.

Отже, доводи представника п озивача щодо того, що Дочірнє підприємство «Клінічний сан аторій «Місхор»ЗАТ «Лікувал ьно-оздоровчих закладів проф спілок України «Укрпрофоздо ровниця»не відноситься до пі дприємств торгівлі і громадс ького харчування суд вважає безпідставними, оскільки роз рахункові операції проводя ться також в закладах громад ського харчування позивача.

Суб'єкти підприємницької д іяльності, які здійснюють ро зрахункові операції в готівк овій та/або в безготівковій ф ормі (із застосуванням платі жних карток, платіжних чеків , жетонів тощо) при продажу тов арів (наданні послуг) у сфері т оргівлі, громадського харчув ання та послуг зобов'язані що денно друкувати на реєстрато рах розрахункових операцій ( за виключенням автоматів з п родажу товарів (послуг)) фіска льні звітні чеки і забезпечу вати їх зберігання в книгах о бліку розрахункових операці й ( пункт 9 статті 3 Закону Украї ни «Про застосування реєстра торів розрахункових операці й у сфері торгівлі, громадськ ого харчування та послуг»).

Судом першої інстанції без перечно підтверджений факт н езабезпечення зберігання що денного фіскального звітног о чеку у КОРО, що роздруковане на РРО - MINI -500.02 МЕ, а саме: Z - звіт № 0227 за 23.05.2009, виконаний на загаль ну суму 1080,00 грн. Облік зазначен их готівкових коштів у КОРО № 0112009437 здійснено 23.05.2009.Зазначе не підтверджується актом пер евірки, який є належним доказ ом по справі. Отже, до позивича вірно застосовані фінансо ві санкції у розмірі 340,00грн. за незабезпечення позивачем з береження фіскального звітн ого чеку, тому податковим пов ідомленням- рішенням № 0002232301/0 ві д 05.10.2009 правомірно застосовані до позивача штрафні (фінансо ві) санкції в розмірі 340,00грн.

Судова колегія пого джується з висновками суду п ершої інстанції про те, що вис новки акту перевірки №2434/23-1/02650860/21 9 від 23.09.2009 про визначення позив ачу податкових зобов' язань : по податку на прибуток в сумі 146981,83грн., по податку на додану в артість в сумі 54451,00грн. згідно зі спірними податковими пові домленнями-рішеннями є непра вомірними і висновки акту пе ревірки згідно з частиною др угою статті 71 Кодексу адмініс тративного судочинства Укра їни, мали бути підтверджені в ідповідачем.

Відповідно до частин и третьої статті 70 Кодексу адм іністративного судочинства України докази, одержані з по рушенням закону, судом при ви рішенні справи не беруться д о уваги.

На підставі наявних у справі доказів, відповідно д о вимог статей 69, 70, 86 Кодексу адм іністративного судочинства України, судовою колегією не приймається акт перевірки № 2434/23-1/02650860/219 від 23.09.2009, як доказ встан овлення фактів порушення поз ивачем норм Законів України: “Про оподаткування прибутку підприємств” щодо донарахув ання податкових зобов' язан ь з податку на прибуток в сумі 188682,53грн. , у тому числі: основний платіж- 146981,83грн., штрафні санкц ії- 41700,70грн.) , “Про податок на дод ану вартість” щодо визначенн я податкових зобов' язань з податку на додану вартість в сумі 54451,00грн., у тому числі: осно вний платіж- 29324,00грн., штрафні са нкції- 25127,00грн.

Згідно зі статтею 70 Ко дексу адміністративного суд очинства України обставини с прави, які відповідно до зако нодавства повинні бути підтв ерджені певними засобами док азування не можуть підтвердж уватись іншими засобами дока зування.

При цьому судова коле гія виходить з того, що акт пер евірки є основним джерелом ф іксації та закріплення доказ ів правопорушення. Інші дока зи, окрім акту перевірки, що пі дтверджували б факт вчинення позивачем зазначених поруше нь, відповідачем суду не нада ні через їх відсутність.

Згідно з частиною другою с татті 71 Кодексу адміністрати вного судочинства України, в адміністративних справах пр о протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб' єкта владних повноважень обов' я зок щодо доказування правомі рності свого рішення, дії чи б ездіяльності покладається н а відповідача, якщо він запер ечує проти адміністративног о позову.

Проте, доказів правомірнос ті і законності обґрунтовано сті спірних податкових повід омлень-рішень про визначення податкових зобов' язань:з п одатку на прибуток в сумі 188682,53г рн. , у тому числі: основний пла тіж- 146981,83грн., штрафні санкції- 417 00,70грн. та з податку на додану в артість в сумі 54451,00грн., у тому ч ислі: основний платіж- 29324,00грн., штрафні санкції- 25127,00грн. колег ії суддів не надано. Висновки перевіряючих, що викладені в акті перевірки не підкріпле ні жодними доказами і носять характер суб' єктивних прип ущень.

За таких умов факти порушен ня позивачем норм Законів Ук раїни: “Про оподаткування пр ибутку підприємств”, «Про по даток на додану вартість»слі д вважати неналежно встановл еними, отже, визначення позив ачу податкових зобов' язань :з податку на прибуток в сумі 1 88682,53грн. та з податку на додану вартість в сумі 54451,00грн.- неправ омірно.

Таким чином, відповідач не н адав докази, що підтверджуют ь заперечення та факти, викла дені в акті перевірки віднос но донарахування податкови х зобов' язань: з податку на п рибуток в сумі 188682,53грн.та з под атку на додану вартість в сум і 54451,00грн., що послужило підстав ою до винесення спірних пода ткових повідомлень-рішень, д окументально не спростував н адані позивачем вимоги.

Згідно з частиною четверто ю статті 13 Конституції Україн и, Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права вла сності і господарювання, соц іальну спрямованість економ іки. Усі суб'єкти права власно сті рівні перед законом.

Відповідно до статті 9 Конст итуції України, чинні міжнар одні договори, згода на обов' язковість яких надана Верхов ною Радою України, є частиною національного законодавств а України. Такі міжнародні до говори підлягають переважно му застосуванню перед актами національного законодавств а (стаття 19 Закону України "Про міжнародні договори України ").

Таким міжнародним договор ом у даному випадку є Конвенц ія про захист прав людини і ос новоположних свобод. Відпові дно до статті 1 Першого проток олу до названої Конвенції, ні хто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтер есах суспільства. Встановлен о також виняток, відповідно д о якого позбавлення майна де ржава може передбачити, якщо це необхідно для здійснення контролю за користуванням м айном відповідно до загальни х інтересів або для забезпеч ення сплати податків чи інши х зборів або штрафів.

Відповідно до статті 17 Зако ну України "Про виконання ріш ень та застосування практики Європейського суду з прав лю дини" суди застосовують при р озгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоп оложних свобод та практику Є вропейського Суду з прав люд ини як джерело права. Це означ ає, що статтю 1 Першого протоко лу слід розуміти так, як вона р озуміється в практиці Європе йського Суду з прав людини.

Зокрема, у багатьох рішення х Європейського Суду з прав л юдини під майном розуміється будь-який економічний актив . Наприклад, у справі "Шмалько проти України" Європейський Суд з прав людини кваліфікув ав тривале невиконання судов ого рішення на користь заявн ика як втручання в його право на мірне володіння майном у р озумінні статті 1 Першого про токолу.

У даному випадку визначенн я позивачу податкових зобов' язань: з податку на прибуток в сумі 188682,53грн. та з податку на до дану вартість в сумі 54451,00грн. пе редбачає вилучення у Дочірнь ого підприємства «Клінічний санаторій «Місхор»Закритог о акціонерного товариства «Л ікувально-оздоровчих заклад ів профспілок України «Укрпр офоздоровниця»грошових кош тів у зазначених сумах. Це дає підстави для кваліфікації с пірних податкових повідомле нь-рішень, як його втручання у право власності позивача.

У даному випадку дії позива ча не завдають будь-якої шкод и інтересам держави, суспіль ства або споживачів. За відсу тності такої шкоди чи загроз и її завдання позивачу були в изначені неправомірно подат кові зобов' язання. Слід так ож враховувати, що актом пере вірки не встановлено будь-як их фактів, які б свідчили про н амагання позивача приховати доходи.

Викладене дає підстави для висновку про те, що відповідн о до статті 1 Першого протокол у до Конвенції про захист пра в людини і основоположних св обод з урахуванням практики Європейського Суду з прав лю дини спірні податкові повідо млення-рішення підлягають ви знанню протиправними та скас уванню.

Частиною першою статті 9 Код ексу адміністративного судо чинства України передбачено , що суд при вирішенні справи к ерується принципом законнос ті, відповідно до якого орган и державної влади, органи міс цевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зо бов' язані діяти лише на під ставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конс титуцією та Законами Україн и.

Зазначена норма кореспонд ується із приписами частини другої статті 19 Конституції У країни.

Статтею 13 Закону України "Пр о державну податкову службу в Україні" передбачено, що пос адові особи органів державно ї податкової служби зобов'яз ані дотримувати Конституції і законів України, інших норм ативних актів, прав та охорон юваних законом інтересів гро мадян, підприємств, установ, о рганізацій, забезпечувати ви конання покладених на органи державної податкової служб и функцій та повною мірою вик ористовувати надані їм права .

За таких умов факти вказани х порушень слід вважати нена лежно встановленими, отже, ви значення позивачу податкови х зобов' язань: з податку на п рибуток в сумі 188682,53грн.та з под атку на додану вартість в сум і 54451,00грн., згідно зі спірними по датковими повідомленнями-рі шеннями, неправомірно.

Згідно з частиною третьою с татті 2 Кодексу адміністрати вного судочинства України у справах щодо оскарження ріше нь, дій чи бездіяльності суб' єктів владних повноважень ад міністративні суди перевіря ють, чи прийняті (вчинені) вони : на підставі, у межах повноваж ень та у спосіб, що передбачен і Конституцією та законами У країни; з використанням повн оваження з метою, з якою це пов новаження надано; обґрунтова но, тобто з урахуванням усіх о бставин, що мають значення дл я прийняття рішення (вчиненн я дії); пропорційно, зокрема з дотримання необхідного бала нсу між будь-якими несприятл ивими наслідками для прав, св обод та інтересів особи і ціл ями, на досягнення яких спрям оване це рішення (дія); з ураху ванням права особи на участь у процесі прийняття рішення .

Суд першої інстанції прави льно встановив обставини спр ави та ухвалив рішення з доде ржанням норм матеріального т а процесуального права.

Судове рішення є законним т а обґрунтованим, й не може бут и скасовано чи змінено з підс тав, що викладені в апеляційн ій скарзі.

З таких підстав, судовій кол егії дає право для висновку, щ о апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інста нції залишенню без змін.

Керуючись статтями 195, 196, частиною першої статті 198, с таттею 200, пунктом 1 частини пер шої статті 205, статтями 206, 212, 254 Код ексу адміністративного судо чинства України, суд

УХ ВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Держа вної податкової інспекції в місті Ялті Автономної Респуб ліці Крим залишити без задов олення.

Постанову Окружного адмін істративного суду Автономно ї Республіки Крим від 09.11.2010 у сп раві №2а-11963/09/1/0170 залишити без змі н.

Ухвала суду набирає закон ної сили з моменту проголоше ння.

Ухвала може бути оскаржен а безпосередньо до Вищого ад міністративного суду Україн ив порядку та строки, передба чені статтею 212 Кодексу адміні стративного судочинства Укр аїни.

Головуючий суддя підпис Г.М. Іщенко

Судді підпис О.В.Кучерук

підпис О.А .Щепанська

З оригіналом згідно

Головуючий суддя Г.М. І щенко

Повний текст судового рішення

виготовлений 28 березня 2011ро ку