Постанова

від 23.01.2008 по справі 14/156 (10/120/16)

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

14/156 (10/120/16)

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 23.01.2008                                                                                           № 14/156 (10/120/16)

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Корсака В.А.

 суддів:            Тищенко  А.І.

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача: Кравченко В.В.– представник за довіреністю,

від відповідача: Солобай В.І.– представник  за довіреністю,  

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ВАТ "Чернігів-Авто"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 12.10.2007

 у справі № 14/156 (10/120/16)  

 за позовом                               ВАТ "Чернігів-Авто"

 до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ Трейд Марк"

 третя особа відповідача            

 третя особа позивача                      

 про                                                  стягнення збитків в сумі 174450 грн.

ВСТАНОВИВ:

 В травні 2006 року ВАТ “Чернігів-Авто” звернулося до господарського суду з позовом  про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю  “ТРЦ Трейд Марк” збитків в сумі 174 450 грн. у зв'язку з неналежним виконанням підрядних робіт за договором № 8 від 30 серпня 2005р. по проведенню капітального ремонту покрівлі виробничого корпусу.

       Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30 серпня 2005 року між позивачем та відповідачем був укладений договір №8 на виконання робіт з капітального ремонту покрівлі виробничого корпусу. В грудні 2005 року Підрядчиком закінчені всі роботи по проведенню ремонту, що підтверджується актами прийняття виконаних робіт за вересень та грудень 2005 року. Замовником на виконання п.2.2. Договору в повному об'ємі сплачені кошти за виконання робіт з капітального ремонту покрівлі. Однак, в подальшому після випадіння атмосферних опадів у вигляді дощу та снігу сталося протікання стелі та 20.03.2006р. комісією Відкритого акціонерного товариства "Чернігів-Авто" був складений акт про недоліки виконаних робіт з ремонту покрівлі, про що позивач 23.03.2006р. листом №495 повідомив Відповідача про виявлені недоліки в роботі та відповідно до п.9.1. Договору вимагав усунути недоліки в роботі за рахунок Підрядника. 04.04.2006 року листом №6 Відповідач повідомив Позивача про свій намір усунути недоліки ремонту після настання сприятливих погодних умов без зазначення конкретної дати проведення ремонту. Проте, на момент подачі позовної заяви недоліки усунуті не були. В розрахунок матеріальних збитків відповідно до висновку спеціаліста ЧРТПП №181 від 22.05.06р. позивачем включена вартість відновлювального ремонту покрівлі виробничого корпусу у сумі 151526,00грн. з урахуванням вартості матеріалів та вартість відновлювального ремонту стелі у сумі 22924,00грн., а всього у сумі 174 450,00грн.

         Відповідач, заперечуючи заявлений позов, посилається на те, що роботи за договором виконані належним чином. Позивачем після підписання договору та початку робіт змінені умови замовлення на виконання робіт, замість горизонтальної покрівлі було замовлено виконання покрівлі зі схилами. Одночасно з відповідачем ВАТ "Агроспецмонтаж" виконувало роботи по відновленню й монтажу перекриттів цеху, влаштуванню зенітного ліхтаря освітлення цеху, у зв'язку з чим відповідач змушений був весь час призупиняти виконання робіт.

        Водночас,  відповідач підтверджує виконання робіт з вересня по грудень 2005 року, наявність несприятливих погодних умов, та зазначає, що ним були здійснені всі заходи для усунення можливих негативних наслідків, що позивачем без жодних зауважень були прийняті у відповідача всі етапи робіт та роботи в цілому, в тому числі приховані роботи, тому відповідач вважає, що згідно з ч.І ст.853 ЦК України позивач позбавлений права посилатися на недоліки виконаних робіт.

      Окрім того, відповідач посилається на те, що поданий позивачем висновок спеціаліста від 23.05.06р. не може бути доказом по даній справі і є помилковим. Для проведення дослідження не було залучено представника відповідача і останній не повідомлявся про залучення спеціаліста. Протікання, здуття окремих ділянок покрівлі сталося внаслідок порушень з боку самого позивача, що позивачем не доведено наявність у роботі відповідача прихованих недоліків,  які призвели до збитків позивача; не доведено належними доказами розмір збитків, їх заподіяння позивачу.

       Рішенням Господарського суду Чернігівської області  від 12.10.2007р. у справі № 14/156 ( 10/120/16) позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ТОВ “ ТРЦ Трейд Марк” на користь ВАТ  “Чернігів-Авто” 11489грн.39коп. збитків, 114грн.89коп. держмита, 07грн.77коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 137грн.77коп. витрат за проведення судової експертизи.

     Присуджено до стягнення з ВАТ  "Чернігів-Авто"  на користь ТОВ  “ ТРЦ Трейд Марк"  9000грн.00коп. витрат по оплаті послуг адвоката, 814грн.39коп. витрат за проведення судової експертизи.

      Не погоджуючись з рішенням суду, ВАТ “Чернігів-Авто” звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення від 12.10.2007 р. скасувати та задовольнити позов, посилаючись  на  порушення  господарським  судом  норм матеріального та процесуального права, неповне  встановлення  обставин, що мають  значення  для  справи.

      На обґрунтування вимог апеляційної скарги, позивач посилається на  те, що судом першої інстанції безпідставно не враховані порушення технології проведення ремонту покрівлі, що призвели до протікання покрівлі, утворення здуттів, відшарувань килиму, утворення сирих плям на стелі.

     Крім того, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної юридичної оцінки Висновку спеціаліста ЧРТАА № 181 від 22.05.2006 року, оскільки він є важливим, так як являється першоджерелом доказів вини відповідача.

     Відповідачем  надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції- без змін.                               

     Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши  пояснення представників  сторін, колегія суддів вважає, що   апеляційна скарга  ВАТ “Чернігів-Авто” підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення – зміні з наступних підстав.

     Відповідно  ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України, яка кореспондується зі ст. 875 ЦК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

     30.08.2005 року між замовником (позивачем у справі) та підрядником (відповідачем у справі) було укладено договір підряду №8, згідно з  п.1.1  якого замовник приймає і оплачує, а підрядник зобов”язується виконати роботи ( послуги) з капітального ремонту покрівлі виробничого корпусу.

    За змістом  пункту 1.2. договору роботи підрядник зобов'язується виконати з матеріалів замовника, а саме:  уніфлекс ЕКП 4,5 - верхній шар, бікрост ХПП (3.0)- нижній шар, сталь оцинкована. Підрядник виконує роботи зі своїх матеріалів, а саме: газобетон, який не внесено до локального кошторису (потреба в об'ємах визначається після покриття кровлі перших 500кв.м), цемент, пісок або готовий цементний розчин М-100 М-150, цвяхи будівельні з плоскою головкою 1,8x60мм; пропан-бутан технічний; флюгарки, бітуми нафтові покрівельні марки БНК-45/180, мастика бітумна покрівельна гаряча; бензин А-80, транспортні витрати.

     Пунктом 1.5 договору  сторони обумовили термін виконання робіт  45 робочих днів з моменту підписання договору і переведення першої оплати, при сприянні погодних умов.

     Пунктом 2.1 договору сторони визначили, що за виконані роботи згідно з договором замовник перераховує підряднику відповідно до прикладеного кошторису виконаних робіт 95614,00грн. Остаточна оплата здійснюється після надання підрядником актів про приймання-здачу робіт протягом трьох банківських днів з дня підписання актів шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника (п.2.2. договору).

    Згідно з пунктом 2.3 договору роботи, не передбачені  пунктом 1.1 договору, необхідність у яких виникає у ході виконання основних робіт, виконуються підрядником тільки за взаємною згодою сторін, оплачується на підставі додаткового кошторису, погодженого сторонами, який складає невід'ємну частину даного договору.

    У відповідності до п.2.4. договору перед початком робіт замовник перераховує підряднику 10% від суми 95614,00грн і остаточно розраховується після закінчення робіт по кожному етапу згідно графіку.

    Пунктом 4.1 договору сторони обумовили, що про закінчення виконання кожного етапу робіт, а також робіт в цілому, підрядник зобов'язується повідомляти замовника, після чого підрядник складає акт про приймання-здачу в 2-х примірниках по одному для кожної сторони.

    За приписами  п.7.1 договору терміни закінчення робіт відсуваються з причин, що виникають не з вини підрядника (несприятливі погодні умови, відсутність електроенергії), а також на термін затримки платежів і при порушенні замовником умов договору.

    В силу ч.І ст. 320 Господарського кодексу України замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

    З матеріалів справи вбачається, що сторонами  договору були підписані акти на приховані ( сховані) роботи від 17.11.05р., від 20.11.2005р., від 02.12.2005р.; від 14.12.05р. (т.1 а.с.47-50).

    Відповідно до Положення про підрядні контракти у будівництві України, затвердженого протоколом №9 Науково-технічної ради Міністерства України у справах будівництва і архітектури 15.12.1993р., приховані  роботи - це роботи, які технологічно приховуються при виконанні подальших робіт або монтажних конструкцій.

     Згідно з даним  Положенням  оформлення Актів на приховані роботи має здійснюватися при завершенні таких робіт.

     З зазначених Актів слідує, що  був проведений огляд робіт по влаштуванню утеплювача із газобетону з разуклоном при середній товщі 126 мм виконаних ТОВ ТРЦ „Трейд МарК" (дата початку роботи - 23.09.05р., закінчення роботи -17.11.05р.) і дано згоду на проведення подальшої роботи по влаштуванню цементної стяжки; огляд робіт по влаштуванню цементної стяжки т.40мм з падугами під примикання виконаних відповідачем (дата початку роботи - 04.10.05р., закінчення роботи - 20.11.05р.) і дано згоду на проведення подальшої роботи огрунтовки стяжки і влаштування першого шару рулонної покрівлі із застосуванням газопламенних горелок; огляд робіт по влаштуванню пароізоляції по плитам перекриття виконаних відповідачем (дата початку роботи - 22.09.05р., закінчення роботи -02.12.05р.) і  дано згоду на проведення подальшої роботи по влаштуванню утеплювача; огляд робіт по влаштуванню огрунтовки стяжки і першого шару рулонної покрівлі із застосуванням газопламенних горелок виконаних відповідачем (дата початку роботи - 11.10.05р., закінчення роботи - 14.12.05р.) і дано згоду на проведення подальшої роботи по влаштуванню другого шару рулонної покрівлі із застосуванням газопламенних горелок.

      З викладеного випливає, що  дані Акти на приховані (сховані) роботи є оформленими належним чином, підписані  представниками сторін: підрядника та замовника; кожним з таких актів підтверджується остаточне виконання певного виду прихованих робіт на ремонтованій покрівлі в цілому, що відповідає  будівельним нормам і технічним вимогам, зокрема, положенням ДБН В.2.6-14-97  “ Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд”, та складання таких Актів дозволяє виконання подальших видів технологічних робіт.

      Матеріали справи містять докази щодо виконання відповідачем підрядних робіт, а саме: довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3) за жовтень 2005 року (т.1 а.с.40) та акт приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2) за жовтень 2005р. (т.1 а.с.41-43) на суму 61591,00грн., підсумкову відомість ресурсів (т.1 а.с.44-46); довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма №КБ-3) за грудень 2005 року (т.1 а.с.51) та акт приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2) за грудень 2005р. (т.1 а.с.52-54) на суму 68406,00грн., підсумкову відомість ресурсів (т.1 а.с.55-56), підписані та скріплені печатками сторін.

    Відповідачем не заперечується  виконання підрядних робіт за вищевказаними документами.

    Сторонами підписані Акти виконаних робіт за жовтень, грудень 2005р. на загальну суму 129997,00грн.

    За змістом  Акту звіряння взаєморозрахунків між сторонами за виконані роботи з ремонту покрівлі згідно з даним договором борг позивача за виконані роботи визначено у сумі 3000,00грн. (т.2 а.с.27).

     Платіжним дорученням №1664 від 09.07.07р. позивачем сплачено 3000,00грн. (т.2. а.с.40).

     Тобто, позивачем проведено повну сплату вартості прийнятих підрядних робіт, що не оспорюється сторонами.

    Встановлено, що  при підписанні Актів приймання виконаних робіт за жовтень, грудень 2005 року  позивачем, як замовником, зазначені в Актах роботи були прийняті без будь-яких зауважень щодо допущених відповідачем у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

    В судовому засіданні представник позивача пояснив, що при звичайному способі прийняття робіт, при складанні актів на сховані роботи позивачем не було виявлено суттєвих порушень, тому зазначені акти були підписані.

    Відповідно до ч.1 та 2 ст. 853 ЦК України замовник зобов”язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

    Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

    Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття ( явні недоліки).

    Якщо після прийняття роботи замовник  виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття ( приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов”язаний негайно повідомити про це підрядника.

    З матеріалів справи вбачається, що 20.03.06р. комісія позивача односторонньо склала акт та встановила, що є протікання стелі по стикам плит площею 200кв.м, що по цій же покрівлі на цій же площині немає щільного прилягання руберойду до стяжки, мається повітряна прослойка, що в будь-якому випадку стікання води по примиканням плит проходить внаслідок недотримання технології будівельних робіт по ремонту покрівлі.

    Зазначений акт передано відповідачу для реагування згідно листа від 22.03.06р. вих. №495, в якому позивач вимагав на підставі п.9.1. договору негайного усунення за рахунок відповідача виявлених недоліків ремонту покрівлі, які виникли через неякісне виконання робіт (т.1 а.с.ЗЗ).

    У відповіді від 04.04.2006р. за № 6 (т.1. а.с.35) відповідач повідомив, що ремонт покрівлі в період з 07.11.05р. по 15.12.06р. був завідомо несприятливим по погодним умовам для виконання укладки утеплювача із газобетону з разуклонкой, пристрою цементної стяжки і рулонного килима. Відповідач зазначив, що причиною тому була затримка демонтажу і монтажу з/б плит покриття і металевих форм, влаштування освітлювального ліхтаря, що виконувалися замовником. У поданому листі відповідач повідомляє, що під час складування та укладки утеплювач з газобетону покривався поліетиленовою плівкою, але при значних опадах у вигляді дощу та снігу з подальшими морозами необхідного ефекту цей захід дати не міг, що після укладки рулонного килиму були встановлені флюгарки для видалення надлишкової вологи з утеплювача в кількості, що перевищувала технологічні вимоги, що в теперішній час волога на вказаній площі не може повністю видалятися із утеплювача тільки через флюгарки і значна її частина виходить через шви між з/б плитами покриття. Відповідач у цьому листі також повідомив, що при настанні позитивних температур повітря надлишкова волога за допомогою флюгарок (кровельних вентиляторів) буде повністю видалена;  після повного висихання утеплювача всі можливі місця протікання килима будуть усунуті відповідачем.

     Відповідачем в листі від 04.04.2006р. за № 6 не визначена конкретна дата усунення недоліків.

     Як свідчать матеріали справи, відповідачем недоліки не усунуті, а між сторонами виникли розбіжності з приводу причин протікання покрівлі на об'єкті позивача.

     З метою встановлення причини протікання покрівлі та суми збитків, завданих таким протіканням позивач звернувся до Чернігівської регіональної торгово-промислової палати з заявою про проведення будівельно-технічної експертизи. Дослідження проводилось 12.05.06р. у присутності представників позивача.

     Згідно з висновком спеціаліста №ЧК-181 від 22.05.2006р. (т.1 а.с.10-14) оглядом загального стану готової покрівлі візуально виявлені дефекти покрівлі на площі до 60%, здуття та відшарування покрівельного килиму, утворення складок, що являється порушенням ДБН В.2.6-14-95, том.2, додаток 2, п.8. Дефекти на покрівлі виникли в результаті порушення підрядником технології виконання будівельних робіт, що призвело до протікання покриття і утворення сирих плям на стелі виробничого приміщення.

     За даним Висновком вартість відновлювального ремонту   покрівлі   виробничого   корпусу   з   урахуванням   вартості   необхідних   матеріалів   становить 151526,00грн., вартість відновлювального ремонту стелі - 22924,00грн., а всього 174450,00грн.

    Даючи правову оцінку зазначеному Висновку, колегія суддів вважає, що даний Висновок не є належним доказом  у розумінні ст.32 ГПК України, виходячи з того, що  він складений особою, яка не має статусу судового експерта, а тому не несе передбаченої законом кримінальної відповідальності за проведені дослідження та виготовлені висновки.

     ВАТ „Агроспецмонтаж"  листом  вих.№113 від 09.06.06р. повідомило позивача на його запит про виконання ними робіт по відновленню будівлі ТО і ТР згідно генпідрядного контракту №119 від 12.09.05р. та влаштуванню зенітного ліхтаря - контракт б/н від 26.08.05р. у період з вересня по грудень 2005р.

     19 квітня 2006 року відповідач  листом за № 8 повідомив позивача про те, що всі недоліки, виявлені при реконструкції покрівлі, ним усунені та про те, що під час огляду покрівлі ним були виявлені наступні недоліки, які виникли не з вини відповідача, а у зв'язку з тим, що на покрівлі не були прибрані (розкидані) будівельні матеріали, металоконструкції, що являється потенціальною причиною пошкодження покрівлі; немає юбок на 2-х вентиляторах, що сприяє прямому попаданню води через вентшахту під стяжку та утеплювач; не щільно прилягає юбка до венткоробів і часткове попадання води до воздуховодів призвело до протікання; зонти встановлені не на всіх венткоробах і пряме попадання води у венткороб утворює протікання; не всі юбки вентиляторів повністю перекривають вентшахти.

     Висновком  №217ц від 22.09.06р. судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Чернігівським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз,  у розділі "ВИСНОВОК" встановлено, що  на поверхні покриття покрівлі цеху №1 ВАТ „Чернігів-Авто" маються місцеві здуття і відшарування покрівельного килиму від основи. Явища відшарувань і здуття поверхні є в місцях повздовжнього стикування рулонного покриття, в місцях примикань до вентиляційних дефлекторів і деяких місцях встановлення флюгерок. Всього деформації виявлені на загальній площі 982 кв.м, що складає 38%  від всього відремонтованого покриття поверхні. При огляді стелі внутрішніх приміщень цеху №1 візуально виявлені окремі місця з характерними для затікань жовтими плямами в місцях стикування плит перекриття, в кутах примикання стін до стелі і на вапняному фарбуванні стелі. Всі вони мають локальний характер. Локалізація виявлених на стелі слідів від протікання не вимірювалась з технологічних причин, але показана на прикладених фототаблицях. Здуття від основи, відшарування покрівельного килима від основи, нещільне примикання рулонної покрівлі до флюгерок і дефлекторів, а також нещільне з'єднання руберойду в місцях повздовжніх стиків полотен свідчать про порушення технології вкладення рулонної покрівлі. Виявлені здуття від основи і відшарування покрівельного килима свідчать про підвищену вологість теплоізоляційного шару при відсутності чи незадовільній роботі вентиляційної (осушувальної) системи.

      Даною експертизою також встановлено, що ремонтні роботи проводились на протязі вересня-грудня 2005р. в період випадіння значної кількості дощових, снігових опадів, що виконання будівельних робіт в такому вологому середовищі навіть при умові здійснення запобіжних заходів, як покриття розкритого даху водозахисною плівкою, неминуче викликало замокання утеплювача, в даному випадку в якості утеплювача використано газобетон, який сам по собі є гігроскопічним матеріалом.

      У розділі „Висновки" у п.2.3 зазначено, що при здійсненні ремонту покрівлі цеху №1 ВАТ „Чернігів-Авто" підрядником були порушені п.п.2.3., 2.11, 2.22 ДБН В.2.6-14-97 „Покриття будинків і споруд", а також п.2.46 СНиП 3.04.01-87 „Изоляционные и отделочные покрытия" в частині технології влаштування суміщеного даху, а саме: при виконанні ремонтних кровельних робіт в осінньо-зимовий період поверхні не були просушені до 5%-ної вологості і прогріті до температури   не   нижче   +5°С;  над   утеплювачем   неякісно   влаштований,   або   зовсім   невлаштований повітряний прошарок, необхідний для забезпечення вентиляцією утеплювача;  негерметично виконані примикання покрівельного килима до флюгерок та дефлекторів, а також порушена міцність склеювання між собою рулонного покриття, що всі ці порушення привели до протікання покрівлі, утворення здуттів, відшарування килиму покриття, утворення сирих плям на стелі.

      Експерти вважають, що можливе проведення вибіркового ремонту локалізованих дільниць відшарувань і здуттів поверхні покриття вздовж ухилів від водорозділів до воронок, на виявленій площі 982 кв.м. Для визначення вартості відновлювального ремонту покрівлі цеху №1 ВАТ „Чернігів-Авто" складений кошторис на вибірковий ремонт по усуненню виявлених недоліків. Кошторис складений на програмному комплексі „АС-4" версія 10.4.4. Вартість матеріалів прийнята по нормативній базі. Всього вартість відновлювального ремонту становить 60173грн., в т.ч. вартість матеріалів 40109грн. Розмір збитків, завданих ВАТ „Чернігів-Авто" неякісним виконанням робіт по покрівлі цеху №1, приймається як вартість робіт по ремонту стелі цеху №1 і становить 11489грн.39коп. Недоліки, допущені при виконанні робіт по ремонту покрівлі можуть бути усунені шляхом часткової заміни її у виявлених місцях відшарувань і здуттів поверхні покриття. В цих місцях можливе проведення вибіркового ремонту локалізованих дільниць відшарувань і здуттів поверхні покриття вздовж ухилів від водорозділів до воронок, на виявленій площі 982кв.м.

      Висновком експертів  №274ц  додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 22.05.07р., проведеної Чернігівським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, встановлено, що після закінчення робіт „ТРІД Трейд-Марк" по ремонту покрівлі цеху №1 ВАТ „Чернігів-Авто", мало місце порушення експлуатації ливневої каналізації і також можна допустити, що була порушена експлуатація вентиляційної приточно-витяжної системи.

      Крім того, зазначеним Висновком встановлено, що при здійсненні ремонту покрівлі цеху №1 ВАТ „Чернігів-Авто" підрядником „ТРІД Трейд-Марк" були порушені п.п.2.3, 2.11, 2.22 ДБН В.2.6.-14-97 „Покриття будинків і споруд", а також п.2.46 СНиП 3.04.01-87 „Изоляционные и отделочные покрытия" в частині технології влаштування суміщеного даху.

      Експертизою також  встановлено, що порушення технології виконання робіт по ремонту покрівлі могли бути виявлені замовником при звичайному способі прийняття робіт, зокрема, при прийнятті окремих етапів робіт та при складанні актів прихованих робіт.

     Дослідивши вищезазначені Висновки судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів зважає на наступне.

     Дані Висновки містять протиріччя щодо того, хто саме допустив порушення  та  містять припущені  висновки щодо встановлення обставин, які призвели до завдання позивачу збитків.

     Так, Висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 22.05.07р. зазначає, що після закінчення робіт „ТРІД Трейд-Марк" по ремонту покрівлі цеху №1 ВАТ „Чернігів-Авто" мало місце порушення експлуатації ливневої каналізації, а також зазначено припущення, що була порушена експлуатація вентиляційної приточно-витяжної системи, тобто вбачається  наявність  дій з боку саме позивача, що призвели до завдання збитків, які є предметом  спору.

    Наряду з цим  експерти також  дійшли висновку про наявність порушень підрядником   ТРЦ Трейд-Марк” технології виконання робіт по ремонту покрівлі.

    Як зазначалось вище, за приписами ч.1 та 2 ст. 853 ЦК України замовник зобов”язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

    Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

     Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття ( явні недоліки).

     Якщо після прийняття роботи замовник  виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття ( приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов”язаний негайно повідомити про це підрядника.

     Однак,  при підписанні Актів приймання виконаних робіт за жовтень, грудень 2005 року  позивачем, як замовником, зазначені в Актах роботи були прийняті без будь-яких зауважень щодо допущених відповідачем у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

    Хоча додатковою судовою будівельно-технічною експертизою  встановлено, що порушення технології виконання робіт по ремонту покрівлі могли бути виявлені замовником при звичайному способі прийняття робіт, зокрема, при прийнятті окремих етапів робіт та при складанні актів прихованих робіт.

    З огляду на зазначене посилання позивача на те, що  при звичайному способі прийняття робіт, при складанні актів на сховані роботи позивачем не було виявлено суттєвих порушень, тому зазначені акти були підписані, не заслуговують на увагу та не знаходять свого підтвердження наданими доказами.

    У відповідності до ч.2 ст.884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими третіми особами.

    Відповідно до ч.І, ч.2 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушеннядоговору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

    В силу ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

     Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

     Збитками, зокрема,  є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

     Відповідно  до положень ст. 22 ЦК України  в особи виникає право на відшкодування завданих збитків за наявності складу цивільного правопорушення:  порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків та причинний зв”язок між порушенням права  та збитками.

    Для встановлення суб”єктивного цивільного права на відшкодування заподіяних збитків необхідне кореспондування обов”язку іншій особі. Для настання цього обов”язку в іншої особи необхідна наявність винної поведінки, тобто заподіяння збитків умисно чи з необережності.

   Відповідно до статті 614 ЦК України особа, що порушила зобов'язання несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено законом або договором.

   Таким чином, обов'язок відшкодувати збитки покладається на боржника лише при наявності його вини у невиконанні чи неналежному виконанні зобов'язання, крім випадків, коли чинним законодавством або договором прямо передбачена відповідальність незалежно від вини.

   Тобто, на позивача покладається обов'язок доказування факту порушення зобов'язання, розміру зазнаних збитків, наявності вини відповідача, та причинного зв'язку між порушенням зобов'язання відповідачем та збитків, які виникли у позивача внаслідок такого порушення.

    Виходячи з сукупної оцінки наявних у справі доказів, колегією суддів не встановлено обставин, які свідчили б про наявність безпосереднього причинного зв”язку між заявленою позивачем до стягнення сумою збитків і неправомірними діями відповідача.

    Згідно зі ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

    З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення збитків у сумі 11 489 грн.39 коп., які становлять вартість робіт по ремонту стелі цеху №1, є безпідставним та помилковим, оскільки матеріали справи спростовують такий висновок. Оскаржуване рішення в іншій частині відповідає матеріалам справи та вимогам чинного законодавства.  

   Доводи апеляційної скарги  не заслуговують на увагу з огляду на вищевикладене.

   В силу ч.3 ст.129 Конституції України до основних засад судочинства належать, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

   Згідно з положеннями ст. 43 ГПК  України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

    Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

    Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню, а рішення суду першої інстанції, яким  частково  задоволені позовні вимоги – зміні, в позові слід відмовити повністю.

   Згідно  з положеннями ст.49 ГПК України з позивача на користь відповідача слід  стягнути  судові витрати, що складають витрати за проведення  додаткової судової будівельно-технічної експертизи в розмірі 814,39 грн. та з урахуванням співрозмірності розміру відшкодування витрат на послуги  адвоката  слід стягнути  на користь відповідача 9000 грн. витрат по оплаті послуг адвоката.

     На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства “Чернігів-Авто”на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2007 року  залишити без задоволення.

2.          Рішення Господарського суду  Чернігівської області  від 12.10.2007 року у справі № 14/156 ( 10/120/16) змінити.

3.          В позові Відкритого акціонерного товариства  “Чернігів-Авто” до Товариства з обмеженою відповідальністю “ТРЦ Трейд  Марк” про стягнення збитків в сумі 11489 грн., 114 грн.89 коп. держмита, 07 грн.77 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 137 грн. 77 коп. витрат за проведення судової експертизи відмовити.

4.          В іншій частині рішення залишити  без змін.

5.          Доручити  Господарському суду Чернігівської області видати наказ.

6.          Матеріали справи  № 14/156 ( 10/120/16) направити до Господарського суду  Чернігівської області.

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді                                                                                          Тищенко  А.І.