Постанова

від 21.04.2011 по справі 4-458/11

СИХІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЛЬВОВА

Справа № 4-458/11

ПОСТАНОВА

Іменем України

21.04.2011 року, Сихівськи й районний суд м. Львова в скла ді - Волоско І.Р., при секре тарі Левус Д.Т. за участю прок урора - Леськів А.В., Буфана Н. , захисника -ОСОБА_2 та ска ржника ОСОБА_3, розглянув ши у відкритому судовому зас іданні в залі суду скаргу О СОБА_3 на постанову старшог о слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у Льв івській області від 09 березня 2011 року про порушення криміна льної справи за ознаками зло чину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, -

встановив:

ОСОБА_3, в порядку ст . 236-7 КПК України, звернувся до с уду зі скаргою на постанову с таршого слідчого ОВС СВ ПМ Д ПА у Львівській області Тро фімчука Р.Л. від 09 берез ня 2011 року про порушення щодо н ього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаче ного ч. 3 ст. 212 КК України.

У поданій скарзі, додаткови х письмових поясненнях та на даних суду поясненнях під ча с розгляду скарги ОСОБА_3 та захисник посилаються на т е, що постанова про порушення кримінальної справи винесен а без достатніх підстав, які в казують на наявність ознак з лочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України; вказують на непра вильне незастосування слідч им примітки до ст. 212 КК України , підпункту 169.1.1. пункту 169.1. ст. 169, пу нкту 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України , що призвело до неправильної кваліфікації діяння за ст. 212 ч .3 КК України; на безпідставне врахування слідчим при визна ченні суми податків, що не нед ійшла до державного бюджету 923048,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій, які не є податками; на відсутність рішення компете нтного суду про визнання укл адених між ВКП ТзОВ „Інко” Лт д та ТОВ „Альянс+” договорів н едійсними або фіктивними; на відсутність правового значе ння для даної справи факту по рушення 05.11.2010 року слідчим відд ілом ПМ ДПА у Дніпропетровсь кій області кримінальної спр ави №99106210 по факту фіктивного п ідприємництва ТзОВ „Альянс+” за ознаками злочину, передба ченого ст. 205 ч.1 КК України; на те , що встановлений матеріалам и дослідчої перевірки факт н адання послуг МП „Вітан а нд К” з перевезення піску, а та кож перевезення власними сил ами ВКП ТзОВ „Інко” Лтд піску з піщаного кар' єру у с. Білок риниця Кременецького району Тернопільської області не м оже свідчити про невиконання робіт ТОВ „Альянс+” на об' єк ті в с. Білокриниця; на те, що до питані працівники ВКП ТзОВ „ Інко” Лтд, покази яких були ви знані підставою для порушенн я кримінальної справи, не вол одіють і не можуть володіти і нформацією про те, хто і які ро боти виконував на об' єкті в с. Білокриниця; на те, що на вик онання постанови члена СГ СУ ПМ ДПА України - старшого сл ідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейте нанта податкової міліції Л ещуха І.Я. від 25.02.2011 року про ви ділення матеріалів з криміна льної справи №56-2659 для проведен ня додаткової перевірки, слі дчим жодної перевірки провед ено не було; на те, що слідчий, я кий виносив постанову про по рушення кримінальної справи не проаналізував тих матері алів, які були виділені для до даткової перевірки, як вказу вали на відсутність ознак зл очину, передбаченого ст. 212 ч.3 К К України; на те, що матеріали, які слугували підставою для порушення кримінальної спра ви, були використані слідчим частково, ним не враховано фа кту подання і змісту запереч ення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд на ак т перевірки, скарг на прийнят і податковою інспекцією пода ткові повідомлення-рішення; на те, що дані, які слугували п ідставою для порушення кримі нальної справи, були зібрані з порушенням встановленої К ПК України процедури: свідки , протоколи допиту, який були в икористані у якості підстав для порушення кримінальної с прави, не попереджалися про с праву, у межах якої проводили сь допити, і зазначена справа не стосувалася діяльності В КП ТзОВ „Інко” Лтд та нафтоба зи у с. Білокриниця, а питання, які ставились свідкам стосу валися виключно нафтобази у с. Білокриниця, допити окреми х свідків проводились особою , прізвище якої у протоколах д опиту не вказане, окремі прот околи допитів не підписані о собою, яка проводила допит св ідків, в окремих протоколах в ідсутні дані про час початку та закінчення слідчої дії, ок ремі свідки не попереджалися про відповідальність за від мову давати показання і за да чу за відомо неправдивих пок азань; на те, що матеріали, які слугували підставою для пор ушення кримінальної справи н е місять документів податков ої звітності ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альянс+”, що слідч ий на момент порушення кримі нальної справи не встановив факту декларування чи недекл арування ТОВ „Альянс+” власн их податкових зобов' язань з а операціями з ВКП ТзОВ „Інко ” Лтд; на те, що слідчий при вин есенні постанови про порушен ня кримінальної справи не пр оаналізував висновків акту п еревірки щодо підстав донара хування ВКП ТзОВ „Інко” Лтд п одаткових зобов' язань, не д ослідив питання про залученн я чи не залучення ТОВ „Альянс +” третіх осіб до виконання пе редбачених укладеними з ВКП ТзОВ „Інко” Лтд “ робіт.

Прокурор проти задоволенн я скарги та доводів скаржник а і захисника заперечив, вваж ає, що у слідчого були наявні п риводи та підстави для поруш ення кримінальної справи. За значив, що ТОВ „Альянс+” не мал о достатніх матеріальних рес урсів для виконання робіт на об' єкті в с. Білокрин иця, а тому були підстави вваж ати, що зазначені роботи були виконані ВКП ТзОВ „Інко” Лтд власними силами, але оформле ні на ТОВ „Альянс+” з метою зме ншення податкових зобов' яз ань самого ВКП ТзОВ „Інко” Лт д. Прокурор також звернув ува гу на те, що у ВКП ТзОВ „Інко” Л тд є наявна заборгованість п еред ТОВ „Альянс+” на суму пон ад 3 млн. грн., а також зазначив, що постанова про порушення к римінальної справи перевіря лася прокуратурою на предмет наявності приводів і підста в для її винесення і було визн ана такою, що винесена законн о, а тому просив у задоволенні скарги відмовити.

Старший слідчий в ОВС СВ ПМ ДПА у Львівській області Т рофімчук Р.Л. доводи скарги заперечив, зазначивши, що кри мінальну справу ним було пор ушено при наявності визначен их законом приводів та підст ав; вважає, що цілий ряд обстав ин, на невстановлення яких зв ертає увагу сторона захисту, підлягають встановленню під час розслідування криміналь ної справи, а для розгляду ска рги на постанову про порушен ня кримінальної справи значе ння не мають. Підставою для по рушення кримінальної справи за ст. 212 ч.3 КК України слугувал и лише ті матеріали, які ним на дані суду; інші матеріали, в то му числі ті, які вказані у пост анові члена СГ СУ ПМ ДПА Украї ни - старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львов і старшого лейтенанта податк ової міліції Лещуха І.Я. в ід 25.02.2011 року про виділення мате ріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додатково ї перевірки, і не були надані с уду, підставою для порушення кримінальної справи не слуг ували; про те, що на виконання зазначеної вище постанови чл ена СГ СУ ПМ ДПА України - ста ршого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшо го лейтенанта податкової міл іції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 рок у про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перев ірки ним жодна додаткова пер евірка не проводилась, а крим інальна справа була порушена на підставі виділених матер іалів; про те, що працівників В КП ТзОВ „Інко” Лтд допитувал и по кримінальній справі №56-2659, яка порушена за фактом фікти вного підприємництва при ств оренні ТОВ „Горнет” та підро блення документів ТОВ „Е-Вос ток України”, ТОВ „Ельфа Дисп лей”, за ознаками складу злоч инів, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 2 с т. 358 КК України, оскільки було о креме доручення слідчого по відпрацюванні контрагентів ТОВ „Альянс+”; про те, що опера тивні працівники та інші слі дчі, які проводили допит свід ків у справі №56-2659, мали окремі доручення про проведення слі дчих дій; про те, що окремі пор ушення, які мали місце у проце сі допиту свідків, є формальн ими, і не перешкоджають йому в икористати наявні у зазначен их протоколах допитів дані у якості підстав для порушенн я кримінальної справи; про те , що заперечення ВКП ТзОВ „Інк о” Лтд до акту перевірки та по дані ВКП ТзОВ „Інко” Лтд скар ги на прийняті податкові пов ідомлення-рішення не перешко джають порушенню кримінальн ої справи, оскільки акт перев ірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд міст ить достатньо даних, які вказ ують на наявність ознак злоч ину, що передбачений ст. 212 ч.3 КК України; про те, що висновок с лідчого про фактичність та н ікчемність укладених між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альян с+” договорів базується на ви сновках акту перевірки ВКП Т зОВ „Інко” Лтд та тій обстави ні, що по факту фіктивного під приємництва ТОВ „Альянс+” по рушено кримінальну справу за ознаками ст. 205 КК України, а то му через фіктивність самого ТОВ „Альянс+” фіктивними є ус і укладені від його імені дог овори, рішення ж суду про визн ання зазначених договорів не дійсними або фіктивними нема є; про те, що матеріалами дослі дчої перевірки встановлено ф акт реального виконання робі т з вертикального планування території нафтобази у с. Біло криниця Кременецького район у та робіт з насипу під залізн ичну колію, проте ці роботи ви конані не ТОВ „Альянс+”, а сами м ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „ Вітан анд К”; про те, що при п рийнятті рішення про порушен ня кримінальної справи питан ня про залучення ТОВ „Альянс +” третіх осіб у якості субпід рядників до виконання робіт за замовленням ВКП ТзОВ „Інк о” Лтд не досліджувалось; про те, що для кваліфікації злочи ну за ст. 212 ч.3 КК України необхі дно брати ту норму, яка була чи нна на момент вчинення злочи ну, а тому Податковий кодекс У країни до правовідносин, які мали місце у 2010 році не підляга є застуванню; про те, що ним (сл ідчим) була винесене постано ва про уточнення суми податк ів, яка не надійшла до бюджету в результаті діяння ОСОБА_ 3, за якою суму помилково вра хованих штрафних санкцій бул о виключено із сказаної суми податків, однак це не вплинул о на кваліфікацію діяння ОС ОБА_3 за ст. 212 ч.3 КК України; про те, що аналізувати матеріали податкової звітності ВПК Тз ОВ ”Інко” Лтд не було необхід ності, оскільки дані такої зв ітності відображені у акті п еревірки ВПК ТзОВ ”Інко” Лтд , у якому ревізори цю звітніст ь детально проаналізували.

Заслухавши пояснення учас ників спроцесу та дослідивши матеріали кримінальної спра ви щодо приводів і підстав дл я порушення кримінальної сп рави, суд приходить до виснов ку, що скарга підлягає до зад оволення з огляду на насту пне .

Відповідно до ч. 1 ст. 236-7 КПК Ук раїни, постанова органу дізн ання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної спра ви щодо конкретної особи чи з а фактом вчинення злочину мо же бути оскаржена до місцево го суду за місцем розташуван ня органу або роботи посадов ої особи, яка винесла постано ву, з дотриманням правил підс удності.

Згідно ч. 15 ст. 236-8 КПК України, р озглядаючи скаргу на постано ву про порушення справи, суд п овинен перевіряти наявність приводів і підстав для винес ення зазначеної постанови, з аконність джерел отримання д аних, які стали підставою для винесення постанови про пор ушення справи, і не вправі роз глядати й заздалегідь вирішу вати ті питання, які вирішуют ься судом при розгляді справ и по суті.

Відповідно до ч.1 ст. 97 КПК Укр аїни, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'яза ні приймати заяви і повідомл ення про вчинені або підгото влювані злочини, в тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню, а згідно ч.2 цієї ж с татті 97 КПК України, по заяві а бо повідомленню про злочин п рокурор, слідчий, орган дізна ння або суддя зобов'язані не п ізніше триденного строку при йняти одне з таких рішень: 1) по рушити кримінальну справу; 2) в ідмовити в порушенні криміна льної справи; 3) направити заяв у або повідомлення за належн істю.

Згідно ч.4 ст. 97 КПК України, ко ли необхідно перевірити заяв у або повідомлення про злочи н до порушення справи, така пе ревірка здійснюється прокур ором, слідчим або органом діз нання в строк не більше десят и днів шляхом відібрання поя снень від окремих громадян ч и посадових осіб або витребу вання необхідних документів .

Відповідно до ч.1 ст. 99 КПК Укр аїни, при відсутності підста в до порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орг ан дізнання або суддя своєю п остановою відмовляють у пор ушенні кримінальної справи, про що повідомляють заінтере сованих осіб і підприємства, установи, організації.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК Укр аїни, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 цього Кодексу, прокурор, слід чий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постано ву про порушення кримінально ї справи, вказавши приводи і п ідстави до порушення справи, статтю кримінального закону , за ознаками якої порушуєтьс я справа, а також дальше її спр ямування.

Відповідно до ст. 94 КПК Украї ни , приводами до порушення кр имінальної справи є: заяви аб о повідомлення підприємств, установ, організацій, посадо вих осіб, представників влад и, громадськості або окремих громадян; повідомлення пред ставників влади, громадськос ті або окремих громадян, які з атримали підозрювану особу н а місці вчинення злочину або з поличним; явка з повинною; п овідомлення, опубліковані в пресі; безпосереднє виявленн я органом дізнання, слідчим, п рокурором або судом ознак зл очину ; справа може бути поруш ена тільки в тих випадках, кол и є достатні дані, які вк азують на наявність ознак зл очину.

Статтею 212 КК України передб ачено кримінальну відповіда льність за умисне ухилення в ід сплати податків, зборів (об ов'язкових платежів), що входя ть в систему оподаткування, в ведених у встановленому зако ном порядку, вчинене службов ою особою підприємства, уста нови, організації, незалежно від форми власності або особ ою, що займається підприємни цькою діяльністю без створен ня юридичної особи чи будь-як ою іншою особою, яка зобов'яза на їх сплачувати, якщо ці діян ня призвели до фактичного не надходження до бюджетів чи д ержавних цільових фондів кош тів у в особливо великих розм ірах.

Встановлено, що Постановою заступника начальника СВ П М ДПА у Дніпропетровській об ласті майора податкової мілі ції ОСОБА_7 від 16.12.2010 року в р езультаті розгляду кримінал ьної справи №99106210 було признач ено по кримінальній справі № 99106210 позапланову документальн у перевірку фінансово-господ арської діяльності по питанн ях дотримання вимог податков ого і валютного законодавств а ВКП ТзОВ „Інко” Лтд (код - 25239 972) за період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 ро ку, в ході якої детально відоб разити фінансово-господарсь кі відносини з податкового і бухгалтерського обліку ВКП ТзОВ „Інко” Лтд (код - 25239972) з пі дприємством ТОВ „Альянс+” (ко д - 32197066), проведення перевірки доручити спеціалістам ДПА у Львівській області.

На підставі направлень від 11.01.2011 року №14/232, від 25.01.2011 року №34/232 та наказів від 11.01.2011 року №17, від 24.01.20 11 року №46 виданих ДПІ у Пустоми тівському районі була провед ена документальна позаплано ва виїзна перевірка ВКП ТзОВ „Інко” Лтд з питань дотриман ня вимог податкового законод авства за період 01.07.2009 року по 30.0 9.2010 року, валютного та іншого з аконодавства за період з 01.07.2009 р оку по 30.09.2010 року відповідно до затвердженого плану перевір ки.

Як вбачається з акту №17/232/25239972 в ід 07.02.2011 року „Про результати до кументальної позапланової в иїзної перевірки виробничо-к омерційного підприємства у ф ормі Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНКО” ЛТД , код за ЄДРПОУ 25239972 питань дотри мання вимог податкового зако нодавства за період з 01.07.2009 по 30.0 9.2010, валютного та іншого законо давства за період з 01.07.2009 по 30.09.2010” , перевіркою встановлено пор ушення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд:

1) п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Зако ну України „Про оподаткуванн я прибутку підприємств” від 22.05.97 №283/97-ВР (із змінами і доповне ннями), занижено податок на пр ибуток в періоді, що перевіря вся, на загальну суму 19925 грн., у т ому числі за 2 квартал 2010 року в сумі 19925 грн.;

2) п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.п.7.3.1 п.7.3. ст.7, п.п.7.4.1. , п.п.7.4.5 п.7.4. ст.7 Закону України „П ро податок на додану вартіст ь” від 03.04.97р. №168/97-ВР (із змінами і доповненнями) занижено подат ок на додану вартість всього у сумі 31611 грн., у тому числі за л ипень місяць 2009 року в сумі 625 гр н., за вересень місяць 2009 року в сумі 1040 грн., за березень місяц ь 2010 року в сумі 4839 грн., за траве нь 2010 року в сумі 15940, за серпень 20 10 року в сумі 9167 грн.;

3) п.п.4.2.9 ст.4, п.п.19.2 ст.19 ЗУ „Про под аток з доходів фізичних осіб ” від 22.05.2003р. №889-IV - неповне утрим ання податку з доходів фізич них осіб в сумі 558,91 грн. в 2009-2010 рок и;

4) ст.3 Закону України „Про под аток з власників транспортни х засобів та інших самохідни х машин і механізмів” від 11.12.1991 р. №1963-ХІІ (із змінами і доповне ннями) - занижено податку з в ласників транспортних засоб ів на 2010 рік в сумі 14 грн.;

5) крім того, перевіркою згід но постанови слідчого СВ ПМ Д ПА у Дніпропетровській облас ті від 16.12.2010 року (вх.№4738/8 від 24.12.2010) з питань дотримання вимог под аткового законодавства по вз аєморозрахунках з постачаль ником ТзОВ „Альянс+” встанов лено:

- в порушення п.п.5.2.1 п.5.2 ст .5 Закону України „Про оподатк ування прибутку підприємств ” від 22.05.97 №283/97-ВР (із змінами і доп овненнями) - заниження подат ку на прибуток за 3 квартал 2010 р оку в сумі 2022585 грн.;

- в порушення п.п.7.4.1., п.п .7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. №168/97-ВР (із змінами і доп овненнями) - заниження подат ку на додану вартість в сумі 16 18068 грн., в т.ч. липень 2010 року - 83335 г рн., серпень 2010 року - 934033 грн., ве ресень 2010 року - 600699,67 грн.

На останній сторінці заз наченого акту здійснено напи с: з висновками перевірки по п итанню взаємовідносин з ТзОВ „Альянс+” не згоден, всі робот и які передбачені умовами до говорів виконані своєчасно, якісно та в установлені стро ки, жодних претензій щодо яко сті та вартості виконаних ро біт у ТзОВ „Інко” та у замовни ка робіт немає, факт виконанн я робіт можна встановити огл ядом об' єкта, на якому викон увались роботи.

14.02.2011 року ВКП ТзОВ „Інко” Лтд подало у ДПІ у Пустомитівськ ому районі Львівської област і заперечення до акту переві рки ВКП ТзОВ „ІНКО” Лтд №17/232/252399 72 від 07.02.2011 року.

Листом №2785/8/2323 від 23.02.2011 року ДПІ у Пустомитівському районі с керувала в УПМ ДПА у Львівськ ій області копії матеріалів позапланової перевірки ВКП Т зОВ „Інко” Лтд, код ЄДРПОУ - 25 239972 всього на 75 аркушах для прий няття рішення згідно ст.ст. 97, 11 2 КПК України. При цьому, було з азначено, що звітні документ и платника податків (податко ві декларації, розрахунки) зн аходяться в Армі „Бест-Зв іт”.

Рапортом від 23.02.2011 року старш ий оперуповноважений в ОСВ В ПНВ ПДВ УПМ ДПА у Львівській о бласті підполковник податко вої міліції ОСОБА_8 зверну вся до в.о. начальника ГВПМ СДП І в ВПП у м. Львові з повідомле нням про надходження з ДПІ у П устомитівському районі мате ріалів позапланової докумен тальної виїзної перевірки ВК П ТзОВ „Інко” Лтд (ЄДРПОУ 25239972) з питань правових відносин з Т зОВ „Альянс+” (ЄДРПОУ 32197066) в пер іод з 01.01.2009р. по 30.09.2010р. за результа тами якої донараховано подат ок на прибуток в сумі 2022,6 млн.гр н. та податок на додану вартіс ть в сумі 1618,1 тис.грн. та проханн ям про надання дозволу на реє страцію даних матеріалів в К ОЗП ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові.

Цього ж 23.02.2011 року зазначені м атеріали були зареєстровані у Книзі обліку інформації пр о злочини ГВПМ СДПІ ВПП у м. Ль вові за №81.

Податковим повідомленням- рішенням №0000102350 від 23 лютого 2011 ро ку, що видане ДПІ у Пустомитів ському районі Львівської обл асті, ВКП ТзОВ „Інко” Лтд збіл ьшено суму грошового зобов' язання за платежем "податок н а прибуток" на загальну суму 25 53138 грн., у тому числі за основни м платежем на суму 2042510 грн., за ш трафними (фінансовими) санкц іями (штрафами) на суму 510628 грн.

Податковим повідомленням- рішенням №0000152350 від 23 лютого 2011 ро ку, що видане ДПІ у Пустомитів ському районі Львівської обл асті, ВКП ТзОВ „Інко” Лтд збіл ьшено суму грошового зобов' язання за платежем "податок н а додану вартість " на загальн у суму 2062099 грн., у тому числі за о сновним платежем на суму 1649679 г рн., за штрафними (фінансовими ) санкціями (штрафами) на суму 412420 грн.

Постановою члена СГ СУ ПМ ДП А України - старшого слідчог о СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м . Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділен ня матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення до даткової перевірки, вирішено виділити з кримінальної спр ави №56-2659 для проведення додатк ової перевірки матеріали, як і стосуються порушень податк ового законодавства, викладе них в матеріалах позапланово ї документальної перевірки В КП ТзОВ „Інко” Лтд, акт №7/232/25239972 в ід 07.02.2011 року, щодо несплати под атку на прибуток та податку н а додану вартість на загальн у суму 4615237 грн.

Скаргами від 04.03.2011 року ВКП Тз ОВ „Інко” Лтд оскаржило у адм іністративному порядку у ДПА у Львівській області податк ове повідомлення-рішення ДПІ у Пустомитівському районі Л ьвівської області № НОМЕР_1 від 23 лютого 2011 року в частині збільшення ВКП ТзОВ суми гро шового зобов' язання за плат ежем "податок на прибуток" на з агальну суму 2533213 грн., у тому чис лі за основним платежем на су му 2022585 грн., за штрафними (фінанс овими) санкціями (штрафами) на суму 510628 грн. та податкове пові домлення-рішення ДПІ у Пусто митівському районі Львівськ ої області № НОМЕР_2 від 23 л ютого 2011 року в частині збільш ення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд суми грошового зобов' язання за платежем "податок на додану в артість" на загальну суму 2030488 г рн., у тому числі за основним п латежем на суму 1618068 грн., за штра фними (фінансовими) санкціям и (штрафами) на суму 412420 грн.

Постановою старшого слідч ого в ОВС СВ ПМ ДПА у Львівські й області капітана податково ї міліції Трофімчука Р.Л. від 09 березня 2011 року про поруш ення кримінальної справи та прийняття її до свого провад ження вирішено порушити крим інальну справу відносно ОС ОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за озн аками вчинення злочину, пере дбаченого ч.3 ст. 212 КК України, п рийняти її до свого провадже ння та приступити до розслід ування.

Як вбачається із постанови про порушення кримінальної справи від 09.03.2011 року, приводами до порушення кримінальної с прави за ст. 212 ч.3 КК України є бе зпосереднє виявлення слідчи м ознак складу злочину, перед баченого ст. 212 КК України в дія х директора ТзОВ „Інко Лтд” ОСОБА_3; підстави для поруш ення кримінальної справи скл адають достатні дані, які міс тяться в матеріалах дослідч ої перевірки, а саме: в первинн их бухгалтерських, договірни х документах, щодо взаємовід носин ТзОВ „Інко Лтд” з ТзОВ „ Альянс+”, в акті перевірки ТзО В „Інко Лтд” №7/232/25239972 від 07.02.2011 за пе ріод з 01.07.09 по 30.09.10, документах под аткової звітності ТзОВ „Інко Лтд”, в показах свідків ОСО БА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_ 13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, в пр отоколі огляду території наф тобази с. Білокриниця, Кремен ецького район, листі Білокри ницької сільської ради, лист і інспекції Державного Архіт ектурно-будівельного контро лю у Тернопільській області та інших матеріалах дослідчо ї перевірки, які вказують на н аявність ознак злочину, пере дбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Із матеріалів справи, а тако ж з пояснень слідчого, який пр ийняв рішення про порушення кримінальної справи, вбачає ться , що додаткова перевірка матеріалів, які стосуються п орушень податкового законод авства, викладених в матеріа лах позапланової документал ьної перевірки ВКП ТзОВ „Інк о” Лтд, акт №7/232/25239972 від 07.02.2011 року, щ одо несплати податку на приб уток та податку на додану вар тість на загальну суму 4615237 грн ., яка була призначена постано вою члена СГ СУ ПМ ДПА України - старшого слідчого СВ ПМ СД ПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податко вої міліції Лещуха І.Я. ві д 25.02.2011 року про виділення матер іалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додатково ї перевірки, слідчим не прово дилась, а за наявними виділе ними матеріалами 09.03.2011 року бул о порушено кримінальну справ у №139-0085.

З огляду на те, що дослідча п еревірка, яка була призначен а постановою члена СГ СУ ПМ ДП А України - старшого слідчог о СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м . Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділен ня матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення до даткової перевірки, слідчим не проводилась, у слідчого не було підстав матеріали тако ї перевірки, яка не проводила сь, визнавати достатніми під ставами для порушення крим інальної справи №139-0085.

Відповідно до п.6 розділу IV По рядку оформлення результаті в документальних перевірок з питань дотримання податково го, валютного та іншого закон одавства, яке затверджене на казом Державної податкової а дміністрації України від 22.12.2 010 року №984 і зареєстрован е в Міністерстві юстиції Укр аїни 12 січня 2011 року за №34/18772, у раз і незгоди платника податків або його законних представни ків з висновками перевірки ч и фактами та даними, викладен ими в акті (довідці) документа льної перевірки, вони мають п раво подати свої заперечення протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки), які у випадку їх подання, є нев ід'ємною частиною (додатком) д о акта (довідки) перевірки.

Разом з тим, як вбачається і з наданих суду матеріалів, як і слугували підставою для по рушення кримінальної справи №139-0085, а також з пояснень слідчо го, доводи, які містились у зап ереченнях ВКП ТзОВ „Інко” Лт д до акту перевірки ВКП ТзОВ „ ІНКО” Лтд №17/232/25239972 від 07.02.2011 року н е досліджувались слідчим при прийнятті рішення про поруш ення кримінальної справи, що дає суду підстави вважати, що слідчий приймав рішення про порушення кримінальної спра ви за результатами досліджен ня лише частини акту перевір ки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, без вра хування іншої його невід' єм ної частини, якою є заперечен ня ВКП ТзОВ „Інко” Лтд.

Визнаючи акт перевірки ТзО В „Інко Лтд” №7/232/25239972 від 07.02.2011 за пе ріод з 01.07.09 по 30.09.10, що складений Д ПІ у Пустомитівському районі Львівської області, як один з основних документів, які зас відчують факт несплати ВКП Т зОВ „Інко” Лтд податків, слід чий не надав належної оцінки доводам акту перевірки про п ідстави збільшення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд суми грошових зоб ов' язань з податку на прибу ток та податку на додану варт ість, а визнав факт донарахув ання ВКП ТзОВ „Інко” Лтд пода ткових зобов' язань безумов ною підставою для порушення кримінальної справи.

Для проведення зазначеної оцінки доводів акту перевір ки про підстави збільшення В КП ТзОВ „Інко” Лтд суми грошо вих зобов' язань слідчий мав достатньо можливостей і зас обів, і був зобов' язаний до ц ього не лише на підставі вимо г діючого законодавства Укра їни, але й зазначеною вище по становою члена СГ СУ ПМ ДПА Ук раїни - старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Ль вові старшого лейтенанта под аткової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення м атеріалів з кримінальної спр ави №56-2659 для проведення додатк ової перевірки.

Зокрема, висновки акту пере вірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд мот ивовані тим, що придбані у ТОВ „Альянс+” будівельні роботи ВКП ТзОВ „Інко” Лтд не викори стало у власній господарські й діяльності, що існує можлив ість того, що ВКП ТзОВ „Інко” Л тд є вигодонабувачем від мож ливої протиправної діяльнос ті ТОВ „Альянс+”, що у ТОВ „Аль янс+” відсутня достатня мате ріально-технічна база та тру дові ресурси для виконання з амовлених ВКП ТзОВ „Інко” Лт д робіт, що договори, які уклад ені між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альянс+” є нікчемними.

Висновок акту перевірки ВК П ТзОВ „Інко” Лтд про невикор истання придбаних у ТОВ „Аль янс+” будівельних робіт у вла сній господарській діяльнос ті ВКП ТзОВ „Інко” Лтд обґрун тований тим, що документи на в иконання договору підряду №1 0/572 від 15.04.2010 року, в яких було б за значено обсяги виконаних роб іт, документи з вказанням мат еріальних, трудових, технічн их та загально виробничих ви трат (локальні кошториси на в иконання робіт, розрахунки д оговірної ціни на роботи, роз рахунки вартості виконаних р обіт) при перевірці відсутні ; акти прийому виконаних підр ядних робіт та дефектні акти відсутні; в довідках про варт ість виконаних підрядних роб іт та витрати (ф. КБ-3) субпідряд ника не зазначено; ВКП ТзОВ „І нко” Лтд не надано жодного до кументу в підтвердження того , що виконані ТзОВ „Альянс+” ро боти передано замовнику; ВКП ТзОВ „Інко” Лтд в розрахунко ві документи не включено в об сяг виконаних робіт з вертик ального планування замовник у ПІІ „Лукойл-Україна” на об' єкті „будівництво та реконст рукція комплексу нафтобази” обсягу робіт субпідрядника, тобто не включено відшкодув ання витрат на виконані робо ти згідно оформлених докумен тів щодо участі „підрядника” ТзОВ „Альянс+”.

Усі зазначені аргументи та здійснені на їх основі висно вки були предметом аналізу і вимог заперечення ВКП ТзОВ „ Інко” Лтд до акту перевірки, а також скарг ВКП ТзОВ „Інко” Л тд на прийняті ДПІ у Пустомит івському районі податкові по відомлення-рішення №0000102350 від 23 лютого 2011 року та №0000152350 від 23 лют ого 2011 року.

Зазначені аргументи та зді йснені на їх основі висновки є предметом застосування за конодавства (питанням права) , а тому їх оцінка перебувала у компетенції слідчого.

Використовуючи зазначені аргументи та здійснені на їх основі висновки як підставу для порушення кримінальної справи за ст. 212 ч.3 КК України, сл ідчий не дослідив питання пр о використання чи невикорист ання ВКП ТзОВ „Інко” Лтд прид баних у ТОВ „Альянс+” робіт у власній господарській діяль ності та питання про значенн я такого використання чи нев икористання для його кваліфі кації як ознаки ухилення від сплати податків.

Відповідно до п.5.1. ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, який діяв у 2010 році, валові витрати в иробництва та обігу (далі - вал ові витрати) - сума будь-яких в итрат платника податку у гро шовій, матеріальній або нема теріальній формах, здійснюва них як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які пр идбаваються (виготовляються ) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діял ьності.

Згідно п.п.11.2.1. п.11.2. ст.11 Закону У країни „Про оподаткування пр ибутку підприємств”, датою з більшення валових витрат вир обництва (обігу) вважається д ата, яка припадає на податков ий період, протягом якого від бувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата спис ання коштів з банківських ра хунків платника податку на о плату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готів ку - день їх видачі з каси плат ника податку; або дата оприбу ткування платником податку т оварів, а для робіт (послуг) - да та фактичного отримання плат ником податку результатів ро біт (послуг).

Відповідно до п.п.7.4.1. п. 7.4. ст. 7 З акону України „Про податок н а додану вартість” який діяв у 2010 році, податковий кредит зв ітного періоду визначається виходячи із договірної (конт рактної) вартості товарів (по слуг), але не вище рівня звичай них цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної цін и на такі товари (послуги), та с кладається із сум податків, н арахованих (сплачених) платн иком податку за ставкою, вста новленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протя гом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виг отовленням товарів (у тому чи слі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого викорис тання в оподатковуваних опер аціях у межах господарської діяльності платника податку ; придбанням (будівництвом, сп орудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числ і інших необоротних матеріал ьних активів та незавершених капітальних інвестицій в не оборотні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використан ня у виробництві та/або поста вці товарів (послуг) для опода тковуваних операцій у межах господарської діяльності пл атника податку. Право на нара хування податкового кредиту виникає незалежно від того, ч и такі товари (послуги) та осно вні фонди почали використову ватися в оподатковуваних опе раціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податково го періоду, а також від того, ч и здійснював платник податку оподатковувані операції про тягом такого звітного податк ового періоду. Якщо у подальш ому такі товари (послуги) почи нають використовуватися в оп ераціях, які не є об'єктом опод аткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняють ся від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи о сновні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування так і товари (послуги), основні фон ди вважаються проданими за ї х звичайною ціною у податков ому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовле ння, будівництва, спорудженн я).

Згідно п.п.7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону Ук раїни „Про податок на додану вартість”, якщо платник пода тку придбаває (виготовляє) ма теріальні та нематеріальні а ктиви (послуги), які не признач аються для їх використання в господарській діяльності та кого платника, то сума податк у, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), н е включається до складу пода ткового кредиту.

Відповідно до п.п.7.5.1. п. 7.5. ст. 7 З акону України „Про податок н а додану вартість”, датою вин икнення права платника подат ку на податковий кредит вваж ається: дата здійснення перш ої з подій: або дата списання к оштів з банківського рахунку платника податку в оплату то варів (робіт, послуг), дата вип иски відповідного рахунку (т оварного чека) - в разі розраху нків з використанням кредитн их дебетових карток або коме рційних чеків; або дата отрим ання податкової накладної, щ о засвідчує факт придбання п латником податку товарів (ро біт, послуг).

З огляду на наведене, суд по годжується з доводами ВКП Тз ОВ „Інко” Лтд, що вкладені у ск аргах підприємства на прийня ті ДПІ у Пустомитівському ра йоні Львівської області пода ткові повідомлення-рішення, про те, що ні Закон України „Пр о оподаткування прибутку під приємств”, ні Закон України „ Про податок на додану вартіс ть” не пов' язували можливос ті віднесення вартості придб аних товарів (робіт, послуг) до складу валових витрат та мож ливості віднесення сплачени х сум податку на додану варті сть у складі вартості придба них товарів (робіт, послуг) до податкового кредиту з настан ням моменту використання так ого товару (роботи, послуги) у власній господарській діяль ності платника податків, а по в' язували таку можливість л ише з намірами платника пода тків використати придбані то вари (роботи, послуги) у межах власної господарської діяль ності, а також про те, що жодни х вимог про необхідність чи м ожливість платника податків віднести вартість придбаних товарів (робіт, послугу) до ск ладу його валових витрат, а та кож про необхідність чи можл ивість платника податків від нести сплачені суми податку на додану вартість у складі в артості придбаних товарів (р обіт, послугу) до складу подат кового кредиту лише після їх використання у власній госп одарській діяльності ні Зако н України „Про оподаткування прибутку підприємств”, ні За кон України „Про податок на д одану вартість” не місить.

При цьому, суд зазначає, що в ін не оцінює прийняті ДПІ у Пу стомитівському районі Львів ської області податкові пові домлення-рішення №0000102350 від 23 лю того 2011 року та №0000152350 від 23 лютого 2011 року на предмет їх законнос ті та обґрунтованості, яка по винна бути здійснена ДПА у Ль вівській області за результа тами розгляду скарг ВКП ТзОВ „Інко” Лтд або може бути здій снена компетентним судом у р азі оскарження таких податко вих повідомлень-рішень у суд овому порядку, а лише надає ві дповідну оцінку рішенню слід чого, компетенцією якого бул о проаналізувати висновки та їх підстави акту перевірки В КП ТзОВ „Інко” Лтд і за резуль татами такого аналізу прийня ти законне та обґрунтоване р ішення про порушення криміна льної справи чи про відмову у порушенні кримінальної спра ви.

Аналогічно висновку про не використання ВКП ТзОВ „Інко” Лтд придбаних у ТОВ „Альянс+” робіт у власній господарськ ій діяльності, слідчий не над ав належної оцінки висновкам акту перевірки ВКП ТзОВ „Інк о” Лтд про те, що укладені цим підприємством договори з ТОВ „Альянс+” є нікчемними. Більш е того, у постанові про поруше ння кримінальної справи, окр ім визнання нікчемними, слід чий визнав зазначені договор и фіктивними.

Разом з тим, як встановлено з матеріалів, які слугували п ідставою для порушення кримі нальної справи, у розпорядже нні слідчого на момент поруш ення кримінальної справи не було рішення суду про визнан ня укладених між ВКП ТзОВ „Ін ко” Лтд та ТОВ „Альянс+” догов орів №21-07/10 від 21.07.2010 року, №02-08/10 від 02 .08.2010 року та №25-08/10 від 25.09.2010 року ні н едійсними, ні фіктивними.

Згідно ст. 204 ЦК України, прав очин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встано влена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 234 ЦК Україн и, фіктивним є правочин, який в чинено без наміру створення правових наслідків, які обум овлювалися цим право чином; ф іктивний правочин визнаєтьс я судом недійсним; правові на слідки визнання фіктивного п равочину недійсним встановл юються законами.

Згідно ст. 205 КК України, фікт ивним підприємництвом є ство рення або придбання суб'єкті в підприємницької діяльност і (юридичних осіб) з метою прик риття незаконної діяльності або здійснення видів діяльн ості, щодо яких є заборона.

З урахуванням наведеного, в исновок слідчого про фіктивн ість зазначених договорів че рез те, що по факту фіктивного підприємництва ТзОВ „Альянс +” за ознаками злочину, передб аченого ст. 205 ч.1 КК України, слі дчим відділом ПМ ДПА у Дніпро петровській області 05.11.2010 року порушено кримінальну справу №99106210, на думку суду, є безпідст авним і не ґрунтується на вим огах законодавства України.

Суд також вважає вірним пос илання скаржника на те, що згі дно ст. 324 КПК України лише при п остановлені вироку суду вирі шуються питання про те, чи мал о місце діяння, у вчиненні яко го обвинувачується підсудни й, чи має це діяння склад злочи ну і якою саме статтею кримін ального закону він передбаче ний, тому сам лише факт поруше ння кримінальної справи №99106210 не є і не може бути доказом вчи нення злочину, передбаченого ст. 205 ч.1 КК України.

Крім того, необхідно врахув ати, що у абзаці 2 п. 24 постанови Пленуму №9 від 06.11.2009 року „Про су дову практику розгляду цивіл ьних справ про визнання прав очинів недійсними”, Верховни й суд України роз' яснив, що с удам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання п равочину сторонами не означа є, що укладено фіктивний прав очин; якщо сторонами не вчине но будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалю є рішення про визнання право чину недійсним без застосува ння будь-яких наслідків; у раз і якщо на виконання правочин у було передано майно, такий п равочин не може бути кваліфі кований як фіктивний.

Враховуючи ту обставини, що за договорами №21-07/10 від 21.07.2010 рок у, №02-08/10 від 02.08.2010 року та №25-08/10 від 25.09 .2010 року було передано виконан і роботи та проведено частко ву їх оплату, зазначені догов ори не можуть бути кваліфіко вані як фіктивні.

Зазначена у акті перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд №7/232/25239972 від 07.02.2011 року ст. 228 ЦК України в редакції, що була чинна на мом ент укладення та виконання з азначених договорів, не могл а бути підставою для висновк у слідчого про нікчемність в казаних договорів №21-07/10 від 21.07.20 10 року, №02-08/10 від 02.08.2010 року та №25-08/10 в ід 25.09.2010 року, оскільки передба чала визнання нікчемним лише правочинів, які порушують пу блічний порядок, тобто право чинів, які спрямовані на пору шення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної осо би, держави, Автономної Респу бліки Крим, територіальної г ромади, незаконне заволодінн я ним.

Відтак суд погоджується з д оводами скаржника про те, що у слідчого не було фактичних д аних для висновку про фіктив ність та нікчемність укладен их між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та Т зОВ „Альянс+” господарських договорів.

Згідно п.86.9 ст. 86 ПК України, у р азі якщо грошове зобов'язанн я розраховується органом дер жавної податкової служби за результатами перевірки, приз наченої відповідно до кримін ально-процесуального закону або закону про оперативно-ро зшукову діяльність, податков е повідомлення-рішення за ре зультатами такої перевірки н е приймається до дня набранн я законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали пер евірки разом з висновками ор гану державної податкової сл ужби передаються правоохоро нному органу, що призначив пе ревірку. Статус таких матері алів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається криміна льно-процесуальним законом а бо законом про оперативно-ро зшукову діяльність.

Незважаючи на те, що перевір ка ВКП ТзОВ „Інко” Лтд з питан ь дотримання вимог податково го законодавства по взаєморо зрахунках з постачальником Т ОВ „Альянс+” була проведена з гідно постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Дніпропетровській о бласті від 16.12.2010 року у рамках р озслідування кримінальної с прави, порушеної 05.11.2010 року по ф акту фіктивного підприємниц тва №99106210, у межах зазначеної сп рави матеріали перевірки не були використані, а були вико ристані у іншій справі - №56-2659, та кож були використані як підс тава для порушення криміналь ної справи відносно ОСОБА_3 №139-0085 та як підстава для прий няття податкових повідомлен ь-рішень №0000102350 від 23 лютого 2011 рок у та №0000152350 від 23 лютого 2011 року.

Відповідно до п. 56.15 ст. 56 КП Укр аїни, скарга, подана із дотрим анням строків, визначених пу нктом 56.3 цієї статті, зупиняє в иконання платником податків грошових зобов'язань, визнач ених у податковому повідомле нні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до д ня закінчення процедури адмі ністративного оскарження. Пр отягом зазначеного строку по даткові вимоги з податку, що о скаржується, не надсилаються , а сума грошового зобов'язанн я, що оскаржується, вважаєтьс я неузгодженою.

Доводи слідчого , що він не н аділений повноваженнями оці нювати законність чи незакон ність прийняття ДПІ у Пустом итівському районі Львівсько ї області зазначених вище по даткових повідомлень-рішень є підставними, однак, суд вва жає, що вимога п. 86.9 ст. 86 ПК Украї ни та факт оскарження ВКП ТзО В „Інко” Лтд податкових пові домлень-рішень у ДПА у Львівс ькій області унеможливлювал и використання матеріалів пе ревірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд т а прийнятих за результатами такої перевірки податкових п овідомлень-рішень як підстав у для порушення кримінальної справи до остаточного узгод ження суми грошових зобов' я зань за вказаними податковим и повідомленнями-рішеннями № 0000102350 від 23 лютого 2011 року та №0000152350 в ід 23 лютого 2011 року \ податкові з обов”язання є неузгодженими \ . При цьому, будь-які інші мат еріали, які б вказували на ная вність фактів ухилення ВКП Т зОВ „Інко” Лтд від сплати под атків, у матеріалах, які слугу вали підставою для порушення кримінальної справи, відсут ні.

Суд також враховує ту обста вину, що матеріали дослідчої перевірки не місять докумен тів податкової звітності з п одатку на прибуток та податк у на додану вартість як ВКП Тз ОВ „Інко” Лтд, так і його контр агента - ТОВ „Альянс+” (незва жаючи на те, що у постанові про порушення кримінальної спра ви від 09.03.2011 року документи пода ткової звітності ТзОВ „Інко Лтд” визнані підставою для п орушення кримінальної справ и), а також дослідчою перевірк ою не встановлено факту декл арування чи недекларування Т ОВ „Альянс+” валових доходів та податкових зобов' язань з податку на додану вартість за операціями з ВКП ТзОВ „Інк о” Лтд. Дані, які містяться у з азначених документах, а особ ливо з урахуванням підстав п роведення перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та факту оскаржен ня ВКП ТзОВ „Інко” Лтд резуль татів перевірки і прийнятих за нею рішень, є достатньо важ ливими для оцінки дій посадо вих осіб ВКП ТзОВ „Інко” Лтд з точки зору наявності у таких діях чи відсутності ознак та кого складу злочину, яким є ух илення від сплати податків.

Висновок слідчого, який міс титься у постанові про поруш ення кримінальної справи, пр о відсутність ТОВ „Альянс+” з а місцем реєстрації, за місце м його знаходження, про відсу тність у ТОВ „Альянс+” основн их фондів, трудових ресурсів , виробничих активів, складсь ких приміщень, транспортних засобів не підтверджений буд ь-якими наявними у справі док ументами, окрім акту перевір ки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, який мі стить посилання на інші, відс утні у справі документи.

Крім того, зазначений висно вок не може свідчити про наяв ність ознак складу злочину, щ о передбачений ст.212 ч.3 КК Украї ни у діях посадових осіб ВКП Т зОВ „Інко” Лтд, оскільки зазн ачені обставини жодним чином не перешкоджали ТОВ „Альянс +” виконати взяті на себе зобо в' язання за укладеними з ВК П ТзОВ „Інко” Лтд договорами шляхом перезамовлення відпо відних робіт у третіх осіб. Пр оте, як вбачається з пояснень слідчого, а також з наданих су ду матеріалів, які слугували підставою для порушення кри мінальної справи, питання пр о те, чи перезамовляло ТОВ „Ал ьянс+” виконання робіт для ВК П ТзОВ „Інко” Лтд у третіх осі б, слідчим не перевірялося і н е аналізувалося.

Вирішуючи дану скаргу , слі д також врахувати ту обстави ну, що матеріалами дослідчої перевірки та постановою про порушення кримінальної спра ви не поставлено під сумнів ф акт виконання робіт з вертик ального планування територі ї нафтобази у с. Білокриниця К ременецького району Тернопі льської області та робіт з на сипу під залізничну колію. З н аданих суду пояснень слідчог о вбачається, що зазначені ро боти слідчий вважає виконани ми. Разом з тим, слідчий зазна чає, що вказані роботи викона ні не ТОВ „Альянс+”, а самим ВК П ТзОВ „Інко” Лтд або МП „Ві тан анд К”. Підставою зазна ченого висновку, на думку, слі дства є той факт, що Білокрин ицька сільська рада Кременец ького району Тернопільської області приймала рішення №1390 від 18.05.2010 року, якими погоджува ла надання дозволу забору вс криші і відходів з піщаного к ар' єру в урочищі „Дубина” д ля господарських потреб села Білокриниця, а працівники ВК П ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Віт ан анд К” завозили пісок із зазначеного кар' єру на тер иторію нафтобази.

Проте, слідчим при прийнятт і рішення про порушення крим інальної справи не досліджен о наявних матеріалів, з яких в бачається загальний обсяг ро біт з вертикального плануван ня території нафтобази у с. Бі локриниця Кременецького рай ону Тернопільської області т а робіт з насипу під залізнич ну колію, які зобов' язалося виконати перед замовником В КП ТзОВ „Інко” Лтд, та той обся г робіт, який виконаний силам и ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „ Вітан анд К”, не враховано т у обставину, що не усі роботи з вертикального планування те риторії нафтобази у с. Білокр иниця Кременецького району Т ернопільської області та з н асипу під залізничну колію, я кі зобов' язалося виконати В КП ТзОВ „Інко” Лтд перед замо вником, виконувалися силами ТОВ „Альянс+”, а частина з них виконувалася силами самого В КП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Ві тан анд К”.

Відтак, наявні у матеріалах дослідчої перевірки дані пр о те, що ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Вітан анд К” виконува ли частину земляних робіт, в т ому числі , щодо завезення піс ку із піщаного кар' єру в уро чищі Дубина власними силами, жодним чином не свідчать про наявність ознак того, що ТОВ „ Альянс+” не виконувало взяти х на себе перед ВКП ТзОВ „Інко ” Лтд зобов' язань, а тому не с відчить і про наявність в дія х директора ВКП ТзОВ „Інко” Л тд ознак складу злочину, що пе редбачений ст.212 ч.3 КК України.

Висновки слідчого у постан ові про порушення кримінальн ої справи від 09.03.2011 року про те, щ о ґрунт, що завезений ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ПП „Вітан а нд К” на об' єкт будівництва із піщаного кар' єру в урочи щі Дубина і є тим матеріалом, щ о документально оформлений, як матеріал ТзОВ „Альянс+”, не підтверджені жодним фактичн ими даними, які знаходяться у матеріалах, що слугували під ставою для порушення криміна льної справи.

Враховуючи наведене, зазна чені обставини не свідчать і не можуть свідчити про наявн ість у діях ОСОБА_3 ознак с кладу злочину, що передбачен ий ст. 212 ч.3 КК України.

Вирішуючи питання про зако нність джерел отримання дани х, які стали підставою для вин есення постанови про порушен ня справи, суд не може залишит и поза увагою доводи скаржни ка про те, що значна частина та ких даних отримана з порушен ням встановленої законом про цедури.

Зокрема, суд вважає такими, що зібрані з порушенням вста новленої законом процедури покази свідків ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_ 17, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОС ОБА_5, ОСОБА_14

Враховуючи ту обставину, що допит вказаних вище свідків здійснювався в межах розслі дування кримінальної справи №56-2659, порушеної за фактом фікт ивного підприємництва при ст воренні ТОВ „Горнет” та підр облення документів ТОВ „Е-Во сток України”, ТОВ „Ельфа Дис плей”, за ознаками складу зло чинів, передбачених ст. 205 ч.1, ст . 358 ч.2 КК України, у відповіднос ті ч. 1-2 ст. 68, ч.1 ст. 167 КПК України з азначені особи мали бути доп итані саме про ті обставини, я кі відносяться до даної спра ви і підлягають встановленню у даній справі, в тому числі п ро факти, що характеризують о собу обвинуваченого або підо зрюваного, потерпілого та йо го взаємовідносини з ними. На явні у матеріалах справи про токоли допиту зазначених сві дків свідчать про те, що саму к римінальну справу №56-2659 було ви користано як привід для допи ту зазначених осіб в якості с відків про обставини, які заз наченої справи не стосуються . Будь-який взаємозв' язок кр имінальної справи №56-2659 з діяль ністю ВКП ТзОВ „Інко” Лтд мат еріалами, що слугували підст авою для порушення криміналь ної справи №139-0085, не підтвердже ний.

Факт відсутності у протоко лах допитів вказаних свідків даних про ознайомлення свід ків про те у зв' язку з чим та у якій саме справі вони допит уються, є виявом порушення ви мог п.3 ч.1 ст. 69-1 КПК України.

Слід також погодитись із д оводами скаржника про те, що в порушення вимог ч.1 ст. 85 КПК Ук раїни, протоколи допиту свід ків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 н е містять даних про прізвище особи, яка проводила зазначе ну слідчу дію, в порушення вим ог ч.4 ст. 85, ч.5 ст. 170 КПК України пр отокол допиту свідків ОСОБ А_18, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_9, ОСОБА_14 не містит ь підпису особи, яка проводил а допит, в порушення вимог ч.2 с т. 170 КПК України протокол допи ту свідка ОСОБА_9 не місти ть даних про попередження св ідка про відповідальність за відмову давати показання і з а дачу за відомо неправдивих показань.

Пояснення слідчого про те, щ о вказані порушення отриманн я даних є формальними, і не пер ешкоджають слідчому викорис тати наявні у зазначених про токолах допитів дані у якост і підстав для порушення крим інальної справи, на думку суд у, є безпідставними і не ґрунт уються на вимогах законодавс тва України.

Частина 15 ст. 236-8 КПК України, п рямо передбачає обов' язок с уду при розгляді скаргу на по станову про порушення справи перевіряти наявність привод ів і підстав для винесення за значеної постанови, а також з аконність джерел отримання д аних, які стали підставою для винесення постанови про пор ушення справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 236-8 КПК Ук раїни з урахуванням рішення Конституційного Суду Україн и від 30.06.2009 року у справі №1-17/2009 за к онституційним поданням Верх овного Суду України щодо від повідності Конституції Укра їни (конституційності) полож ень частин сьомої, дев'ятої, пу нкту 2 частини шістнадцятої с татті 236-8 Кримінально-процесу ального кодексу України, обо в'язок доведення правомірнос ті порушення справи покладає ться на прокурора.

На підставі наведеного, суд вважає, що у старшого слідчог о в ОВС СВ ПМ ДПА у Львівській області капітана податкової міліції Трофімчука Р.Л. н е було достатніх підстав для винесення постанови від 09 бер езня 2011 року про порушення кри мінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками вчиненн я злочину, передбаченого ч.3 ст . 212 КК України. Правомірність п орушення кримінальної справ и №139-0085 прокурором у судовому з асіданні не доведена, наявно сті в діях директора ВКП ТзОВ „Інко” Лтд ОСОБА_3 в части ні господарських операцій з ТОВ „Альянс+” ознак складу зл очину, що передбачений ст. 212 ч.3 КК України, судом не встановл ено.

Виходячи із змісту ч. 16 ст. 236-8 К ПК України, недодержання при порушенні справи вимоги ста тей 94, 97, 98 КПК України, є підстав ою для задоволення скарги і с касування постанови про пору шення справи.

Керуючись ст.ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК України, рішенням Конституц ійного Суду України від 30.06.2009 ро ку,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_3 задоволи ти.

Постанову старшого слідчо го в ОВС ПМ ДПА у Львівській об ласті Трофімчука Р.Л. від 09 березня 2011 року про порушення кримінальної справи відносн о ОСОБА_3 за ознаками злоч ину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК У країни, скасувати.

Постанова може бути оскарж ена до апеляційного суду Льв івської області протягом 7 ді б з дня її винесення.

Суддя: