Постанова

від 11.05.2011 по справі 13/238-21/300

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2011 р. Сп рава № 13/238-21/300

Колегія суддів у складі : головуючий суддя Гончар Т. В., суддя Афанасьєв В .В. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Зозулі О.М.

за участю представників с торін:

позивача - не з'явився

відповідача - ОСОБА_1 (до віреність №27 від 25.01.08),

розглянувши у відкритому с удовому засіданні у приміщен ні Харківського апеляційно го господарського суду апеля ційну скаргу відповідача ( вх. №1096 П/3) на рішення господ арського суду Полтавської об ласті від 11.02.10 у справі № 13/238-21/300

за позовом Державного підприємства "Український д ержавний центр радіочастот", м. Київ, в особі Державного пі дприємства "Український держ авний центр радіочастот" Пол тавська філія УДЦР, м.Полтава

до Приватного підприє мства "Приватна телекомпанія "Візит", м. Кременчук Полтавсь кої області

про спонукання до уклад ення договору

ВСТАНОВИЛА:

Позивач у грудні 2009 рок у подав до господарського су ду Полтавської області позов про спонукання відповідача укласти договір на роботи, по в'язані з радіочастотним мон іторингом та забезпеченням е лектромагнітної сумісності радіоелектронних засобів з позивачем, разом з додатками до договору та вважати датою укладення договору 30 січня 2009 року.

Рішенням господарського с уду Полтавської області від 25.02.10 у справі 13/238 (суддя Босий В.П.) позов задоволено частково: з обов' язано телекомпанію ук ласти договір з підприємство м на умовах поданого підприє мством проекту договору; дат ою укладення договору визнач ено день набрання цим рішенн ям суду законної сили; в части ні вимог щодо дати укладення договору - 30.01.09 - у позові відмов лено. Постановою Київського міжобласного апеляційного г осподарського суду від 07.06.10 рі шення господарського суду ві д 25.02.10 скасовано та в задоволен ні позову відмовлено. Постан овою Вищого господарського с уду України від 05.10.10 рішення го сподарського суду Полтавськ ої області від 25.02.10 та постанов а Київського міжобласного ап еляційного господарського с уду від 07.06.10 скасовані, справа п ередана на новий розгляд до г осподарського суду Полтавсь кої області.

Рішенням господарського с уду Полтавської області від 11.02.11 у справі №13/238-21/300 (суддя Т имченко Б.П.), позов задоволено повністю. Суд першої інстанц ії прийняв рішення: спонукат и відповідача укласти догов ір №114/230 на роботи, пов'язані з ра діочастотним моніторингом т а забезпеченням електромагн ітної сумісності радіоелект ронних засобів з Державним п ідприємством "Український де ржавний центр радіочастот", в особі Полтавської філії, раз ом з Додатками до договору; вв ажати договір №114/230 на роботи, п ов'язані з радіочастотним мо ніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісност і радіоелектронних засобів у кладеним на умовах поданого Державним підприємством "Укр аїнський державний центр рад іочастот в особі Державного підприємства "Український де ржавний центр радіочастот" П олтавська філія УДЦР проекту цього договору; датою укладе ння договору № 114/230 вважати - 30 сі чня 2009 року.

Додатковим рішенням від 22.02.1 1 судом було визначено умови, н а яких сторони зобов'язані ук ласти договір №114/230 на роботи, п ов'язані з радіочастотним мо ніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісност і радіоелектронних засобів.

Відповідач до прийняття су дом додаткового рішення пода в апеляційну скаргу, в якій, по силаючись на неправильне зас тосування судом першої інста нції норм матеріального та п роцесуального права, просить скасувати рішення суду від 11. 02.11 та прийняти нове рішення пр о відмову в задоволенні позо ву.

Позивач надав відзив на апе ляційну скаргу, в якому, посил аючись на обґрунтованість ви сновків місцевого господарс ького суду, просить залишити оскаржуване рішення без змі н, а апеляційну скаргу - без за доволення.

Ухвалою суду від 11.04.11 розгляд справи було відкладено на 11.05.1 1 та запропоновано сторонам н адати відповідні письмові по яснення.

Позивачем надано додатков і пояснення до відзиву на апе ляційну скаргу. Крім того, поз ивач звернувся до суду з пись мовою заявою (вх.№4344 від 26.04.11), в як ій, посилаючись на неможливі сть прибуття представника по зивача в судове засідання 11.05.11 у зв' язку з відрядженням, пр осить розглядати справу за в ідсутності представника Пол тавської філії УДЦР. Врахову ючи, що позицію позивача викл адено у наданих поясненнях, к олегія суддів вважає за можл иве задовольнити зазначене к лопотання та розглядати спра ву за відсутності представни ка позивача.

Відповідачем надано додат кові письмові пояснення, в як их ПП "Приватна телекомпанія "Візит" наполягає на тому, що в артість виконаних робіт, виз начена п.3.2 проекту договору, н е відповідає затвердженому т арифу, а також на тому, що пунк ти 4.3, 4.5 та 4.6 даного проекту супе речать чинному законодавств у.

Заслухавши представника відповідача, перевіривши ма теріали справи на предмет пр авильності їх юридичної оцін ки місцевим господарським су дом при прийнятті оскаржуван ого рішення, колегія суддів в становила наступне.

Відповідно до Положення п ро Полтавську філію Українсь кого державного центру радіо частот, затвердженого Наказо м Державного підприємства «У країнський державний центр р адіочастот»№201 від 20.06.08 (т.1, а.с.23), П олтавська філія УДЦР здійсню є свою діяльність на територ ії Полтавської області згідн о з чинним законодавством, ві д імені ДП «Український держ авний центр радіочастот»; ме тою діяльності філії в зоні ї ї відповідальності є забезпе чення ефективного користува ння радіочастотним ресурсом України в інтересах усіх кат егорій та груп користувачів, створення умов для впровадж ення в Україні та подальшого розвитку телекомунікаційни х технологій з використанням радіочастотного ресурсу; за безпечення електромагнітно ї сумісності радіоелектронн их засобів (РЕЗ) та випромінюв альних пристроїв (ВП) будь-яко го призначення, що експлуату ються в смугах радіочастот з агального користування, а та кож з РЕЗ спеціального призн ачення.

19.03.08 та 25.04.08 відповідач, на вико нання вимог ст. 42 Закону Украї ни «Про радіочастотний ресур с України», як користувач рад іочастотного ресурсу Україн и, отримав дозволи на експлуа тацію радіоелектронних засо бів телебачення, які встанов ленні на території Полтавськ ої області.

На підставі отриманих дозв олів, що дають право на корист ування радіочастотним ресур сом та засвідчують те, що Прив атне підприємство "Приватна телекомпанія "Візит" є корист увачем радіочастотного ресу рсу, на виконання вимог п.5 ч.2 ст . 6 та п.4 ст.16 Закону України "Про радіочастотний ресурс Украї ни" та в порядку ст. 181 ГК Україн и 30.01.09 позивачем на адресу відп овідача було направлено прое кт договору № 114/230 на роботи, що пов'язані з радіочастотним м оніторингом та забезпечення м електромагнітної суміснос ті радіоелектронних засобів разом з додатками.

Як встановлено місцевим го сподарським судом, 09.02.09 Полтав ською філією Українського де ржавного центру радіочастот було отримано лист від відпо відача, ПП «ПТК "Візит", № 8 від 05.0 2.09 (т.1, а.с.13) про відмову у підписа нні направленого договору.

10.02.09 за № 09-04/657 ПФ УДЦР на адресу в ідповідача було направлено п ретензію (т.1, а.с.14) з вимогою під писати договір № 114/230 на роботи , що пов'язані з радіочастотни м моніторингом та забезпечен ням електромагнітної сумісн ості РЕЗ.

23.02.09 позивачем було отримано відповідь від відповідача з а № 14 від 17.02.09 (т.1, а.с.17) про остаточн у відмову від підписання дог овору.

Вказані факти не заперечую ться відповідачем в апеляцій ній скарзі. Як вбачається зі з місту скарги та усних поясне нь представника відповідача в судовому засіданні, ПП "Прив атна телекомпанія "Візит", пос илаючись на окремі положення статей 6 та 16 Закону України «П ро радіочастотний ресурс Укр аїни», а також на пункти 1.3, 1.9, 3.1, 4.1 «Порядку виконання робіт з в иявлення та усунення дії дже рел радіозавад у смугах раді очастот загального користув ання», зазначає, що укладення договору в даному випадку не є обов' язковим, а позивач по винен надавати відповідні по слуги в силу вимог закону.

Стосовно даних заперечень колегія суддів зазначає, що п унктом 5 ч.2 ст.6 та ч.4 ст. 19 Закону У країни "Про радіочастотний р есурс України" передбачено о бов'язок користувачів радіоч астотного ресурсу сплачуват и за радіочастотний монітори нг у смугах радіочастот зага льного користування, згідно з п.5 ч.2 ст. 6 та ч.4 ст. 19 Закону Укра їни "Про радіочастотний ресу рс України". ДП "Український д ержавний центр радіочастот" зобов' язане здійснювати ра діочастотний моніторинг у см угах радіочастот загального користування на підставі п.3 ч.3 ст. 16 та ч.2 ст. 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс У країни".

Зокрема, частиною 4 ст. 16 Зако ну України "Про радіочастотн ий ресурс України" закріплен о обов' язок ДП "Український державний центр радіочастот " на договірних засадах здійс нювати роботи та надавати по слуги, перелік та тарифи на як і затверджуються НКРЗ у вста новленому порядку. Змістом Т арифів на роботи (послуги) ДП " Український державний центр радіочастот", пов'язаних з кор истуванням радіочастотним р есурсом України та виділення м номерного ресурсу, затверд жених рішенням НКРЗ від 11.12.08 № 12 56, зокрема пунктом 3.1. передбаче но, що роботи з радіочастотно го моніторингу та забезпечен ня електромагнітної сумісно сті радіоелектронних засобі в, випромінюючих пристроїв у смугах радіочастот загально го користування виконує ДП "У країнський державний центр р адіочастот" на платній основ і за господарськими договора ми з користувачами радіочаст отного ресурсу.

Вищезазначені норми закон одавства прямо вказують на о бов' язкову необхідність ук ладення між позивачем і відп овідачем договору про викона ння робіт (послуг) з радіочаст отного моніторингу та забезп ечення електромагнітної сум існості радіоелектронних з асобів.

Як уже зазначалося, на терит орії Полтавської області ДП "Український державний центр радіочастот" діє в особі Полт авської філії УДЦР, згідно із Статутом УДЦР та Положенням про філію, затвердженим нака зом № 201 від 20.06.08.

Відповідно до п. 1.9. та п. 1.10. Пол оження про радіочастотний мо ніторинг у смугах радіочасто т загального користування (з атвердженого рішенням Націо нальної комісії з питань рег улювання зв'язку України № 1599 в ід 16.07.09), кожний користувач РЧР у кладає з УДЦР договір про про ведення радіочастотного мон іторингу у смугах радіочасто т загального користування, д оговір про проведення радіоч астотного моніторингу підпи сується повноваженими предс тавниками сторін не пізніше тридцяти календарних днів ві д дня видачі УДЦР заявникові першого дозволу на експлуат ацію РЕЗ (ВП).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанц ії обґрунтовано, із посиланн ям на вищенаведені норми зак онодавства, а також на статтю 187 Господарського кодексу Укр аїни, дійшов висновку про зад оволення позову в частині сп онукання відповідача укласт и договір № 114/230 разом з додатка ми.

Дану правову позицію підтв ерджено також Вищим господар ським судом України в постан ові від 05.10.10 у даній справі №13/238 (т .1, а.с.130), в якій зазначено, що міс цевий господарський суд у рі шенні від 25.02.10 правомірно вихо див з того, що здійснення робі т з радіочастотного монітори нгу та забезпечення електром агнітної сумісності радіоел ектронних засобів, випроміню ючих пристроїв у смугах раді очастот загального користув ання здійснюється виключно н а договірних засадах, і уклад ення договору є для сторін об ов' язковим.

Натомість, викладені в апел яційній скарзі твердження ві дповідача щодо необов' язко вості укладення даного догов ору колегія суддів вважає не обґрунтованими та такими, що зроблені при довільному тлу маченні норм чинного законод авства, зокрема - статей 6 та 16 З акону України «Про радіочаст отний ресурс України», а тако ж на пункти 1.3, 1.9, 3.1, 4.1 «Порядку вик онання робіт з виявлення та у сунення дії джерел радіозава д у смугах радіочастот загал ьного користування», з яких н е вбачається відсутність обо в' язку щодо укладення відпо відного договору (як це ствер джує відповідач).

В апеляційній скарзі відпо відач також вказує на необґр унтованість тарифів, встанов лених пунктом 3.2 проекту догов ору та Додатком до нього. Зо крема, апелянт зазначає, що у в казаному додатку визначено с уму оплати за місяць у розмір і 218,80 грн. із посиланням на розд іл ІІ ст.36.2 Рішення Національн ої комісії з питань регулюва ння зв' язку «Про затверджен ня Тарифів на роботи (послуги ) Державного підприємства «У країнський державний центр р адіочастот», пов' язані з ко ристуванням радіочастотним ресурсом України та виділен ням номерного ресурсу»№1256 від 11.12.08. При цьому відповідач поси лається на те, що відповідно д о вищевказаної ст.36.2 зазначен их Тарифів розмір оплати ста новить 95,50 грн. на місяць.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, на момент надіслання позивачем відпов ідачеві проекту договору з д одатками (тобто на 30.01.09) були чин ні Тарифи в редакції Рішення Національної комісії з пита нь регулювання зв' язку №1256 в ід 11.12.08, у п.36.2 яких було зазначен о: «при потужності передавач а понад 0,1 до 5,0 кВт включно - 218,80 грн.».

Однак згідно з Рішенням заз наченої комісії від 18.06.09 №1558 до р ішення №1256 від 11.12.08 було внесено певні зміни, зокрема, щодо нум ерації пунктів у таблиці тар ифів. Зокрема, пункт «при поту жності передавача понад 0,1 до 5,0 кВт включно - 218,80 грн.», який у попередній редакції тарифів мав номер 36.2, в редакції від 18.06.09 вміщено під номером 36.4, а у пун кті 36.2 зазначено: «при потужно сті передавача понад 1 до 10 Вт - 95,50 грн.».

Оскільки відповідачем не з аперечується, що потужність передавача знаходиться в діа пазоні від 0,1 до 5,0 кВт включно ( а не понад 1 до 10 Вт), то, відпові дно, сума оплати має становит и 218 грн. (згідно з вищенаведени ми тарифами як у редакції від 11.12.08, так і в редакції від 18.06.09), отж е посилання ПП "Приватна теле компанія "Візит" на те, що зазн ачена в проекті договору сум а не відповідає встановленим тарифам, колегія суддів вваж ає необґрунтованими.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що, оскіл ьки на час прийняття судом пе ршої інстанції оскаржуваног о рішення від 11.02.11 та додатково го рішення від 22.02.11 були чинним и тарифи в редакції від 18.06.09, то вищевказаний пункт додатку д о договору підлягав коригува нню в частині посилання на ві дповідний пункт тарифів, а са ме - мало бути зазначено: «Те левізійне мовлення - при пот ужності передавача понад 0,1 до 5,0 кВт включно (розд. 2 ст. 36.4)».

В апеляційній скарзі відпо відач також зазначає, що п.4.3 до говору про стягнення пені у р озмірі 1% суперечить Закону Ук раїни «Про відповідальність за несвоєчасне виконання гр ошових зобов' язань»та ст.231 ч .2 Господарського кодексу Укр аїни, якою передбачено за пор ушення строків виконання зоб ов' язання стягнення пені у розмірі 0,1 відсотка вартості т оварів (робіт, послуг), з яких д опущено прострочення викона ння за кожний день простроче ння.

Проте, як вбачається зі зміс ту правових норм, на які посил ається апелянт, ними не встан овлено обмежень щодо визначе ння розміру пені в договорі, а обмежено лише розмір пені, що підлягає стягненню. Тому, на д умку колегії суддів, посилан ня відповідача на те, що п.4.3 не відповідає чинному законода вству, є необґрунтованими.

Заявник апеляційної скарг и також заперечує проти визн ачення судом першої інстанці ї дати укладення договору 30.01.09 , тоді як, на думку відповідача , день набрання чинності ріше нням суду, яким вирішено пита ння щодо переддоговірного сп ору, необхідно вважати днем у кладення відповідного госпо дарського договору.

Щодо даного заперечення ко легія суддів зазначає, що від повідно до ч.2 ст.187 Господарськ ого кодексу України, день наб рання чинності рішенням суду , яким вирішено питання щодо п ереддоговірного спору, вважа ється днем укладення відпові дного господарського догово ру, якщо рішенням суду не визн ачено інше. Тобто, визначення судом іншої дати договору, ні ж день набрання чинності ріш енням суду, не суперечить вим огам чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представ ників сторін, встановлення д ати укладення договору саме 30.01.09 обґрунтовується наступни ми обставинами.

Проект договору № 114/230 було от римано відповідачем 30.01.09, що пі дтверджується копією повід омлення про вручення поштов ого відправлення (т.1, а.с.12) та не заперечується відповідачем в ході апеляційного провадж ення. Крім того, на думку колег ії суддів, місцевим господар ським судом обґрунтовано вра ховано надані позивачем дока зи (протоколи інструментальн ої оцінки параметрів випромі нювання РЕЗ і ВП, складені за р езультатами роботи станцій т ехнічного радіоконтролю за ф ормою, наведеною в додатку 5 Рі шення НКРЗ «Про затвердження Порядку виконання робіт з ви явлення та усунення дії джер ел радіозавад у смугах радіо частот загального користува ння»№695 від 19.04.07, про постійне зд ійснення радіочастотного мо ніторингу за Законом України «Про радіочастотний ресурс України»(починаючи з січня 2009 року) та започаткування опла тності такого моніторингу ві дповідно до Рішення Націонал ьної комісії з питань регулю вання зв' язку «Про затвердж ення Тарифів на роботи (послу ги) Державного підприємства «Український державний цент р радіочастот», пов' язані з користуванням радіочастотн им ресурсом України та виділ енням номерного ресурсу»№1256 в ід 11.12.08.

За таких обставин колегія с уддів вважає обґрунтованим в исновок місцевого господарс ького суду про те, що невстан овлення судом дати укладення договору - 30.01.09 - матиме наслідк ом несплату відповідачем за послуги з радіочастотного мо ніторингу, надані позивачем з січня 2009 року, а така несплат а є прямим порушенням норм За кону України "Про радіочасто тний ресурс України". Колегія суддів також враховує, що від повідачем в ході апеляційног о провадження не заперечував ся факт надання позивачем за значених послуг з січня 2009 рок у.

Тому посилання заявника ап еляційної скарги на те, що у 2008 році позивач уже звертався з аналогічним позовом, але йог о було залишено без розгляду господарським судом - колег ія суддів вважає такими, що не стосуються обставин даної с прави та не можуть бути підст авою для відмови у позові, так само як і посилання на те, що п остановою Київського міжобл асного апеляційного господа рського суду від 07.06.10 рішення г осподарського суду від 25.02.10 ск асовано та в задоволенні поз ову відмовлено - оскільки, я к уже зазначалося, вищевказа ну постанову було скасовано постановою Вищого господарс ького суду України від 05.10.10, отж е на час прийняття місцевим г осподарським судом оскаржув аного рішення постанова від 07.06.10 не була чинною.

Колегія суддів також не вра ховує посилання заявника апе ляційної скарги на те, що всуп ереч вимогам статті 84 Господа рського процесуального коде ксу України суд першої інста нції не навів у рішенні текст у договору - оскільки, як уже зазначалося, апеляційну ска ргу було надіслано відповіда чем до господарського суду 21.0 2.11, тоді як додаткове рішення, в якому наведено текст догово ру, прийнято судом 22.02.11.

Отже, здійснивши апеляцій ний перегляд оскаржуваного р ішення за апеляційною скарго ю відповідача, колегія судді в вважає, що викладені в апеля ційній скарзі твердження зро блені при довільному трактув анні обставин справи та норм чинного законодавства, аргу менти заявника скарги ґрунту ються на припущеннях, на їх пі дтвердження не надано відпов ідно до статей 33, 36 Господарськ ого процесуального кодексу У країни доказів з посиланням на конкретні норми матеріал ьного та процесуального прав а, які б спростовували виснов ки місцевого господарського суду і могли б бути підставою для скасування оскарженого судового рішення у вищевказа ній частині.

Тому колегія суддів апеляц ійного господарського суду д ійшла переконливого висновк у, що апеляційна скарга відпо відача у вищевказаній частин і не підлягає задоволенню, а о скаржуване рішення у цій час тині слід залишити без змін. Р азом з тим, з підстав, зазначен их вище, рядок другий першого стовпчика таблиці, наведено ї в додатку до договору, має бу ти викладено в редакції: «Тел евізійне мовлення - при поту жності передавача понад 0,1 до 5,0 кВт включно (розд. 2 ст. 36.4)».

Щодо пунктів 4.5 та 4.6 договор у, якими передбачено стягнен ня штрафу у розмірі 100 грн. за ко жен випадок порушення пункті в 3.1 та 3.5 даного договору - кол егія суддів зазначає, що вста новлення зазначених штрафни х санкцій суперечить таким з агальним засадам цивільного законодавства як справедлив ість, добросовісність та роз умність (п.6 ст.3 Цивільного код ексу України), тому аргументи заявника апеляційної скарги щодо безпідставності включе ння до договору вказаних пун ктів колегія суддів визнає о бґрунтованими, а рішення міс цевого господарського суду в цій частині - таким, що прийн ято при неправильному застос уванні норм матеріального пр ава.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що позивачем в ході апеляційного провадж ення не надано обґрунтування щодо доцільності та відпові дності чинному законодавств у вищевказаних умов договору , а натомість у доповненні до в ідзиву на апеляційну скарг з азначено, що пункти 4.5 та 4.6 дого вору можуть бути виключені, т обто фактично позивач погоди вся на виключення з договору вищевказаних пунктів.

За таких обставин, на думку колегії суддів, апеляційна с карга підлягає частковому за доволенню, оскаржуване рішен ня від 11.02.11 (з урахуванням додат кового рішення від 22.02.11) має бут и скасовано у вищевказаній ч астині із прийняттям нового рішення - щодо відмови в поз ові в частині включення до до говору пунктів 4.5 та 4.6.

З огляду на викладене, кер уючись статтями 33, 43, 99, 101, пунктам и 1, 2 статті 103, пунктом 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарс ького процесуального кодекс у України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відп овідача задовольнити частко во.

Рішення господарського су ду Полтавської області у спр аві №13/238-21/300 від 11.02.11 (з урахуванням додаткового рішення від 22.02.11) в частині включення до догово ру №114/230 від 30.01.09 пунктів 4.5 та 4.6 - с касувати та прийняти нове рі шення, яким відмовити в позов і щодо включення пунктів 4.5 та 4.6 до договору та виключити з т ексту договору вищевказані п ункти.

Рядок другий першого стовп чика таблиці, наведеної в дод атку до договору, викласти в р едакції: «Телевізійне мовлен ня - при потужності передава ча понад 0,1 до 5,0 кВт включно (роз д. 2 ст. 36.4)»

В іншій частині рішення за лишити без змін.

Головуючий суддя Гончар Т. В.

Суддя Афанасьєв В.В.

Суддя Слободін М.М.

Повний текст постанови підписано 12.05.11.