Рішення

від 05.07.2011 по справі 29/400-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІ ВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. ка нцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2011 р. Справа № 29/400-09

вх. № 8105/5-29

Суддя господарського суд у Тихий П.В.

при секретарі судового зас ідання Михайлюк В.Ю.

за участю представників ст орін:

позивача - не з"явився;

відповідача - ОСОБА_1., до віреність від 07.06.11;

3-ої особи - не з"явився;

розглянувши у відкритому с удовому засіданні справу за позовом ТОВ "Харківські теле комунікації", м. Харків

до ВАТ "Укртелеком" в о. ХФ ВАТ "Укртелеком" м. Харків; 3-я особа , яка не заявляє самостійних в имог на предмет спору на стор оні відповідача - Державна ін спекція зв"язку Національної комісії з питань регулюванн я зв"язку України;

про зобов'язання вчинити пе вні дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати, що акти т ехнічного контролю трафіку В АТ "Укртелеком" про порушення порядку маршрутизації вхідн ого міжнародного телефонног о трафіку з боку ТОВ "Харківсь кі Телекомунікації" не відпо відають встановленого закон ом зразку і не є доказами пору шення з боку ТОВ "Харківські Т елекомунікації" порядку марш рутизації вхідного міжнарод ного телефонного трафіку та не можуть бути підставою для припинення надання послуг. Т акож, позивач в позовній заяв і просить суд зобов"язати від повідача поновити надання по слуг за існуючими договорами між ХФ ВАТ "Укртелеком" та ТОВ "Харківські Телекомунікації " в повному обсязі.

В обгрунтування своєї позо вної заяви, позивач посилаєт ься на те, що 23 вересня 2003р. між Т ОВ "Харківські телекомунікац ії" (надалі - “Позивач”) та ВАТ "У кртелеком" в особі Харківськ ої філії (надалі - Відповідач) укладено Договір №057012946/34720 про на дання послуг електрозв'язку від 23.09.2003р. (надалі -“Договір”) та Додаток до цього Договору - До говір про взаємоз'єднання те лекомунікаційної мережі ВАТ "Укртелеком" з телекомунікац ійною мережею Споживача від 01.12.2007р. (надалі - Додаток до Догов ору) згідно з яким ВАТ "Укртеле ком" зобов'язан надавати посл уги ТОВ "Харківські телекому нікації" по з'єднанню телеком унікаційної мережі Споживач а з телекомунікаційною мереж ею Укртелеком в м. Харкові та н адання в користування місцев ої телефонної мережі Укртеле ком та послуг міжміського, мі жнародного телефонного зв'яз ку, послуг доступу до мереж оп ераторів рухомого (мобільног о) зв'язку, в індексах "7420030-7420059, 7420273-742 0332", а Споживач зобов'язан прийн яти та сплачувати послуги Ві дповідача в повному обсязі.

Протягом періоду дії зазна ченого Договору та Додатку д о Договору зобов'язання вико нувались сторонами належним чином, використовуючи усі св ої права та виконуючи всі сво ї обов'язки в повному обсязі, б ез будь-яких претензій один д о одного, але порушуючи умови Договору, Відповідач листом № 24-30/956 від 31.07.2009р., повідомив Позив ача нібито про порушення пор ядку маршрутизації телефонн ого трафіку Позивачем і в зв'я зку з чим, на підставі п. 2.4.16 та п . 7.5

Договору від 01.12.2007р. припинив надання послуг Позивачу, з по відомленням про подальше роз ірвання договірних відносин між Позивачем та Відповідач ем, не надавши жодного докуме нту в підтвердження цього по рушення.

Позивач вказує, що відповід ач порушує правила добросові сної конкуренції, порушує пр ава cпоживача, тому що позивач не має можливості звернутис ь к іншому оператору за вказа ними послугами, за його відсу тності. Позивач вказує, що він не має можливості користува тися замовленими та оплачени ми послугами, термін припине ння надання послуг з боку від повідача невідомий, строк по дальшого розірвання договор у не визначений, поновити над ання послуг відповідач відмо вляється, оскільки, відповід ач порушує права позивача як споживача: він не надає тих по слуг та не виконує ті роботи, я кі зобов'язаний виконати згі дно з умовами Договору.

Крім того, позивач вказує на те, що йому, як споживачу посл уг діями відповідача по прип иненню надання послуг завдає ться фінансова шкода, яка пол ягає в суттєвих витратах на і нші засоби зв'язку, пов'язаних з невиконанням відповідачем договору.

08.10.09 до суду, також, надійшла з аява позивача про вжиття зах одів до збезпечення позову (в х.№12293), в якій позивач просить с уд вжити запобіжні заходи до забезпечення позову у вигля ді заборони відповідачу прип иняти надання телекомунікац ійних послуг позивачу за дог овором №057012946/34720 про надання посл уг електрозв"язку від 23.09.03 р. та Додатком до цього Договору - Д оговором про взаємоз"єднання телекомунікаційної мережі В АТ "Укртелеком" з телекомунік аційною мережою Споживача ві д 01.12.07 р.

Ухвалою суду від 08.10.09 було пор ушено провадження по справі та задоволено заяву позивача про забезпечення позову.

Відповідачем було надано в ідзив на позовну заяву (вх. №26898 від 02.11.09), в якому проти позову з аперечує.

Відповідачем було надано д о суду клопотання (вх. №24929 від 19. 10.09), в якому просить суд скасув ати заходи щодо забезпечення позову, вжиті ухвалою від 08.10.09.

Судом було залучено до учас ті у справі у якості третьої о соби, яка не заявляє самостій них вимог на предмет спору на стороні відповідача - Держав ну інспекцію зв"язку Націона льної комісії з питань регул ювання зв"язку України.

Позивач в судовому засідан ні заявив клопотання про вит ребування доказів, та вказав суду, що клопотання про залуч ення 3-ї особи вважає передчас но поданим.

Відповідно до ст. 38 Господар ського процесуального кодек су України, Господарський, кл опотання позивача про витреб ування доказів, було задовол ено.

Позивач у судовому засідан ні 04.12.09 звернувся до суду з клоп отанням про розгляд справи з а межами двохмісячного термі ну, встановленого ч. 1 ст. 69 Госп одарського процесуального к одексу України, у зв"язку з нео бхідністю надання додаткови х доказів по справі. Відповід ач проти продовження строків вирішення спору не заперечу вав.

Суд, дослідивши матеріали с прави та розглянувши клопота ння сторін про продовження т ерміну розгляду справи, задо вольнив зазначене клопотанн я .

Розглянувши клопотання ві дповідача про скасування зах одів щодо забезпечення позов у, суд, ухвалою від 04.12.09 визнав й ого необгрунтованим та таким , що не підлягає задоволенню, о скільки, відповідно до роз"яс нень Вищого Арбітражного Суд у України від 23.08.1994 р. №02-5/611, застос ування заходів до забезпечен ня позову є гарантією реальн ого виконання рішення суду.

16.12.09 до суду надійшла апеляці йна скарга відповідача на ух валу господарського суду Хар ківської області від 04.12.09 в час тині відмови в задоволенні к лопотання відповідача про ск асування заходів щодо забезп ечення позову.

Також, відповідач заявив кл опотання про зупинення прова дження по справі до розгляду апеляційної скарги відповід ача.

Ухвалою суду від 21.12.09 було від мовлено в прийнятті апеляцій ної скарги.

Зважаючи на те, що відповіда чу відмовлено в прийнятті ап еляційної скарги на ухвалу Г осподарського суду Харківсь кої області від 04.12.09, в задоволе нні клопотання відповідача п ро зупинення провадження по справі, також, відмовлено.

Також, 21.12.09 відповідач подав д о суду пояснення по справі, як і були долучені до матеріалі в справи.

Відповідач заявив клопота ння про витребування додатко вих доказів.

Позивач надав до суду поясн ення згідно клопотання відпо відача.

Позивач заявив клопотання про витребування доказів по справі.

Ухвалою суду від 25.01.10 суд витр ебував додаткові докази по с праві, а саме, пояснення стосо вно того яким алгоритмом обр обляється інформація о маршр утизації данних телекомунік аційним засобом (системою).

25.02.10 до суду надійшли пояснен ня ВАТ „Укртелеком”, витребу вані ухвалою від 25.01.10, які були д осліджені судом та долучені до матеріалів справи.

Представник відповідача н адав суду копію постанови Ви щого господарського суду Укр аїни по справі №08/56-09 від 02.02.10, якою справу направлено на новий р озгляд н.р. №33/13-10 та вказує, що ро згляд справи №33/13-10 пов”язаний зі справою №29/400-09.

Представник позивача, в суд овому засіданні 26.02.10 вказав пр о необхідність проведення су дової експертизи.

Відповідач надав суду пояс нення (вх. № 4843 від 17.03.10) в яких прос ить суд притягнути в якості с пеціаліста для надання висно вків та роз"яснень представн ика Національної комісії з п итань регулювання зв"язку Ук раїни.

Ухвалою суду від 06.04.10р. було п ризначено по справі судову і нженерно-технічну експертиз у телекомунікаційних систем та засобів.

17.05.11 р. до суду надійшов висно вок експерта.

23.05.11 провадження у справі бул о поновлено та призначено сп раву до розгляду на 14.06.11.

09.06.11 до канцелярії суду від 3-о ї особи надійшов лист (вих.№1269/0 1/11 від 06.06.11), в якому повідомляєть ся, що 3-я особа позбавлена мож ливості (Положення про фонд) н адати копію витребуваного ке рівного нормативного докуме нту "Національна версія. Прав ила використання у телефоній мережі загального користува ння абонентської цифрової си стеми сигналізації №1 Рівні 1-3 (Версія 2.0.)", отже забезпечити в иконання ухвали суду.

14.06.11 відповідач надав до канц елярії суду пояснення (вих.№26/ 16-160 від 13.06.11), в яких проти позову т а вжиття запобіжних заходів заперечує.

Розгляд справи було відкла дено на 05.07.11.

Представники позивача та 3-о ї особи у судове засідання пр изначене на 05.07.11 не з"явились.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуальн ого кодексу України, щодо обо в`язку господарського суду в итребувати у сторін документ и і матеріали, необхідні для в ирішення спору, кореспондуют ься з диспозитивним правом с торін подавати докази, п. 4 ч. 3 с т. 129 Конституції України визн ачає одним з принципів судоч инства свободу в наданні сто ронами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх пер еконливості, суд вважає, що го сподарським судом в межах на даних ним повноважень створе ні належні умови для надання сторонами доказів та здійсн ені всі необхідні дії щодо ви требування додаткових доказ ів, та вважає за можливе розгл ядати справу за наявними у сп раві і додатково поданими на вимогу суду матеріалами і до кументами.

Розглянувши матеріали спр ави, вислухавши пояснення пр едставника відповідача, суд встановив наступне.

23 вересня 2003р. між ТОВ "Харківс ькі телекомунікації" (надалі - “Позивач”) та ВАТ "Укртелеко м" в особі Харківської філії (н адалі - Відповідач) укладено Д оговір №057012946/34720 про надання посл уг електрозв'язку від 23.09.2003р. (на далі -“Договір”) та Додаток до цього Договору - Договір про в заємоз'єднання телекомуніка ційної мережі ВАТ "Укртелеко м" з телекомунікаційною мере жею Споживача від 01.12.2007р. (надал і - Додаток до Договору) згідно з яким ВАТ "Укртелеком" зобов' язан надавати послуги ТОВ "Ха рківські телекомунікації" по з'єднанню телекомунікаційно ї мережі Споживача з телеком унікаційною мережею Укртеле ком в м. Харкові та надання в к ористування місцевої телефо нної мережі Укртелеком та по слуг міжміського, міжнародно го телефонного зв'язку, послу г доступу до мереж операторі в рухомого (мобільного) зв'язк у, в індексах "7420030-7420059, 7420273-7420332", а Спож ивач зобов'язан прийняти та с плачувати послуги Відповіда ча в повному обсязі.

Відповідно до п.2.4.16 та п.7.5 Дого вору - "Споживач зобов'язуєтьс я не використовувати взаємоп ідключення для організації з авершення вхідного міжміськ ого, міжнародного, рухомого (м обільного) зв'язку, а також міс цевого телефонного зв'язку в ід третіх операторів, номерн ий ресурс яких знаходиться п оза межами номерного ресурсу Споживача, на телекомунікац ійні мережі Укртелекому м.Ха рків через обладнання, що нал ежить споживачу; односторонн є розірвання Договору Укртел екомом може здійснюватися у випадках невиконання Спожив ачем будь-яких умов, передбач ених п.п.2.4.1, 2.4.10, 2.4.11, 2.4.13, 2.4.16, 2.4.17, 2.4.18, та на підставах, передбачених п.7.2 ц ього Договору, шляхом повідо млення про це Споживача за п'я ть робочих днів".

На підставі наказу ВАТ "Укрт елеком" №472 від 16.11.2004 р. та наказу Х арківської філії ВАТ "Укртел еком" від 28.12.2004 р. №546 при проведен ні заходів технічного контро лю порядку маршрутизації вхі дного міжнародного телефонн ого трафіка на ТМЗК м. Харків В ідповідачем було встановлен о факт пропуску вхідних міжн ародних телефонних викликів до телефонної мережі Харків ської філії ВАТ "Укртелеком" з відомчої станції ТОВ "Харків ські телекомунікації"", що під тверджується актами технічн ого контролю трафіку на мер ежі Харківської філії ВАТ "У кртелеком" від13.05.2008 p., 23.12.2008 p., 15.01.2009 p., 27.03 .2009 p., 16.04.2009 p., 23.04.2009 p., 27.04.2009 p., 07.07.2009 p., 13.07.2009 p., 16.07.2009 p., 24.07.2009 p.,

В ході перевірки комісією Д ержавної інспекції зв'язку п роведені вимірювання параме трів телекомунікаційної мер ежі ВАТ "Укртелеком", під час в имірювань на сегменті Харків ської філії ВАТ "Укртелеком" б уло виявлене порушення вимог нормативно-правових актів щ одо порядку маршрутизації мі жнародного телефонного траф іка з боку Споживача телеком унікаційних послуг - ТОВ "Харк івські телекомунікації"", про що було складено два акти: акт вимірювання параметрів теле комунікаційних мереж від 03.04.200 9 №316/14/1 та акт перевірки додержа ння суб'єктом ринку телекому нікацій законодавства у сфер і телекомунікацій від 03.04.2009 р. № 316/14/1

Відповідачем, на підставі п . 7.5 Договору від 01.12.2007 р. на адресу Позивача 15.05.2009 р. було надіслан о повідомлення про розірванн я з 21.05.2009 р. договору від 01.12.2007 р.

Судом одержано висновок су дової експертизи телекомуні каційних систем (обладнання) та засобів № 4281 від 26.04.2011 р.

Висновком судової експерт изи телекомунікаційних сист ем (обладнання) та засобів № 4281 від 26.04.2011 р. визначено, що техніч ний персонал Харківської філ ії ВАТ «Укртелеком», який має відповідну кваліфікацію мав можливість встановити шляхи маршрутизації в межах власн ої ділянки телефонної мережі та мав технічну можливість з робити висновок порушення шл яхів маршрутизації даних в м ежах власної ділянки телефон ної мережі (п.п.2-3 Висновку). Отж е на підставі наказу ВАТ «Укр телеком» № 472 від 16.11.2004 p., нак азу Харківської філії ВАТ « Укртелеком» № 546 від 28.12.2004 р. та п.п .1.3, 1.4, 1.7 «Положення про вимірюва ння параметрів телекомуніка ційних мереж з метою здійсне ння державного нагляду у сфе рі телекомунікацій», затверд женого Рішенням Національно ї комісії з питань регулюван ня зв'язку України 02.08.2007 № 874, заре єстрованого в Міністерстві ю стиції України 21.08.2007 р. за №966/14233, пр и проведенні заходів технічн ого контролю порядку маршрут изації вхідного міжнародног о телефонного трафіка на ТМЗ К м.Харків Відповідачем було встановлено факт пропуску в хідних міжнародних телефонн их викликів до телефонної ме режі Харківської філії ВАТ « Укртелеком» з відомчої станц ії Позивача, що підтверджено актами технічного контролю трафіку на мережі Харківсько ї філії ВАТ «Укртелеком» від 13.05.2008 p., 23.12.2008 p., 15.01.2009 p., 27.03.2009 p., 16.04.2009 p., 23.04.2009 p., 27.04.200 9 p., 07.07.2009 p., 13.07.2009 p., 16.07.2009 p., 24.07.2009 p.

Враховуючи висновок судов ої експертизи телекомунікац ійних систем (обладнання) та з асобів № 4281 від 26.04.2011 р. Харківськ ого науково-дослідного інсти туту судових експертиз, позо в ТОВ «Харківські телекомуні кації» в частині зобов'язанн я ВАТ «Укртелеком» в особі Ха рківської філії ВАТ «Укртеле ком» поновити надання телеко мунікаційних послуг за догов орами, слід відмовити.

Відповідно до статті 1 Госпо дарського процесуального ко дексу України „право на звер нення до господарського суду ”, підприємства, установи, орг анізації, інші юридичні особ и (у тому числі іноземні), гром адяни, які здійснюють підпри ємницьку діяльність без ство рення юридичної особи і в уст ановленому порядку набули ст атусу суб'єкта підприємниць кої діяльності, мають право з вертатися до господарського суду згідно з встановленою п ідвідомчістю господарських справ за захистом своїх пору шених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтер есів, а також для вжиття перед бачених цим Кодексом заходів , спрямованих на запобігання правопорушенням. У випадках , передбачених законодавчим и актами України, до господар ського суду мають право тако ж звертатися державні та інш і органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницько ї діяльності.

Відповідно до статті 12 Госп одарського процесуального к одексу України „Справи, підв ідомчі господарським судам” , Господарським судам підвід омчі:

1) справи у спорах, що виникаю ть при укладанні, зміні, розі рванні і виконанні господар ських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав, крім: спорів пр о приватизацію державного жи тлового фонду; спорів, що вини кають при погодженні стандар тів та технічних умов; спорів про встановлення цін на прод укцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт) , якщо ці ціни і тарифи відпов ідно до законодавства не мож уть бути встановлені за угод ою сторін; спорів, що виникаю ть із публічно-правових від носин та віднесені до компет енції Конституційного Суду України та адміністративних судів; інших спорів, вирішенн я яких відповідно до законів України та міжнародних дого ворів України віднесено до в ідання інших органів;

2) справи про банкрутство;

3) справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової палати з питань, віднесених законо давчими актами до їх компете нції;

4) справи, що виникають з корп оративних відносин у спорах між господарським товарист вом та його учасником (заснов ником, акціонером), у тому чис лі учасником, який вибув, а та кож, між учасниками (засновни ками, акціонерами) господарс ьких товариств, що пов'язані із створенням, діяльністю, уп равлінням та припиненням дія льності цього товариства, кр ім трудових спорів.

Відповідно до статті 13 Госп одарського процесуального к одексу України „Справи, підс удні місцевим господарським судам”, місцеві господарськ і суди розглядають у першій і нстанції усі справи, підвідо мчі господарським судам.

За таких обставин, позовні в имоги про визнання актів тех нічного контролю трафіку ВАТ "Укртелеком" про порушення по рядку маршрутизації вхідног о міжнародного телефонного т рафіку з боку ТОВ "Харківські Телекомунікації" такими, що н е відповідають встановленог о законом зразку і не є доказа ми порушення з боку ТОВ "Харкі вські Телекомунікації" поряд ку маршрутизації вхідного мі жнародного телефонного траф іку та не можуть бути підстав ою для припинення надання по слуг, не підлягають розгляду в господарських судах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 Госп одарського процесуального к одексу України, господарськи й суд припиняє провадження п о справі, господарський суд п рипиняє провадження по справ і, якщо спір не підлягає виріш енню в господарських судах У країни.

За таких обставин, провадже ння по справі в цій частині пі длягає припиненню.

Оскільки, справу розглянут о господарським судом, заход и, вжиті ухвалою суду від 08.10.09 що до забезпечення позову слід скасувати.

Відповідно до ст. 44 Господар ського процесуального кодек су України, судові витрати ск ладаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за п роведення судової експертиз и, призначеної господарським судом, витрат, пов"язаних з ог лядом та дослідженням речови х доказів у місці їх знаходже ння, оплати послуг переклада ча, адвоката, витрат на інформ аційно - технічне забезпечен ня судового процесу та інших витрат, пов"язаних з розглядо м справи. Відповідно до ст. 49 Го сподарського процесуальног о кодексу України, стороні, на користь якої відбулося ріше ння, господарський суд відшк одовує мито за рахунок іншої сторони і в тому разі коли дру га сторона звільнена від йог о сплати; суми які підлягають сплаті за проведення судово ї експертизи, призначеної го сподарським судом, витрат, по в"язаних з оглядом та дослідж енням речових доказів у місц і їх знаходження, оплати посл уг перекладача, адвоката, вит рат на інформаційно - технічн е забезпечення судового проц есу та інших витрат, пов"язани х з розглядом справи поклада ються при задоволенні позову на відповідача, а при відмові в позові - на позивача.

За таких обставин, суд, керу ючись ст. ст. 22, 33, 34, 43, 44, 49, 68, 75, п. 1 ч. 1 ст. 8 0, ст. ст. 82-85 Господарського проц есуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову в частині зобов"язання понов ити надання послуг за догово рами між ХФ ВАТ "Укртелеком" та ТОВ "Харківські Телекомунік ації" відмовити.

Припинити провадження по с праві в частині позовних вим ог про визнання актів техніч ного контролю трафіку ВАТ "Ук ртелеком" про порушення поря дку маршрутизації вхідного м іжнародного телефонного тра фіку з боку ТОВ "Харківські Те лекомунікації" такими, що не в ідповідають встановленого з аконом зразку і не є доказами порушення з боку ТОВ "Харківс ькі Телекомунікації" порядку маршрутизації вхідного міжн ародного телефонного трафік у та не можуть бути підставою для припинення надання посл уг.

Скасувати заходи щодо забе зпечення позову, вжиті ухвал ою господарського суду Харкі вської області від 08.10.09 по спра ві №29/400-09, а саме, скасувати забо рону ВАТ "Укртелеком" в особі Х арківської філії ВАТ "Укртел еком" (м. Харків, вул. Іванова, 7/9, код 25614660) припиняти надання тел екомунікаційних послуг пози вачу - ТОВ "Харківські телеком унікації" (м. Харків, пр. Гагарі на, 44, к. 20, код 32031988) за договором №057 012946/34720 про надання послуг елект розв"язку від 23.09.03 р. та Додатком до цього Договору - Договором про взаємоз"єднання телеком унікаційної мережі ВАТ "Укрт елеком" з телекомунікаційною мережою Споживача від 01.12.07 р.

Суддя Тихий П.В.

повний текст рішення скла дено 11.07.11р.