Постанова

від 14.04.2011 по справі 53/175-08

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2011 р. Сп рава № 53/175-08

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Сівер ін В. І., суддя Івакіна В .О. , суддя Терещенко О.І .

при секретарі Новіковій Ю .В.

за участю представникі в сторін:

позивача - Суворов В.П.

відповідача - ОСОБА_1, Моз гова О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщ енні Харківського апеляційн ого господарського суду апел яційну скаргу Виробничо-буді вельного приватного підприє мства “Спецмонтаж”, м. Харків (вх. № 2227Х/1-7) на рішення г осподарського суду Харківсь кої області від 31 травня 2010 рок у по справі № 53/175-08

за позовом Товариства з обмеженою відповідальніст ю “Медичний центр материнств а та дитинства “Марія”, м. Харк ів

до Виробничо-будівель ного приватного підприємств а “Спец монтаж”, м. Харків

про стягнення 544 637,23 грн., в изнання недійсних актів, дов ідок

та за зустрічним по зовом Виробничо-будівель ного приватного підприємств а “Спец монтаж”, м. Харків

до Товариства з обмеже ною відповідальністю “Медич ний центр материнства та дит инства “Марія”, м. Харків

про стягнення 80 602,19 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарськ ого суду Харківської області від 31 травня 2010 року (головуючи й суддя Аюпова Р.М., судді Прис яжнюк О.О., Рильова В.В.) первісн ий позов задоволено частково . Стягнуто з виробничо-будіве льного приватного підприємс тва “Спецмонтаж” на користь товариства з обмеженою відпо відальністю “Медичний центр материнства та дитинства “М арія” - безпідставно набутих грошових коштів в сумі 242941 грн . та 120503 грн. повернення виконан ого зобов'язання, 54018,96 грн. штраф у, 4174,63 грн. держмита та 80,40 грн. вит рат на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су та 15000 грн. витрат на послуги адвоката. В первісних позовн их вимогах щодо визнання нед ійсними актів приймання вико наних робіт за формою КБ-2а від 31.01.2007 р., від 30.06.2007 р., від 31.07.2007 р., від 31.08. 2007 р. та від 29.09.2007 р. та визнання не дійсними довідок про вартіст ь виконаних робіт за формою К Б-3 за січень, червень, липень, с ерпень та вересень 2007 року про вадження у справі припинено. В іншій частині первісних по зовних вимог відмовлено. В за доволенні зустрічного позов у відмовлено повністю.

Відповідач за первісним по зовом, Виробничо-будівельног о приватного підприємства “С пецмонтаж”, не погодившись з рішенням господарського суд у Харківської області від 31 тр авня 2010 року, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішенн я скасувати повністю. Прийня ти нове рішення, яким в позові ТОВ "Медичний центр материнс тва та дитинства “Марія” до В БПП “Спецмонтаж” про стягнен ня 544637,23 грн., визнання недійсних актів, довідок відмовити пов ністю та задовольнити зустрі чний позов ВБПП “Спецмонтаж” до ТОВ “Медичний центр матер инства та дитинства “Марія” про стягнення 80602,19 грн.

В судовому засіданні предс тавники відповідача за перві сним позовом апеляційну скар гу підтримали, просили її зад овольнити.

Представник позивача за пе рвісним позовом проти доводі в апеляційної скарги запереч ував, просив залишити її без з адоволення, а оскаржуване рі шення - без змін.

Дослідивши матеріали спр ави, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, вислухав ши пояснення представників с торін та перевіривши правиль ність застосування місцевим господарським судом норм ма теріального та процесуально го права, колегія суддів вста новила наступне.

15 листопада 2006 р. між ТОВ «Меди чний центр материнства та ди тинства»Марія»(далі - позива ч за первісним позовом, відпо відач за зустрічним позовом, замовник) та ВБПП «Спецбудмо нтаж»(далі - відповідач за пер вісним позовом, позивач за зу стрічним позовом, підрядник) укладено договір підряду № 17, відповідно умов якого відпо відач по первісному позову п рийняв на себе зобов' язання виконати власними силами з з алученням субпідрядних орга нізацій ремонтні роботи Об' єкту - будівлі ТОВ «Медичног о центра материнства та дити нства «Марія»по вул. Черепан ових, 7 «б»згідно затверджено ї Замовником (позивачем по пе рвісному позову) робочої док ументації, з матеріалів, які п оставляє підрядник (відповід ач по первісному позову) та як і узгоджені з замовником; заб езпечити відповідність якос ті будівельних матеріалів ви могам робочої документації и діючим нормативним документ ам; забезпечити якісне викон ання робіт, а також усувати вс і дефекти, виявлені як в проце сі роботи, так і в період гаран тованої експлуатації Об' єк та; а Замовник прийняв на себе зобов' язання оплатити робо ти Підрядника в об' ємі, стро ки та порядку згідно цього До говору, нести витрати за вико ристання води, каналізації, т епла, електроенергією з поча тку робот до моменту здачі Об ' єкта Замовнику.

Відповідно до п.5.1 Договору, в артість робіт Підрядника скл адає 549425,00 грн. у відповідності д о проектно-кошторисної докум ентації.

Відповідно до п.5.3 Договору, після підписання цього Дого вору, Замовник сплачує Підря днику на протязі 3-х календарн их днів аванс в розмірі 40% від в артості будівельних робіт на закупівлю будівельних матер іалів.

Відповідно до п.5.4 Договору, у випадку зміни за вимогою Зам овника проектних рішень в за твердженій ним робочій докум ентації, які тягнуть за собою додаткові об' єми ремонтно- будівельних робіт, ціна робі т Підрядника та строки викон ання робіт повинні уточнюват ися, що оформлюється додатко вими письмовими угодами стор ін цього Договору.

Відповідно до п.6.1 Договору, п очаток робіт - на протязі 3-х к алендарних днів після перера хування авансу, закінчення - 30 вересня 2007 р.

Відповідно до п.6.3 Договору, р оботи за Договором вважаютьс я виконаними з моменту підпи сання сторонами акту здачі-п риймання Об' єкта до експлуа тації. Зазначений акт повинн ий бути оформлений сторонам и не пізніше 3-х днів після зак інчення робіт за Договором. Я кщо у встановлений строк сто рони не підпишуть акт, при цьо му Замовник не надасть письм ових заперечень, Підрядник м ає право вважати свої зобов' язання виконаними.

Згідно п.6.4 Договору, якщо акт приймання не підписаний сто ронами з причин, які не мають в ідношення до робіт, виконани х Підрядником згідно цього Д оговору, роботи по Договору в важаються виконаними.

Відповідно до п.7.1 Договору, в иконання робіт Підрядником п овинно здійснюватися у відпо відності до цього Договору, з атвердженої Замовником робо чій документації, вимогам ДБ Нов та ДОСТов.

Відповідно до п.11.2 Договору, він діє на протязі всього пер іоду виконання сторонами зоб ов' язань, обумовлених Догов ором, однак у будь-якому випад ку до 30.09.2007 року.

Відповідно до п.13.1 Договору в ін може бути розірваний за зг одою сторін з врегулюванням взаємних вимог.

Позивач за первісним позов ом перерахував за виконання умов Договору на рахунок від повідача по первісному позов у 462711,00 грн., що підтверджується виписками банку та не запере чується відповідачем по перв існому позову.

Крім того, сторони підписал и акти приймання виконаних р обіт за січень, червень, липен ь, серпень та вересень 2007 р. на з агальну суму 522711,00 грн.

Проте, 30.09.2007 р. позивач по перві сному позову з метою прийнят и всі роботи за Договором та п ідписати акт прийняття в екс плуатацію об' єкту, як того в имагає умови Договору, дослі дивши Об' єкт на місці прийн яття робіт написав заяву про відмову прийняття робіт, в як ій зазначено, що роботи відпо відачем по первісному позову не виконані в повному обсязі , а виконані роботи - неналежн ої якості, візуально існує ре альна загроза зносу даху та й ого падіння на землю, об' єкт використовувати за призначе нням не можливо через небезп еку для життя працівників та клієнтів, недоліки у роботі ОСОБА_1 усувати відмовляєт ься, акт за формою КБ-3 не надан о, у зв' язку з чим позивач від мовився перерахувати на раху нок відповідача по первісном у позову залишок коштів за До говором, а також зазначено, що заява складена на місці прий няття робіт, яку відповідач п о первісному позову відмовив ся підписувати.

02.10.2007 р. позивач по первісном у позову надіслав відповідач у по первісному позову вимог у, в якій зазначено, що відпові дно до ч.4 ст. 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником т а підрядником спору з привод у недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-к ого з них має бути призначена експертиза. Витрати по прове денню експертизи несе підряд ник, крім випадків, коли експе ртизою встановлена відсутні сть порушень договору підря ду або причинного зв' язку м іж діями підрядника та виявл еними недоліками. У цих випад ках витрати на проведення ек спертизи несе сторона, яка ви магала її призначення, а якщо експертизу призначено за по годженням сторін - обидві сто рони несуть порівну. Тому, поз ивач по первісному позову за пропонував за рахунок відпов ідача по первісному позову з робити таку експертизу в стр ок 20 днів починаючи з 20.10.2007 р.

Проте, відповідач по перві сному позову експертизи не з робив, на вимогу не відповів.

17.05.2008 р. позивач по первісному позову уклав договір № 015/08 з ТО В «ПКБ «Проектбуд», відповід но умов якого позивач по перв існому позову доручив ТОВ « ПКБ «Проектбуд»виконати «Зв едений кошторисний розрахун ок на ремонтно-будівним робо там по реконструкції та надб удови будинку медичного цент ру материнства та дитинства «МАРІЯ»по вул. Черепанових, № 7-Б в м. Харкові.

В 2008 році ТОВ «ПКБ «Проектбуд »за замовленням позивача по первісному позову виконаний Загальний кошторисний розра хунок вартості будівництва с пірного Об' єкту, в якому міс титься довідка про вартість виконаних відповідачем по п ервісному позову робіт за До говором за 2007 рік, відповідно я кої вартість виконаних робіт за Договором складає 99267,00 грн.

20.06.2006 р. на підставі доручення ДСБЕз Головного управління МВС України в Харківській об ласті від 18.06.2009 р. № 44/4724, бухгалтер ом-спеціалістом Пономаренко Н.Ф. проведено перевірку відп овідача з питань отримання т а повноти використання грошо вих коштів при виконанні рем онтно-будівельних робіт буді влі позивача у 2006-2007 р.р., за резул ьтатами якої складений акт, в якому зазначено, що відповід ачем по первісному позову за вищено вартість виконаних ро біт за Договором та позивачу по первісному позову нанесе ні матеріальні збитки на сум у 390158,00 грн., які підлягають пове рненню позивачу по первісном у позову.

09.07.2008 р. СВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області порушен а кримінальна справа по факт у шахрайства особами відпові дача по первісному позову по відношенню до позивача по пе рвісному позову за ознаками складу злочину, передбаченог о ст.190 ч.4 КК України.

Для встановлення об' єкти вної істини по справі, 20.08.2008 р. пр изначено проведення комплек сної судово-економічної та б удівельно-технічної експерт из з метою підтвердження вис новків акта перевірки та вст ановлення збитків, спричинен их позивачу.

04.03.2009 р. експертами ХНДІСЕ ім. з асл. проф. М.С.Бокаріуса складе но висновок № 6771/6772. в якому зазн ачено наступне:

- вартість фактично викона них ремонтних робіт (перелік та обсяг робіт, які прийняті з гідно актів приймання робіт ф.№КБ-2в) по будівлі по вул. Чере панових, 7-Б в м. Харкові склада є 511528,00 грн.,

- вартість фактично виконан их ремонтних робіт, без враху вання робіт, які встановити н е надається можливим по буді влі по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харкові, складає 294713,00 грн.,

- документально підтверджу ється в частині розрахунку р ізниці в сумі 423444,00 грн. між обся гами виконаних робіт, які згі дно актів приймання виконани х робіт ф.КБ-2В, виконані ВБПП « Спецмонтаж»та вартістю вико наних робіт, розрахованих ПК Б «Проектстрой»складає: 522711,00 г рн. - 99267,00 грн. = 423444,00 грн.,

- документально підтверджу ється різниця між загальним розрахунком ТОВ «Медичний це нтр материнства і дитинства «Марія»згідно договору №17 ві д 15.11.206 р. з ВБПП «Спецмонтаж»з у рахуванням «Згоди»від 04.12.207 р. д о договору підряду №17 від 15.11.2006 р. та вартістю обсягу виконан их робіт, розрахунованих ПКБ «Стройсервіс»в сумі 324177,00 грн.,

- так як, встановити, чи є варт ість виконаних робіт по ремо нту будівлі ТОВ «МЦМД «Марія »по вул.Черепанових, №7-б, яка в становлена у «Зведеному кошт орисному розрахунку вартост і будівництва» виконаному ПК Б «Проектстрой»фактично не є можливим, тому визначити зав ищення вартості ремонтних ро біт експерту-будівельнику не надається за можливе, отже ви значити, чи була заподіяна шк ода державі, фізичним юридич ним особам в результаті зави щення вартості виконаних роб іт та які нормативні акти бул о порушено експерту-економіс ту не надається за можливе.

Проте, постановою старшого слідчого СВ ХМУ ГУМВС Україн и в Харківській області від 21. 04.2009 р. постановлено призначит и додаткову комплексну судов о-економічну та будівничо-те хнічну експертизи, проведенн я якої доручено експертам ХН ДІСЕ ім. засл. проф. М.С.Бокаріу са.

08.09.2009 р. експертами ХНДІСЕ ім..з асл.проф.М.С.Бокаріуса складе но висновок № 4191/4192, в якому зазн ачено наступне:

- висновки акту ревізії спец іаліста Пономаренко Н.Ф. від 20 .06.2008 р. документально підтверд жуються в частині розрахунку різниці в сумі 423444,00 грн. між обс ягами виконаних робіт, які зг ідно актів приймання виконан их підрядних робіт виконані відповідачем по первісному п озову та вартістю обсягу вик онаних робіт, розрахованих П КБ №Проектстроц»та документ ально підтверджується різни ця між загальним розрахунком позивача згідно Договору з у рахуванням «Згоди»від 05.12.2007 р. п о Договору та вартістю обсяг у виконаних робіт, розрахова них ПКБ «Проектстрой»в сумі 324177,00 грн.,

- мало місце завищення варто сті виконаних робіт з боку ві дповідача по первісному позо ву по Договору,

- вартість виконаних робіт, розрахована згідно актів при ймання робіт по будівлі по ву л..Черепанових, 7-Б складає 511528,00 г рн.

- вартість фактично виконан их ремонтних робіт по будівл і по вул.Черепанових 7-Б в Харк ові складає 172334,00 грн.

- різниця між вартістю факти чно виконаних ремонтних робі т та вартістю згідно актів пр иймання робіт по будівлі по в ул..Черепанових, 7-Б в м.Харкові складає 350377,00 грн.,

Враховуючи, що позивач по п ервісному позову перерахува в відповідачу по первісному позову 462711,00 грн., а фактична вар тість виконаних робіт згідно висновку експерта складає 9926 7,00 грн., позивач по первісному п озову вимагає повернення ко штів від відповідача по перв існому позову в сумі 363444,00 грн., що і стало підставою для звер нення позивачу з позовом до с уду.

Надаючи правову кваліфіка цію викладеним обставинам ко легія суддів зазначає наступ не.

За загальним положенням ци вільного законодавства, зобо в'язання виникають з підстав , зазначених у статті 11 Цивіль ного кодексу України. За прип исами частини 2 цієї статті пі дставами виникнення цивільн их прав та обов' язку, зокрем а, є договори та інші правочин и, інші юридичні факти. Підста вою виникнення цивільних пра в та обов' язків є дії осіб, що передбачені актами цивільно го законодавства, а також дії , що не передбачені цими актам и, але за аналогією породжуют ь цивільні права та обов' яз ки.

У відповідності із ст. 173 Госп одарського кодексу України т а ст. 509 Цивільного кодексу Укр аїни, господарським визнаєть ся зобов' язання, що виникає між суб' єктом господарюван ня та іншим учасником (учасни ками) відносин у сфері господ арювання з підстав, передбач ених цим кодексом, в силу яког о один суб' єкт (зобов' язан а сторона, у тому числі боржни к) зобов' язаний вчинити пев ну дію господарського чи упр авлінсько-господарського ха рактеру на користь іншого су б' єкта (виконати роботу, пер едати майно, сплатити гроші, н адати інформацію тощо), або ут римуватися від певних дій, а і нший суб' єкт (управлена сто рона, у тому числі кредитор) ма є право вимагати від зобов' язаної сторони виконати її о бов' язку.

Господарські зобов' язанн я можуть виникати, зокрема, з г осподарського договору та ін ших угод, передбачених закон ом, а також з угод, не передбач ених законом, але таких, які йо му не суперечать (ст. 174 Господа рського кодексу України).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господ арського кодексу України, го сподарські договори укладаю ться за правилами, встановле ними Цивільним кодексом з ур ахуванням особливостей, пере дбачених цим кодексом.

Згідно ст. 629 Цивільного коде ксу України, договір є обов' язковим для виконання сторон ами.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу України, односторон ня відмова від зобов'язання а бо одностороння зміна його у мов не допускається, якщо інш е не встановлено договором а бо законом.

Частиною 1 статті 16 Цивільно го кодексу України, частиною 2 статті 20 Господарського код ексу України, одним із способ ів захисту права є примусове виконання обов' язку в нату рі (присудження до виконання обов' язку в натурі).

Відповідно до ст. 598 Цивільно го кодексу України, зобов'яза ння припиняється частково аб о у повному обсязі на підстав ах, встановлених договором а бо законом та припинення зоб ов' язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених зак оном або договором, а згідно с татті 599 Цивільного кодексу Ук раїни, зобов' язання припиня ється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст. 612 Цивільного к одексу України, боржник вваж ається таким, що прострочив, я кщо він не приступив до викон ання зобов'язання або не вико нав його у строк, встановлени й договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 193 Господ арського кодексу України, до виконання господарських дог оворів застосовуються відпо відні положення Цивільного к одексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст..837 ЦК Україн и, за договором підряду од на сторона (підрядник) зоб ов'язується на свій ризик ви конати певну роботу за завда нням другої сторони (замовни ка), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити викона ну роботу. Договір підряду мо же укладатися на виготовленн я, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої р оботи з переданням її резуль тату замовникові.

Згідно ст. 839 ЦК України, підр ядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договоро м підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше н е встановлено договором. Під рядник відповідає за ненал ежну якість наданих ним мат еріалу і устаткування, а та кож за надання матеріалу а бо устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до ст.. 843 ЦК Украї ни, у договорі підряду визнач ається ціна роботи або спосо би її визначення.

Відповідно до ст..846 ЦК Украї ни, строки виконання робот и або її окремих етапів в становлюються у договорі під ряду.

Згідно ст. 847 ЦК України, підр ядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або неп ридатність матеріалу, одерж аного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замов ника загрожує якості або при датності результату роботи; 3) про наявність інших обстави н, що не залежать від підряд ника, які загрожують якості або придатності результат у роботи.

Згідно ст. 849 ЦК України, Зам овник має право у будь-який ча с перевірити хід і якість роб оти, не втручаючись у діяльні сть підрядника. Якщо підрядн ик своєчасно не розпочав роб оту або виконує її настільки повільно, що закінчення її у с трок стає явно неможливим, за мовник має право відмовити ся від договору підряду та ви магати відшкодування збиткі в. Якщо під час виконання робо ти стане очевидним, що вона н е буде виконана належним чи ном, замовник має право при значити підрядникові строк д ля усунення недоліків, а в ра зі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вима гати відшкодування збитків або доручити виправлення р оботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має пр аво у будь-який час до закінч ення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за викон ану частину роботи та відш кодувавши йому збитки, завда ні розірванням договору.

Відповідно до ст. 852 ЦК Україн и, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, щ о погіршило роботу, або допус тив інші недоліки в роботі, з амовник має право за своїм в ибором вимагати безоплатног о виправлення цих недоліків у розумний строк або виправи ти їх за свій рахунок з пра вом на відшкодування своїх витрат на виправлення недолі ків чи відповідного зменшенн я плати за роботу, якщо інше н е встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних н едоліків замовник має право вимагати розірвання догово ру та відшкодування збитків.

Відповідно до ч.4 ст. 853 ЦК Укра їни, у разі виникнення між за мовником і підрядником спо ру з приводу недоліків вико наної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них м ає бути призначена експерт иза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник , крім випадків, коли експер тизою встановлена відсутніс ть порушень договору підряду або причинного зв'язку між д іями підрядника та виявленим и недоліками. У цих випадках в итрати на проведення експерт изи несе сторона, яка вимагал а її призначення, а якщо е кспертизу призначено за пог одженням сторін, - обидві стор они порівну.

Відповідно до ст. 857 ЦК Україн и, робота, виконана підрядни ком, має відповідати умова м договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - в имогам, що звичайно ставлять ся до роботи відповідного ха рактеру. Виконана робота ма є відповідати якості, визна ченій у договорі підряду, аб о вимогам, що звичайно ставл яться, на момент передання її замовникові. Результат робо ти в межах розумного строк у має бути придатним для ви користання відповідно до дог овору підряду або для звичай ного використання роботи так ого характеру.

Відповідно до ст. 854 ЦК Україн и, якщо договором підряду не передбачена попередня опл ата виконаної роботи або ок ремих її етапів, замовник зо бов'язаний сплатити підрядн икові обумовлену ціну післ я остаточної здачі роботи з а умови, що роботу виконано н алежним чином і в погоджений строк або, за згодою замовник а, - достроково.

Відповідно до п.4 ст.879 ЦК Укра їни, оплата робіт провадит ься після прийняття замов ником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інши й порядок розрахунків не вст ановлений за погодженням сто рін.

Згідно ч.5 ст.321 ГК України, якщ о договором не передбачено п опередньої оплати виконаної роботи або окремих її етап ів, замовник зобов'язаний сп латити підряднику зумовлену договором ціну після остато чної здачі об'єкта будівницт ва, за умови, що робота викона на належним чином і в погод жений строк або, за згодою зам овника, - достроково.

Відповідно до п.98 Постанови КМУ від 01.08.2005 р. № 668 «Про затвердж ення загальних умов укладанн я та виконання договорів під ряду в капітальному будівниц тві», Договір підряду може бу ти передбачено, що оплата вик онаних робіт проводиться піс ля приймання замовником закі нчених робіт або поетапно, пр оміжними платежами в міру ви конання робіт.

Як вбачається з умов Догово ру, пунктом 5.3 передбачена поп ередня оплата в розмірі 40% від вартості будівельних робіт для отримання будівельних ма теріалів, яка склала 219770,00 грн.

Позивачем перераховано ві дповідачу за цим Договором 462711,00 грн., що підтверджується в иписками банку та не запереч ується відповідачем.

Як свідчать умови Договору , ними не передбачено оплату о кремих етапів робіт, тому вих одячи з норм ст. 854, 879 ЦК України, ст. 321 ГК України, замовник зобо в'язаний сплатити підряднико ві обумовлену ціну після ост аточної здачі роботи за умов и, що роботу виконано належни м чином і в погоджений строк.

Проте, остаточна здача робі т за Договором не відбулася т а акт приймання Об' єкту до е ксплуатації, як того вимагає п.6.3 Договору, сторонами не був підписаний, тому роботи по До говору не вважаються виконан ими.

Факт часткового виконання відповідачем робіт за Догов ором на суму 99267,00 грн. підтвердж ується довідкою вартості вик онаних робіт за 2007 р. наведено в Зведеному кошторисному розр ахунку вартості будівництва по Об»єкту виконаного ПКБ «П роектстрой».

За результатами проведено ї 04.03.2009 р. експертами ХНДІСЕ ім..з асл.проф.М.С.Бокаріуса експер тизи зроблений висновок № 6771/6 772, в якому зазначено наступне :

- вартість фактично викона них ремонтних робіт (перелік та обсяг робіт, які прийняті з гідно актів приймання робіт ф.№КБ-2в) по будівлі по вул..Чере панових, 7-Б в м.Харкові склада є 511528,00 грн..,

- вартість фактично виконан их ремонтних робіт , без врах ування робіт, які встановити не надається можливим по буд івлі по вул.Черепанових, 7-Б в м .Харкові, складає 294713,00 грн.,

- документально підтверджу ється в частині розрахунку р ізниці в сумі 423444,00 грн. між обся гами виконаних робіт, які згі дно актів приймання виконани х робіт ф.КБ-2В, виконані ВБПП « Строймонтаж»та вартістю вик онаних робіт, розрахованих П КБ «Проектстрой»складає: 522711,00 грн. - 99267,00 грн.= 423444,00 грн.,

- документально підтверджу ється різниця між загальним розрахунком ТОВ «Медичний це нтр материнства і дитинства «Марія»згідно договору №17 ві д 15.11.206 р. з ВБПП «Спецмонтаж»з у рахуванням «Згоди»від 04.12.207 р. д о договору підряду №17 від 15.11.2006 р. та вартістю обсягу виконан их робіт, розрахунованих ПКБ «Стройсервіс»в сумі 324177,00 грн.,

- так як, встановити, чи є варт ість виконаних робіт по ремо нту будівлі ТОВ «МЦМД «Марія »по вул..Черепанових, №7-б, яка в становлена у «Зведеному кошт орисному розрахунку вартост і будівництва»виконаному ПК Б «Проектстрой»фактично не є можливим, тому визначити зав ищення вартості ремонтних ро біт експерту-будівельнику не надається за можливе, отже ви знасити, чи була заподіяна шк ода державі, фізичним юридич ним особам в результаті зави щення вартості виконаних роб іт та які нормативні акти бул о порушено експерту-економіс ту не надається за можливе.

Проте, постановою старшого слідчого СВ ХМУ ГУМВС Україн и в Харківській області від 21. 04.2009 р. постановлено призначит и додаткову комплексну судов о-економічну та будівничо-те хнічну експертизи, проведенн я якої доручено експертам ХН ДІСЕ ім..засл.проф.М.С.Бокаріус а.

За результатами проведено ї 08.09.2009 р. експертами ХНДІСЕ ім..з асл.проф.М.С.Бокаріуса повтор ною експертизою складено вис новок № 4191/4192, в якому зазначено наступне:

- висновки акту ревізії спец іаліста Пономаренко Н.Ф. від 20 .06.2008 р. документально підтверд жуються в частині розрахунку різниці в сумі 423444,00 грн. між обс ягами виконаних робіт, які зг ідно актів приймання виконан их підрядних робіт виконані відповідачем по первісному п озову та вартістю обсягу вик онаних робіт, розрахованих П КБ №Проектстроц»та документ ально підтверджується різни ця між загальним розрахунком позивача згідно Договору з у рахуванням «Згоди»від 05.12.2007 р. п о Договору та вартістю обсяг у виконаних робіт, розрахова них ПКБ «Проектстрой»в сумі 324177,00 грн.,

- мало місце завищення варто сті виконаних робіт з боку ві дповідача по первісному позо ву по Договору,

- вартість виконаних робіт, розрахована згідно актів при ймання робіт по будівлі по ву л..Черепанових, 7-Б складає 511528,00 г рн.

- вартість фактично виконан их ремонтних робіт по будівл і по вул..Черепанових 7-Б в Харк ові складає 172334,00 грн.

- різниця між вартістю факти чно виконаних ремонтних робі т та вартістю згідно актів пр иймання робіт по будівлі по в ул..Черепанових, 7-Б в м.Харкові складає 350377,00 грн.,

Однак, в судовому засіданні господарського суду першої інстанції 31.05.2010 р. судовий експ ерт ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бо каріуса Кириленко С.А., яка вик онувала і першу і повторну ек спертизи надала пояснення, щ о розрахунок вартості викона них робіт по спірному об' єк ту при здійснені повторної с удове експертизи проводився на підставі візуального обс теження та пояснень сторін, а також пояснила, що роботи по демонтажу було встановлено зі слів сторін.

Відповідно до ст. 3 Закону Ук раїни «Про судову експертизу », судово-експертна діяльніс ть здійснюється на принципах законності, незалежності, об 'єктивності і повноти дослід ження.

Враховуючи пояснення судо вого експерта ХНДІСЕ ім. засл . проф. М.С. Бокаріуса Кириленк о С.А., яка виконувала і першу і повторну експертизи, колегі я суддів погоджується з висн овком місцевого господарськ ого суду про відсутність мож ливості вважати висновки пов торної експертизи, які побуд овані на візуальному обстеже нні Об' єкту експертизи та п оясненнях сторін такими, що з роблені на принципах законно сті, об' єктивності та повно ти дослідження.

З метою повного, всебічного та об' єктивного дослідженн я обставин, що мають значення для справи, Харківським апел яційним господарським судом ухвалою від 12.10.2010 року по справ і задоволено клопотання відп овідача за первісним позовом та призначена комплексна су дово-економічна та судово-бу дівельна експертиза, проведе ння якої доручено експертам Харківського науково-дослід ного інституту судових експе ртиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріу са.

За результатами проведенн я експертизи складено виснов ок комплексної судово-економ ічної та судової будівельно- технічної експертизи № 9533/9534.

Колегія суддів зазначає, що в дослідницькій частині вка заного висновку експертів, о станніми зазначено, що на дос лідження проектна та виконав ча документації на ремонтно -будівельні роботи по вул.. Чер епанових, 7-Б в м. Харкові надан а не була. У зв' язку з тим, що в ідсутня виконавча документа ція по проведенню ремонтно-б удівельних робіт фактичні об сяги будівельних робіт визна чалися за результатами натур ного обстеження.

Враховуючи вищенаведені д оводи експертів, що вказані в дослідницькій частини висно вку, колегія суддів зазначає про відсутність можливості вважати висновки комплексно ї судово-економічної та судо вої будівельно-технічної екс пертизи № 9533/9534, які проведені за умов ненадання експертам пр оектної та виконавчої докуме нтації на ремонтно-будівель ні роботи по вул.. Черепанових , 7-Б в м. Харкові, такими, що зроб лені на принципах законності , об' єктивності та повноти д ослідження.

Відповідно до ст. 42 ГПК Украї ни, висновок судового експе рта для господарського суд у не є обов'язковим і оцінює ться господарським судом з а правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 43 ГПК Украї ни, господарський суд оцін ює докази за своїм внутріш нім переконанням, що ґрунтує ться на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судо вому процесі всіх обставин с прави в їх сукупності, керуюч ись законом. Ніякі докази не мають для господарського с уду заздалегідь встановлено ї сили.

Таким чином, висновок повто рної експертизи в частині ро зрахунку вартості виконаних робіт по спірному об' єкту, з дійсненого на підставі візуа льного обстеження та пояснен ь сторін, а також встановленн я робіт по демонтажу зі слів сторін, колегія суддів не при ймає в якості доказу. Як не пр иймає в якості доказу і висно вок комплексної судово-еконо мічної та судової будівельно -технічної експертизи № 9533/9534, як і проведені за умов ненаданн я експертам проектної та вик онавчої документації на рем онтно-будівельні роботи по в ул. Черепанових, 7-Б в м. Харкові

Відповідно до п.11.2 Договору, він діє на протязі всього пер іоду виконання сторонами зоб ов' язань, обумовлених Догов ором, однак у будь-якому випад ку до 30.09.2007 р., виходячи з чого, до говір закінчив свою дію 30.09.2007 р.

Відповідно до ст.1212 ЦК Україн и, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за ра хунок іншої особи (потерпіло го) без достатньої правової п ідстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа з обов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій в оно було набуте, згодом відпа ла. Положення цієї глави заст осовуються незалежно від тог о, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набув ача майна, потерпілого, інши х осіб чи наслідком події. По ложення цієї глави застосову ються також до вимог про: пов ернення виконаного за недійс ним правочином; витребування майна власником із чужог о незаконного володіння; пов ернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшко дування шкоди особою, яка нез аконно набула майно або збер егла його у себе за рахунок ін шої особи.

Виходячи з норм цієї статті , враховуючи перерахування п озивачем по первісному позов у 462711,00 грн., з яких 219770,00 є попереднь ою оплатою виконаним зобов' язанням позивача по первісно му позову, тому суд вважає неп овернутий залишок попереднь ої оплати в сумі 120503,00 грн. - пов ерненням виконаного позивач ем по первісному позову зобо в' язанням, а залишок від пер ерахованих позивачем по перв існому позову в сумі 242941,00 грн. б езпідставно набутим майном.

Відповідно до ст. 509 Цивільно го кодексу України зобов'яза нням є правовідношення, в яко му одна сторона (боржник) зобо в'язана вчинити на користь др угої сторони (кредитора) певн у дію (передати майно, виконат и роботу, надати послугу, спла тити гроші тощо) або утримати ся від певної дії, а кредитор м ає право вимагати від боржни ка виконання його обов'язку. З обов'язання виникають з підс тав, встановлених статтею 11 Ци вільного кодексу України, зо крема, безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Відповідно статей 55 Констит уції України, статей 15, 16 Цивіль ного кодексу України кожна о соба має право звернутись до суду за захистом свого цивіл ьного права у разі його поруш ення, невизнання або оспорюв ання.

Згідно ст.43 Господарського процесуального кодексу Укра їни господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім п ереконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об' єктивному розгляді в судовом у процесі всіх обставин спра ви в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 32 Гос подарського процесуального кодексу України: доказами у с праві є будь-які фактичні дан і, на підставі яких господарс ький суд у визначеному закон ом порядку встановлює наявні сть чи відсутність обстави н, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають зна чення для правильного виріше ння господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господар ського процесуального кодек су України, кожна сторона пов инна довести ті обставини, на які вона посилається як на пі дставу своїх вимог та запере чень.

Враховуючи, що відповідно д о ст. 526 Цивільного кодексу Укр аїни, ст. ст. 193, 198 Господарського кодексу України, зобов' яза ння повинні виконуватись нал ежним чином і у встановлений строк відповідно до умов і по рядку укладеного між сторона ми договору та згідно з вимог ами закону, а за відсутності таких умов та вимог - відповід но до звичаїв ділового оборо ту або інших вимог, що звичайн о ставляться, приймаючи до ув аги викладені обставини, та в раховуючи те, що відповідач н е надав суду жодного докумен ту, який би спростовував позо вні вимоги, суд визнає вимогу позивача щодо стягнення з ві дповідача по первісному позо ву безпідставно набутих грош ових коштів в сумі 242941,00 грн. та 120 503,00 грн. поверненням виконаног о позивачем по первісному по зову зобов' язання належно о бґрунтованими, доведеними ма теріалами справи та такими, щ о підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.530 Цивіль ного кодексу України, якщо у з обов'язанні встановлений стр ок (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у це й строк (термін).

Відповідно до ч. 1 статті 548 Ци вільного кодексу України, ви конання зобов' язання (основ ного зобов' язання) забезпеч ується, якщо це встановлено з аконом або договором.

Згідно зі ст.ст. 610, 611 Цивільно го кодексу України, порушенн ям зобов' язання є його неви конання або виконання з пору шенням умов, визначених зміс том зобов' язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов' язання, настають пра вові наслідки, встановлені д оговором або законом, зокрем а сплата неустойки.

Відповідно до ст.. 549 ЦК Украї ни, неустойкою (штрафом, пенею ) є грошова сума або інше майно , які боржник повинен перед ати кредиторові у разі пор ушення боржником зобов'язанн я. Штрафом є неустойка, що обч ислюється у відсотках від су ми невиконаного або неналежн о виконаного зобов'язання.

У відповідності до п. 8.2 Догов ору сторонами була встановле на відповідальність за несво єчасне виконання грошових зо бов' язань у вигляді штрафу у розмірі не нижче облікової ставки НБУ, який нарахований позивачем за первісним позо вом з розрахунку 16% та склав су му 87908,00 грн.

Проте, судом взято до уваги невиконання відповідачем за первісним позовом умов дого вору на суму 450158,00 грн.; сума штра фу перерахована судом з розр ахунку ставки НБУ, яка на моме нт звернення до суду складал а 12% та сума штрафу склала 54018,96 г рн.; в задоволенні іншої части ни штрафу суд відмовляє, як н еобґрунтовано пред' явлено ї до стягнення.

Щодо вимог позивача в части ні стягнення 10000,00 грн. морально ї шкоди у вигляді шкоди, завда ної ділової репутації позива ча по первісному позову, коле гія суддів зазначає наступне .

У відповідності до ст. 23 Циві льного кодексу України особа має право на відшкодування м оральної шкоди, завданої вна слідок порушення її прав.

Частиною 2 цієї статті зазна чено, що моральна шкода поляг ає:

1) у фізичному болю та стра жданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоро в'я;

2) у душевних стражданнях, я ких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною повед інкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, я ких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошко дженням її майна;

4) у приниженні честі та гі дності фізичної особи, а тако ж ділової репутації фізично ї або юридичної особи.

Згідно з ч. 3 зазначеної стат ті розмір грошового відшкоду вання моральної шкоди визна чається судом залежно від х арактеру правопорушення, гли бини фізичних та душевних ст раждань, погіршення здібност ей потерпілого або позбавлен ня його можливості їх реаліз ації, ступеня вини особи, яка з авдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкод ування, а також з урахуванням інших обставин, які мають іс тотне значення. При визначен ні розміру відшкодування вр аховуються вимоги розумнос ті і справедливості.

Посилаючись у своїх уточне ннях до позовних вимог на спр ичинення відповідачем шкоди ділової репутації позивача, останній не надав жодного до казу в підтвердження заподія ної шкоди.

За таких підстав, суд не мож е встановити суть та глибину заподіяної відповідачем шко ди ділової репутації позивач а, в зв' язку з чим в цій части ні позовні вимоги є необґрун тованими та задоволенню не п ідлягають.

Щодо позовних вимог про стя гнення упущеної вигоди в сум і 83285,23 грн., то суд зазначає наст упне.

Як передбачено ч. 2 ст. 22 Цивіл ьного кодексу України, збитк ами, зокрема, є доходи, які осо ба могла б реально одержати з а звичайних обставин, якби її право не було порушене (упуще на вигода).

Згідно зі статтею 623 Цивільн ого кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, ма є відшкодувати кредиторові з авдані цим збитки. Розмір зби тків, завданих порушенням зо бов'язання, доказується кред итором. Під збитками розумію ть витрати, зроблені кредито ром, втрата або пошкодження й ого майна, а також неодержані кредитором доходи, які він од ержав би, якби зобов'язання бу ло виконано боржником.

Відповідно до ст. 610 Цивільно го кодексу України порушення м зобов'язання є його невикон ання або виконання з порушен ням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне вико нання).

За загальним принципом цив ільного права особа, якій зав дано збитків у результаті по рушення її цивільного права, має право на їх відшкодуванн я.

Притягнення до цивільно-пр авової відповідальності мож ливе лише при наявності пере дбачених законом умов. їх сук упність утворює склад цивіль ного правопорушення, який є п ідставою цивільно-правової в ідповідальності. Склад цивіл ьного правопорушення, визнач ений законом для настання ві дповідальності у формі відшк одування збитків, утворюють наступні елементи; суб'єкт, об 'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона.

Визначення поняття збиткі в наводиться також у частині другій статті 224 Господарсько го кодексу України, відповід но до якої під збитками розум іються витрати, зроблені упр авленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які уп равлена сторона одержала б у разі належного виконання зо бов'язання або додержання пр авил здійснення господарськ ої діяльності другою стороно ю.

Підставою для настання гос подарсько-правової відповід альності, передбаченої статт ею 224 Господарського кодексу У країни, є правопорушення, що в ключає в себе певні елементи ; збитки, протиправність пове дінки особи, яка заподіяла зб итки, причинний зв'язок між пр отиправною поведінкою і збит ками, вина. Відсутність хоча 6 одного елемента складу право порушення, за загальним прав илом, виключає настання відп овідальності у вигляді відшк одування збитків.

Статтею 225 Господарського к одексу України визначено, що до складу збитків, що підляга ють відшкодуванню особою, як а допустила господарське пра вопорушення, включаються, зо крема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який стор она, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі н алежного виконання зобов' я зання другою стороною

Відповідно до ст.623 Цивільно го кодексу України при визна ченні неодержаних доходів (у пущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щод о їх одержання.

Стаття 33 Господарського про цесуального кодексу України зазначає, що кожна сторона по винна довести ті обставини, н а які вона посилається як на п ідставу своїх вимог і запере чень.

Таким чином, у розумінні ст. 33 ГПК України, на позивачеві л ежить тягар доказування: 1) фак ту заподіяння йому збитків; 2) розмір зазнаних збитків; 3) при чинно-наслідковий зв'язок мі ж неправомірними діями відп овідача та завданими збиткам и.

Позивачем заявлено до стяг нення з відповідача збитки у вигляді упущеної вигоди, тоб то вигоди, на яку позивач мав п раво розраховувати у разі на лежного виконання зобов' яз ання відповідачем.

Прибуток (доход) суб' єкта г осподарювання є показником ф інансових результатів його г осподарської діяльності і ви значається шляхом збільшенн я економічних вигод у вигляд і надходження активів або зм еншення зобов' язань, яке пр иводить до зростання власног о капіталу.

Проте, позивачем не надано в ідповідних показників його г осподарської діяльності, рен табельності підприємства, а також документально не обґру нтовано, з чого саме мав склад атися неодержаний прибуток.

Матеріали справи містять р озрахунок матеріальних втра т , який складається з комунал ьних платежів, платежів в де ржмайно та орендних платежів , які не підтверджені жодним д оказом.

До того ж, позивачем не нада но доказів вжиття заходів що до запобігання нібито виникл их збитків в розмірі 83285,23 грн.

Крім того, шкода підлягає ві дшкодуванню за умови безпосе реднього причинного зв' язк у між протиправними діями ос оби, самою шкодою та наявніст ю вини.

В даному випадку, відсутніс ть причинного зв' язку, як ск ладової цивільного правопор ушення робить неможливою від повідальність відповідача.

Збитки у вигляді упущеної в игоди на суму 83285,23 грн., які прос ить стягнути позивач, обґрун товуються неналежним викона нням відповідачем умов Догов ору, однак позивачем не надан і ні попередні договори орен ди з третьому особами, з яких б и вбачалося намір здавати в о ренди приміщення спірного Об ' єкту, ні інші докази понесе ння збитків.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК Украї ни судочинство у господарськ их судах здійснюється на зас адах змагальності. Сторони т а інші особи, які беруть участ ь у справі, обґрунтовують сво ї вимоги і заперечення подан ими суду доказами.

Згідно із ст. 34 ГПК України го сподарський суд приймає тіль ки ті докази, які мають значен ня для справи.

Відповідно до ст. 43 ГПК Украї ни, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім п ереконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об' єктивному розгляді в судовом у процесі всіх обставин спра ви в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мают ь для господарського суду за здалегідь встановленої сили . Визнання однією стороною фа ктичних даних і обставин, яки ми інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України: доказами у справі є б удь-які фактичні дані, на підс таві яких господарський суд у визначеному законом поряд ку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яки х ґрунтуються вимоги і запер ечення сторін, а також інші об ставини, які мають значення д ля правильного вирішення гос подарського спору.

При цьому, належністю доказ ів є спроможність фактичних даних містити інформацію щод о обставин, що входять до пред мета доказування, слугувати аргументами (посилками) у про цесі встановлення об'єктивно ї істини.

На підставі таких встановл ених обставин суд вважає, що з аявлена до стягнення сума уп ущеної вигоди в розмірі 83285,23 гр н. документально та матеріал ьно не обґрунтована, що позба вляє позивача по первісному позову права вимагати стягне ння з відповідача по первісн ому позову збитків у зв' язк у з чим суд відмовляє позивач у в задоволенні цих позовних вимог.

Щодо позовних вимог в части ні визнання недійсними актів приймання виконаних робіт з а формою КБ-2а від 31.01.2007 р., від 30.06.2007 р., від 31.07.2007 р., від 31.08.2007 р. та від 29.09.2007 р., укладеними між сторонами т а визнання недійсними довідо к про вартість виконаних роб іт за формою КБ-3 за січень, чер вень, липень, серпень та верес ень 2007 р., укладених між сторона ми, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 15 ЦК Україн и передбачено, що кожна особа має право на захист свого цив ільного права у разі його пор ушення, невизнання або оспор ювання. Способи захисту циві льних прав та інтересів судо м встановлені статтею 16 ЦК Укр аїни. Цією нормою також встан овлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес і ншим способом, що встановлен ий договором або законом. Гос подарськими судами встановл ено, що позивач звернувся з по зовом про визнання недійсним акту приймання-передачі роб іт з транспортування природн ого газу від 31.01.08.

Частиною 2 статті 20 ГК Україн и, як спосіб захисту прав суб'є ктів господарювання, передба чено визнання повністю або ч астково недійсними актів орг анів державної влади та орга нів місцевого самоврядуванн я, актів інших суб'єктів, що су перечать законодавству, ущем ляють права та законні інтер еси суб'єктів господарювання або споживачів. Отже, господа рські суди розглядають на за гальних підставах справи у с порах про визнання недійсним и актів, прийнятих іншими орг анами, у тому числі, актів госп одарських товариств, які від повідно до закону чи установ чих документів мають обов'яз ковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняття м такого акту.

Оскаржені акти приймання в иконаних робіт та довідки пр о вартість виконаних робіт з а своїми ознаками до таких ак тів не відноситься, оскільки засвідчують факт передачі о днією стороною та прийняття іншою стороною послуг, і може бути використаний в якості д оказу у разі звернення будь-я кої із сторін з позовом до суд у та підлягатиме оцінці судо м у відповідності з вимогами ст. 43 ГПК України.

Статтею 12 ГПК України встан овлено, що господарським суд ам підвідомчі справи у спора х, зокрема, про визнання недій сними актів з підстав, зазнач ених у законодавстві. Врахов уючи, що оскаржений акт прийм ання-передачі не носить хара ктеру акту в розумінні ст. 12 ГП К України, то зазначений спір не підлягає вирішенню у госп одарських судах України.

За таких обставин, провадже ння у справі по позовних вимо гах позивача по первісному п озову щодо визнання оскаржен их актів та довідок недійсни ми підлягає припиненню на пі дставі пункту 1 частини 1 статт і 80 ГПК України.

Розглянувши зустрічний по зов, колегія суддів встанови ла наступне.

Позивач по зустрічному поз ову просить суд стягнути з ві дповідача по зустрічному по зову заборгованості за вико нані роботи по Договору в сум і 60000,00 грн. основного боргу, 18240,00 г рн. інфляційних та 2362,19 грн. річн их у зв' язку з неналежним ви конанням відповідачем по зус трічному позову умов Договор у.

Обґрунтовуючи свої вимоги в частині стягнення 60000,00 горн. з а Договором, позивач по зустр ічному позову посилається на Угоду до договору №17 від 15.11.2006 р. , укладену 04.12.2007 р. (далі - Угода).

Крім того, позивач по зустрі чному позову посилається на ст.204 ЦК України, відповідно як ої правочин є правомірним, як що його недійсність не встан овлена законом або якщо він н е визнаний судом недійсним.

Угода до договору підряду № 17 від 15.11.2006 р. , яка укладена стор онами 04.122007 р. містить наступні п ункти:

1.Підрядником не виконані ро боти в частині 25% - по крівлі, 20% - обробні роботи, 20% - малярні роб оти, що складає 34560,00 грн.

2.Замовник прийняв об' єкт, згідно поправок, вказаних в п .1.

3.Заборгованість Замовника перед Підрядником за викона ні та прийняті робот и склада є 60000,00 грн..

4. Замовник зобов' язується здійснити оплату після підп исання додаткової угоди.

5. Після підписання додатков ої угоди Замовник на протязі 10 банківських днів зобов' яз ується здійснити оплату в по вному обсязі.

За загальним положенням ци вільного законодавства, зобо в'язання виникають з підстав , зазначених у статті 11 Цивіль ного кодексу України. За прип исами частини 2 цієї статті пі дставами виникнення цивільн их прав та обов' язку, зокрем а, є договори та інші правочин и, інші юридичні факти. Підста вою виникнення цивільних пра в та обов' язків є дії осіб, що передбачені актами цивільно го законодавства, а також дії , що не передбачені цими актам и, але за аналогією породжуют ь цивільні права та обов' яз ки.

У відповідності із ст. 173 Госп одарського кодексу України т а ст. 509 Цивільного кодексу Укр аїни, господарським визнаєть ся зобов' язання, що виникає між суб' єктом господарюван ня та іншим учасником (учасни ками) відносин у сфері господ арювання з підстав, передбач ених цим кодексом, в силу яког о один суб' єкт (зобов' язан а сторона, у тому числі боржни к) зобов' язаний вчинити пев ну дію господарського чи упр авлінсько-господарського ха рактеру на користь іншого су б' єкта (виконати роботу, пер едати майно, сплатити гроші, н адати інформацію тощо), або ут римуватися від певних дій, а і нший суб' єкт (управлена сто рона, у тому числі кредитор) ма є право вимагати від зобов' язаної сторони виконати її о бов' язку.

Господарські зобов' язанн я можуть виникати, зокрема, з г осподарського договору та ін ших угод, передбачених закон ом, а також з угод, не передбач ених законом, але таких, які йо му не суперечать (ст. 174 Господа рського кодексу України).

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.202 Цивіл ьного кодексу України, право чини можуть бути односторо нніми та дво- чи багатосторон німи (договори). Односторонні м правочином є дія однієї сто рони, яка може бути представ лена однією або кількома осо бами. Односторонній правочи н може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчин ила. Односторонній правочин може створювати обов'язки д ля інших осіб лише у випадках , встановлених законом, або з а домовленістю з цими особам и.

Згідно ст. 629 Цивільного коде ксу України, договір є обов' язковим для виконання сторон ами.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу України, односторон ня відмова від зобов'язання а бо одностороння зміна його у мов не допускається, якщо інш е не встановлено договором а бо законом.

Частиною 1 статті 16 Цивільно го кодексу України, частиною 2 статті 20 Господарського код ексу України, одним із способ ів захисту права є примусове виконання обов' язку в нату рі (присудження до виконання обов' язку в натурі).

Відповідно до ст. 598 Цивільно го кодексу України, зобов'яза ння припиняється частково аб о у повному обсязі на підстав ах, встановлених договором а бо законом та припинення зоб ов' язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених зак оном або договором, а згідно с татті 599 Цивільного кодексу Ук раїни, зобов' язання припиня ється виконанням, проведеним належним чином.

Статтями 610, ст. 612 Цивільного к одексу України передбачено, що порушенням зобов' язання є його невиконання або викон ання з порушенням умов, визна чених змістом зобов' язання (неналежне зобов' язання); бо ржник вважається таким, що пр острочив, якщо він не приступ ив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, в становлений договором або за коном.

Ст. 525 Цивільного кодексу Укр аїни встановлює, що одностор оння відмова від зобов'язанн я або одностороння зміна йог о умов не допускається, якщо і нше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.. 526 Цивільно го кодексу України, зобов'яза ння має виконуватися належни м чином відповідно до умов до говору та вимог цього Коде ксу, інших актів цивільного з аконодавства, а за відсутнос ті таких умов та вимог - відпо відно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст..530 ЦК Україн и, якщо у зобов'язанні встан овлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає в иконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначени й вказівкою на подію, яка неми нуче має настати, підлягає ви конанню з настанням цієї под ії. Якщо строк (термін) викон ання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимог и, кредитор має право вимагат и його виконання у будь-який ч ас. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення в имоги, якщо обов'язок негайно го виконання не випливає із д оговору або актів цивільного законодавства.

Як свідчить умови Угоди, в н ій встановлено, що Замовник (в ідповідач по зустрічному поз ову) зобов' язався здійснити оплату після підписання дод аткової угоди на протязі 10 ба нківських днів.

Проте, позивачем по зустріч ному позову не представлено суду доказів укладання між с торонами зазначеної в Угоді додаткової угоди.

Крім того, позивачем по зуст річному позову не представле но суду вимоги, яка відповідн о до ст. 530 ЦК України, повинна б ути надіслана відповідачу по зустрічному позову у випадк у, якщо строк (термін) виконанн я боржником обов'язку не вст ановлений або визначений мом ентом пред'явлення вимоги,

Відповідно статей 55 Констит уції України, статей 15, 16 Цивіль ного кодексу України кожна о соба має право звернутись до суду за захистом свого цивіл ьного права у разі його поруш ення, невизнання або оспорюв ання.

Згідно ст.43 Господарського процесуального кодексу Укра їни господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім п ереконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об' єктивному розгляді в судовом у процесі всіх обставин спра ви в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 32 Гос подарського процесуального кодексу України: доказами у с праві є будь-які фактичні дан і, на підставі яких господарс ький суд у визначеному закон ом порядку встановлює наявні сть чи відсутність обстави н, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають зна чення для правильного виріше ння господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господар ського процесуального кодек су України, кожна сторона пов инна довести ті обставини, на які вона посилається як на пі дставу своїх вимог та запере чень.

Виходячи з наведеного вище , колегія суддів вважає, що стр ок для виконання спірної Уго ди не настав, у зв' язку з чим, у позивача по зустрічному по зову відсутні підстави для с тягнення заборгованості за ц ією Угодою, з причин чого коле гія суддів відмовляє в задов оленні зустрічного позову.

У зв' язку з відмовою судом в задоволенні зустрічного п озову в сумі основного зобов ' язання в розмірі 60000,00 грн., вим оги позивача по зустрічному позову в частині стягнення 18 240,00 грн. інфляційних та 2362,19 грн. р ічних, нарахованих на цю суму також не підлягають задовол енню.

Щодо заявленого відповіда чем за первісним позовом кло потання про витребування дод аткових доказів - інвентарн і справи по будинку 7-Б по вул. Ч ерепанових, 9, вул. Черепанових , 7-Б та вул. Моєчній, 4, колегія су ддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 38 Госп одарського процесуального к одексу України, сторона або п рокурор у разі неможливості самостійно надати докази впр аві подати клопотання про ви требування господарським су дом доказів. У клопотанні пов инно бути зазначено: 1) який до каз витребовується; 2) обстави ни, що перешкоджають його над анню; 3) підстави, з яких виплив ає, що цей доказ має підприємс тво чи організація; 4) обставин и, які може підтвердити цей до каз.

Розглянувши зазначене кло потання відповідача за перві сним позовом, колегія суддів зазначає, що в заявленому кло потання не вказано обставини , які може підтвердити цей док аз, а відповідачем лише зазна чено, які відомості можливо в становити з матеріалів про в итребування яких заявляє кло потання відповідач, проте зв 'язок цих обставин з предмето м спору у клопотанні не навед ено, з у зв' язку з чим, колегі я суддів відмовляє у його зад оволенні.

Беручи до уваги всі наведен і обставини в їх сукупності, с удова колегія дійшла висновк у, що під час розгляду справи г осподарським судом першої ін станції фактичні обставини с прави встановлені на основі всебічного, повного і об'єкти вного дослідження поданих до казів, висновки суду відпові дають обставинам справи та ї м надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення від повідає нормам чинного закон одавства та підстав для його скасування не вбачається.

Враховуючи викладене, керу ючись статтями 99, 101, 103, 105 колегія суддів Харківського апеляці йного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зал ишити без задоволення.

Рішення господарського су ду Харківської області від 31.0 5.2010 року залишити без змін.

Дана постанова набирає зак онної сили з дня її підписанн я і може бути оскаржена протя гом 20 днів до Вищого господарс ького суду України

Головуючий суддя Сіверін В. І.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Терещенко О.І.

Плвний текст постанови підписано 15.04.2011 року