Постанова

від 18.04.2011 по справі 19/392-09

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2011 № 19/392-09

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Тищенк о О.В.

суддів: Алданової С.О .

Чорної Л.В.

при секретарі: Кри вошеї О.В.

за участю представників

від позивача: ОСОБ А_1 дов. №б/н від 04.02.2011 року

від відповідача: О СОБА_2 дов. №б/н від 25.03.2011 року

розглянувши у відкритому с удовому засіданні

апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю “Корпорація розвитку

Київсь кої області”

на рішення Господа рського суду Київської облас ті

від 11.03.2011 ро ку

у справі № 19/392-09 (су ддя Карпечкін Т.П.)

за позовом Відкрит ого акціонерного товариства “Трест Київпідземшляхбуд-2”

до Товарис тва з обмеженою відповідальн істю “Корпорація розвитку

Київськ ої області”

про стягнен ня 58864850,80грн.

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд господарського суду Київської області пере дані вимоги Відкритого акціо нерного товариства “Трест Ки ївпідземшляхбуд-2” до Товари ства з обмеженою відповідаль ністю “Корпорація розвитку К иївської області” про стягне ння 58864850,80грн.

Позовні вимоги обґрунтова ні тим, що в порушення умов укл аденого між сторонами Догово ру № 15/11-06 підряду на будівництв о житлового масиву «Нова Бог данівка» у с. Богданівка Бров арського району Київської об ласті від 15.11.2006 р., відповідач по вністю не розрахувався за фа ктично виконані позивачем пі дрядні роботи, в результаті ч ого утворилась заборгованіс ть в сумі 46337101,11 грн., за простроче ння сплати якої нараховані п еня в сумі 775105,10 грн., інфляційні збитки - 9642272,21 грн. та 3% річних у су мі 2110372,38 грн.

Ухвалою господарського су ду Київської області від 16.11.2010 р . провадження по справі № 19/392-09 б уло зупинено, на підставі ч. 2 с т. 79 ГПК України, в зв'язку з при значенням, відповідно до ст. 41 ГПК України, судової будівел ьно-технічної експертизи про ведення, якої доручено Київс ькому науково-дослідному інс титуту судових експертиз Мін істерства юстиції України.

21.02.2011 р. на адресу господарськ ого суду Київської області н адійшли матеріали справи № 19/3 92-09 разом із Висновком № 10597/10-15 суд ової будівельно-технічної ек спертизи від 18 лютого 2011 року, с кладеного завідувачем секто ру лабораторії судових буді вельно-технічних досліджень ОСОБА_3 та старшим науков им співробітником лаборато рії судових будівельно-техні чних досліджень ОСОБА_4 Ки ївського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції Україн и.

Рішенням Господарського с уду Київської області від 11.03.20 11 р. у справі № 19/392-09 позов задовол ено повністю. Стягнуто з Това риства з обмеженою відповіда льністю «Корпорація розвитк у Київської області» на кори сть Відкритого акціонерного товариства «Трест Київпідзе мшляхбуд-2» заборгованість в сумі 46337101 грн. 11 коп., пеню в сумі 77 5105 грн. 10 коп., інфляційні збитки в сумі 9642272 грн. 21 коп. та 3% річних у сумі 2110372 грн. 38 коп., витрати по с платі державного мита в сумі 25500 грн. та витрати на інформац ійно-технічне забезпечення с удового процесу в сумі 236 грн., 1 7829 грн. 60 коп. витрати за проведе ння судової експертизи.

Вищезазначене рішення міс цевого господарського суду о бґрунтовано тим, що 15 листопад а 2006 року між позивачем та відп овідачем було укладено Догов ір № 15/11-06 підряду на будівництв о житлового масиву «Нова Бог данівка» у с. Богданівка Бров арського району Київської об ласті. На виконання умов дого вору, позивачем за період лис топад 2006 року - січень 2009 року бу ло виконано робіт на загальн у суму 241553227,20 грн., що підтверджує ться актами приймання викона них підрядних робіт (типова ф орма № КБ-2в) та довідками про в артість виконаних підрядних (типова форма № КБ-3). Відповіда ч за виконані позивачем робо ти розрахувався частково на суму 195216126,09 грн., що підтверджуєт ься копіями платіжних доруче нь доданими до матеріалів сп рави. Отже, сума боргу за викон ані позивачем, згідно умов До говору № 15/11-06 підряду на будівн ицтво житлового масиву «Нова Богданівка» у с. Богданівка Б роварського району Київсько ї області від 15.11.2006 р., підрядні р оботи станом на день розгляд у справи становить 46337101,11 грн.

Не погоджуючись із вищевка заним рішенням суду, відпові дач звернувся до Київського апеляційного господарськог о суду з апеляційною скаргою , в якій просить скасувати ріш ення Господарського суду Киї вської області від 11.03.2011 р. у спр аві №19/392-09 та прийняти нове ріше ння, яким в позові відмовити п овністю.

Апеляційна скарга обґрунт ована тим, що рішення Господа рського суду Київської облас ті прийняте з порушенням нор м матеріального та процесуал ьного права, з недоведеністю обставин, що мають значення д ля справи, з невідповідністю висновків, викладених у ріше нні обставинам справи. Скарж ник зазначає, що позивач свої х обов'язків по Договору нале жним чином не виконав, допуще них ним недоліків та дефекті в у роботах не усунув. Відпові дач неодноразово запрошува в позивача для участі у робот і постійно діючої комісії на Об'єкті будівництва по визна ченню наявних недоліків в зб удованих відповідачем житло вих будинках з метою їх усуне ння. Проте, позивач в супереч у мовам Договору не направляв свого повноважного представ ника. Відповідно до п. 7.1., 7.9. дого вору, підрядник сплачує штра ф замовнику в розмірі 10% варто сті неякісних робіт. Сума штр афу утримується замовником, як гарантія усунення недолік ів підрядником за свій рахун ок. В тому разі, коли підрядник не усунув недоліки у встанов лені строки, змовник вправі у сунути недоліки своїми силам и за рахунок коштів гарантій ного фонду. Таким чином, оскіл ьки позивач виконав роботи з а договором неякісно та не ус унув недоліки за свій рахуно к, тому відповідач правомірн о не сплатив залишок заборго ваності за фактично виконані роботи.

Крім того, скаржник зазнача є, що суд вибірково застосува в висновки, викладені у висно вку № 10597/10-15 судової будівельно- технічної експертизи від 18 лю того 2011 року, витлумачивши їх н а користь позивача, не оцінив висновок експерта за правил ами ст. 43

ГПК України у суку пності з іншими обставинами справи.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 04.04.2011 року апеляційну скаргу відповідача прийнято до про вадження та призначено до ро згляду в судовому засіданні на 18.04.2011 року.

18.04.2011 року представником відп овідача в судовому засіданні апеляційної інстанції подан о клопотання про залучення д о матеріалів справи доказів сплати відповідачем частини заборгованості у розмірі 2300000, 00грн., яка була сплачена остан нім згідно спірного договору протягом розгляду справи в с уді першої інстанції до прий няття рішення по справі, але д аний факт не було враховано с удом першої інстанції. Дане к лопотання, колегією суддів з адоволено.

18.04.2011 року представником поз ивача в судовому засіданні а пеляційної інстанції подано заяву про затвердження миро вої угоди, в якій останній про сить затвердити укладену сто ронами мирову угоду №19/392-09, та пр ипинити провадження по справ і. Позивачем подано мирову уг оду №19/392-09 від 15.04.2011 року, яка підпи сана позивачем та відповідач ем та завірена печатками. Від повідно до умов мирової угод и №19/392-09 від 15.04.2011 року відповідач визнає суму заборгованості у розмірі 44037101,11грн.(з врахуванн ям сплати відповідачем 2300000,00гр н.), судові витрати та витрати за проведення судової експер тизи з визначенням порядку с плати вказаних сум. Позивач, в свою чергу, відмовляється ві д заявлених вимог в частині с тягнення пені, 3% річних та інф ляційних втрат та зобов' язу ється не пред' являти вимог про їх стягнення в майбутньо му за виключенням випадків н е виконання або неналежного виконання відповідачем цієї мирової угоди щодо сплати ви щевказаних сум. Відповідач з аяву позивача про затверджен ня мирової угоди підтримав.

Колегією суддів заяву пози вача про затвердження мирово ї угоди відхилено, оскільки з аява не ґрунтується на чинно му законодавстві України, з о гляду на наступне.

Відповідно до ст. 78 ГПК Украї ни умови мирової угоди сторі н викладаються в адресованих господарському суду письмов их заявах, що долучаються до с прави. Ці заяви підписуються відповідно позивачем, відпо відачем чи обома сторонами. М ирова угода може стосуватися лише прав і обов'язків сторін щодо предмету позову. Про зат вердження мирової угоди стор ін господарський суд виносит ь ухвалу, якою одночасно прип иняє провадження у справі.

У даній статті міститься та кож диспозитивна норма, яка н адає сторонам право у добров ільному порядку врегулювати спір. ГПК визначає єдиний спо сіб такого врегулювання спор у - укладання мирової угоди.

Мирова угода - це договір, як ий укладається сторонами з м етою припинення спору, на умо вах, погоджених сторонами. Ми рова угода не призводить до в ирішення спору по суті. Сторо ни не вирішують спору, не здій снюють правосуддя, що є преро гативою судової влади, а, дося гнувши угоди між собою, припи няють спір. Тобто, відмовивши сь від судового захисту, стор они ліквідують наявний право вий конфлікт через самостійн е (без державного втручання) в регулювання розбіжностей на погоджених умовах.

Мирова угода, укладена стор онами, підлягає затвердженню господарським судом. Підпис ану мирову угоду сторони под ають до господарського суду. Мирова угода затверджується господарським судом, який ро зглядає справу.

Вищий господарський суд Ук раїни в п. 4 інформаційного лис та від 20.10.2006 р. N 01-8/2351 "Про деякі пита ння практики застосування но рм Господарського процесуал ьного кодексу України, поруш ені у доповідних записках пр о роботу господарських судів у 2005 році та в I півріччі 2006 року" на запитання, чи може апеляці йна інстанція у розгляді апе ляційної скарги затвердити м ирову угоду, укладену сторон ами в процесі апеляційного п ровадження, відповів таке. За твердження апеляційною інст анцією мирової угоди, укладе ної сторонами в процесі апел яційного провадження, не є мо жливим, оскільки це потягло б за собою скасування рішення місцевого господарського су ду з відповідної справи, що до пускається виключно з підста в, передбачених статтею 104 ГПК .

Таким чином, нормами ГПК Укр аїни не передбачено право ап еляційної інстанції при розг ляді апеляційної скарги затв ерджувати мирову угоду, укла дену сторонами в процесі апе ляційного провадження.

Мирову угоду №19/392-09 від 15.04.2011 рок у та заяву позивача про затве рдження мирової угоди залуче но до матеріалів справи.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляцій ної інстанції підтримав вимо ги позивача щодо затвердженн я мирової угоди, визнав суму о сновного боргу в повному обс язі, проте просив суд не стягу вати штрафні санкції.

Статтею 101 ГПК України встан овлено, що в процесі перегляд у справи апеляційний господа рський суд за наявними у спра ві та додатково поданими док азами повторно розглядає спр аву.

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, наявні матеріал и справи та заслухавши поясн ення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування г осподарським судом при прийн ятті оскарженого рішення нор м матеріального та процесуал ьного права, Київський апеля ційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

15 листопада 2006 року між по зивачем (підрядник) та відпов ідачем (замовник), було укладе но Договір № 15/11-06 підряду на буд івництво житлового масиву «Н ова Богданівка» у с. Богданів ка Броварського району Київс ької області.

Відповідно до п. 1.1 договору з амовник доручає, а підрядник зобов'язується своїми силам и та засобами здійснити буді вництво об'єкта: «Житловий ма сив «Нова Богданівка» у с. Бог данівка, Броварського району Київської області.

Під будівництвом об'єкта ст орони розуміють будівництво у відповідності із затвердж еною проектно-кошторисною до кументацією і Технічною хара ктеристикою на будинки кожно ї з п'яти черг будівництва об'є кта та своєчасне введення їх в експлуатацію (п. 1.2. договору) .

У пунктах 2.1., 2.2. договору стор они визначили орієнтовні стр оки виконання робіт, при умов і своєчасного фінансування: початок робіт - листопад 2006 рок у; за 1-ю чергою будівництва об 'єкта: закінчення робіт - серпе нь 2007 р. передача будинків під з аселення інвесторам - вересе нь 2007 р. За об'єктом в цілому: зак інчення робіт - серпень 2010 р. Ст роки будівництва для 2-5 черги будівництва та склад кожної з п'яти черг будівництва стор они будуть узгоджувати окрем ими додатковими угодами до ц ього Договору, за поданням за мовника. Під датою завершенн я робіт сторони розуміють да ту затвердження Акту Державн ої приймальної комісії про п рийняття в експлуатацію закі нченої будівництвом відпові дної черги будівництва об'єк та.

Згідно п. 3.1 договору договір на ціна робіт за договором ск ладає 250000000,00 грн.

Відповідно до п. 3.5 договору д ля оплати виконаних робіт пі дрядник надає замовнику перв инні документи з обліку в буд івництві (акти виконаних роб іт ф.КБ-2в та довідки про варті сть виконаних робіт ф.КБ-3, за ф актично виконані роботи) не п ізніше 25-го числа звітного міс яця, замовник розглядає нада ні документи у 5-денний термін після подання їх підряднико м та, у разі відсутності заува жень, підписує їх. У разі виявл ення зауважень до наданих пі дрядником документів, замовн ик письмово надає підряднику обґрунтовані зауваження.

Згідно п. п. 3.6., 3.7. договору опла та виконаних підрядником роб іт здійснюється замовником н е пізніше 15 днів з дня підписа ння ним форм за фактично вико нані роботи (ф. КБ-2в, ф. КБ-3) у роз мірі 97% кожного оформленого ак ту, з урахуванням сплаченого авансу. Накопичені за період будівництва відповідної чер ги об' єкта 3% є гарантійним фо ндом (як гарантія виконання з обов' язань підрядником за ц им договором), що сплачуються замовником наступним чином: а) 2% - через 15 календарних днів п ісля передачі будинків відпо відної черги будівництва під заселення інвесторам та пер едачі за цією чергою будівни цтва експлуатуючій організа ції місць загального користу вання, зовнішніх інженерних мереж, зовнішньобудинкових м ереж (до вузла вводу у житлови й будинок) тепло-, енерго-, водо постачання й водовідведення , окремо розташованих та вбуд ованих інженерних споруд з о бладнанням; б) 1% - через 12 місяці в після передачі експлуатуюч ій організації інженерних ме реж та споруд з обладнанням.

Розмір гарантійного фонду зменшується замовником на с уму витрат, понесених ним на у сунення дефектів і недоробок за вимогами інвесторів, що фі ксується двосторонніми акта ми, на оплату комунальних пос луг у зв'язку з несвоєчасним з аселенням будинків з вини пі дрядника тощо.

Пунктом 3.11 договору передба чено, що у разі виявлення дефе ктів та недоробок протягом 12 м ісяців з моменту передачі бу динків інвесторам та/або пер едачі громадських споруд та інженерних комунікацій експ луатуючій організації замов ник письмово повідомляє про це підрядника. Підрядник зоб ов'язаний усунути виявлені д ефекти і недоробки за власни й рахунок у визначені замовн иком строки, при умові, що дефе кти і недоробки виникли з вин и підрядника та якщо протяго м зазначеного терміну не від булися порушення встановлен их норм і правил експлуатаці ї об'єкта.

На виконання умов договору , позивачем за період листопа д 2006 року - січень 2009 року було ви конано робіт на загальну сум у 241553227,20 грн., що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (типова форм а № КБ-2в) та довідками про варт ість виконаних підрядних (ти пова форма № КБ-3), копії яких за лучені до матеріалів справи.

Відповідач за виконані поз ивачем роботи розрахувався ч астково на суму 195216126,09 грн., що пі дтверджується копіями платі жних доручень доданими до ма теріалів справи.

Також, відповідачем було сп лачено частину заборгованос ті після звернення позивача до суду за захистом своїх пор ушених прав і охоронюваних з аконом інтересів у розмірі 2300 000,00грн., що підтверджується под аними відповідачем в судовом у засіданні апеляційної інст анції платіжними дорученням и №146 від 12.02.2010 року, №18 від 12.01.2010 року , №381 від 18.05.2010 року, №413 від 28.05.2010 року , №430 від 04.06.2010 року, №524 від 08.07.2010 року , №703 від 29.09.2010 року, №770 від 22.10.2010 року , №772 від 19.11.2010 року.

По даній справі була призна чена судова будівельно-техні чна експертиза з метою встан овлення існуючих будівельни х недоліків та недоробок жит лового масиву «Нова Богданів ка»у с. Богданівка Броварськ ого району Київської області , які за доводами відповідача не були усунені позивачем.

З висновку № 10597/10-15 судової буд івельно-технічної експертиз и від 18 лютого 2011 року, складено го завідувачем сектору лабор аторії судових будівельно-те хнічних досліджень ОСОБА_3 та старшим науковим співро бітником лабораторії судов их будівельно-технічних досл іджень ОСОБА_4 Київського науково-дослідного інститут у судових експертиз Міністер ства юстиції України вбачаєт ься, що:

- відхилень під час виконанн я підрядною організацією (ВА Т «Трест Київпідземшляхбуд-2 ») робіт по будівництву першо ї черги житлового масиву «Но ва Богданівна» у с. Богданівк а Броварського району Київсь кої області, від вимог держав них будівельних норм, правил та технологій будівництва, а також розробленої проектної документації, допущено не бу ло, або вони були усунені до мо менту здачі закінченого буді вництвом об'єкта в експлуата цію;

- житлові будинки перш ої черги житлового масиву «Н ова Богданівка» у с.

Богда нівка Броварського району Ки ївської області, в частині ви конаних підрядною

органі зацією (ВАТ «Трест Київпідзе мшляхбуд-2») робіт, станом на 31.0 3.2009 року, були

придатні до ек сплуатації;

- окремі наявні, станом на момент проведення 29.12.2010 року обстеження, локальні

недо ліки та несправності (перелі к яких зазначено в дослідниц ькій частині по кожному з

будинків, до яких експертам б уло забезпечено доступ) могл и виникнути внаслідок

від сутності догляду за період ч асу після здачі 31.03.2009 року першо ї черги житлового

масиву « Нова Богданівка» у с. Богдані вка Броварського району Київ ської області в

експлуата цію.

В частині тих будівельних р обіт, виконання яких можливо було перевірите результатам и проведеного 29.12.2010 року обстеж ення житлових будинків першо ї черги будівництва (до яких е кспертам було забезпечено до ступ), можливо стверджувати в ідповідність переліку і об'є мам, вказаним в актах прийман ня виконаних підрядних робіт , складених підрядником за ти повою формою №КБ-2в, та предста влених на дослідження.

В матеріалах справи наявно : рішення приймальної комісі ї, зазначене в Акті готовност і об'єкта до експлуатації від 31.03.2009 року за № 94-е (том ІІ, а.с.57-63), зг ідно якого перша черга будів ництва житлового масиву «Нов а Богданівка» у с.Богданівка Броварського району Київськ ої області вважається закінч еною будівництвом та готовою до експлуатації, а також Свід оцтво № 10000046 про відповідність збудованого об'єкта проектн ій документації, вимогам дер жавних стандартів, будівельн их норм і правил» (том ІІ, а.с.56), в идане 31.03.2009 року Інспекцією дер жавного архітектурно-будіве льного контролю у Київській області, яким Інспекцією бул о засвідчено відповідність з акінченого будівництвом об'є кта (житлового масиву «Нова Б огданівка» у с.Богданівка Бр оварського району Київської області) проектній документ ації, вимогам державних стан дартів, будівельних норм і пр авил та підтверджено його го товність до експлуатації.

Оцінюючи докази за своїм вн утрішнім переконанням, що ґр унтується на їх безпосереднь ому, всебічному, повному і об' єктивному дослідженні в судо вих засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сук упності, та враховуючи їх вза ємний зв' язок, дослідивши д оводи апеляційної скарги, на явні матеріали справи, Київс ький апеляційний господарсь кий суд дійшов висновку, що ап еляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду п ершої інстанції підлягає час тковій зміні з наступних під став.

Стаття 193 Господарського ко дексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та і нші учасники господарських в ідносин повинні виконувати г осподарські зобов'язання нал ежним чином відповідно до за кону, інших правових актів, до говору, а за відсутності конк ретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до в имог, що у певних умовах звича йно ставляться і до виконанн я господарських договорів за стосовуються відповідні пол оження Цивільного кодексу Ук раїни з урахуванням особливо стей, передбачених цим Кодек сом.

Відповідно до ч.1 статті 509 Ци вільного кодексу України зоб ов'язанням є правовідношення , в якому одна сторона (боржник ) зобов'язана вчинити на корис ть другої сторони (кредитора ) певну дію (передати майно, ви конати роботу, надати послуг у, сплатити гроші тощо) або утр иматися від певної дії, а кред итор має право вимагати від б оржника виконання його обов' язку.

Згідно ч.2 статті 509 Цивільног о кодексу України зобов'язан ня виникають з підстав, встан овлених статтею 11 цього Кодек су.

Пункт 1 ч.2 статті 11 Цивільног о кодексу України передбачає , що підставами виникнення ци вільних прав та обов'язків, зо крема, є договори та інші прав очини.

Відповідно до ч. 1 статті 202 Ци вільного кодексу України пра вочином є дія особи, спрямова на на набуття, зміну або припи нення цивільних прав та обов 'язків.

Договір субпідряду за своє ю правовою природою є різнов идом договору підряду, який є підставою для виникнення у й ого сторін прав та обов'язків , визначених цим договором.

Згідно з приписами ст. 837 Циві льного кодексу України, за до говором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну ро боту за завданням другої сто рони (замовника), а замовник зо бов'язується прийняти та опл атити виконану роботу. Догов ір підряду може укладатися н а виготовлення, обробку, пере робку, ремонт речі або на вико нання іншої роботи з передан ням її результату замовников і.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язу ється збудувати і здати у вст ановлений строк об'єкт або ви конати інші будівельні робот и відповідно до проектно-кош торисної документації, а зам овник зобов'язується надати підрядникові будівельний ма йданчик (фронт робіт), передат и затверджену проектно-кошто рисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт а бо закінчені будівельні робо ти та оплатити їх.

Договір будівельного підр яду укладається на проведенн я нового будівництва, капіта льного ремонту, реконструкці ї (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокре ма житлових будинків), споруд , виконання монтажних, пускон алагоджувальних та інших роб іт, нерозривно пов'язаних з мі сцезнаходженням об'єкта (ст. 87 5 Цивільного кодексу України )

Відповідно до ст. 854 ЦК Україн и, якщо договором підряду не п ередбачена попередня оплата виконаної роботи або окреми х її етапів замовник зобов'яз аний сплатити підрядникові о бумовлену ціну після остаточ ної здачі роботи за умови, що р оботу виконано належним чино м і в погоджений строк або, за згодою замовника, -достроков о.

У відповідності до ст. 882 Циві льного кодексу України перед ання робіт підрядником і при йняття їх замовником оформля ється актом, підписаним обом а сторонами, а у разі відмови о днієї із сторін від підписан ня акта про це вказується в ак ті і він підписується другою стороною.

Спільним наказом Держкомс тату України і Держбуду Укра їни від 21.06.2002 р. N 237/5 встановлені т ипові форми документів, необ хідні для передання-прийнятт я робіт, а саме 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф . N КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф . N КБ-3).

Колегією суддів встановле но, що на виконання умов догов ору, позивачем за період лист опад 2006 року - січень 2009 року бул о виконано робіт на загальну суму 241553227,20грн., що підтверджуєт ься актами приймання виконан их підрядних робіт (типова фо рма № КБ-2в) та довідками про ва ртість виконаних підрядних ( типова форма № КБ-3), копії яких залучені до матеріалів спра ви.

Відповідач за виконані поз ивачем роботи розрахувався ч астково на суму 195216126,09 грн., що пі дтверджується копіями платі жних доручень наявними в мат еріалах справи.

Також, колегією суддів вста новлено, що після звернення п озивача з позовом до суду від повідачем було сплачено част ину заборгованості у розмірі 2300000,00грн., що підтверджується п оданими в судовому засіданні апеляційної інстанції платі жними дорученнями №146 від 12.02.2010 р оку, №18 від 12.01.2010 року, №381 від 18.05.2010 ро ку, №413 від 28.05.2010 року, №430 від 04.06.2010 ро ку, №524 від 08.07.2010 року, №703 від 29.09.2010 ро ку, №770 від 22.10.2010 року, №772 від 19.11.2010 ро ку, що не було враховано судом першої інстанції при прийня тті рішення.

Відповідно до п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Госп одарського процесуального к одексу України господарськи й суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предм ет спору.

Таким чином, оскільки Відпо відачем до прийняття рішення по справі було сплачено суму основного боргу у розмірі 23000 00,00грн., тому в даній частині по зовних вимог колегія суддів припиняє провадження у справ і на підставі п.1-1 ст.80 Господар ського процесуального кодек су України у зв' язку з відсу тністю предмету спору.

Позивач в судовому засідан ні апеляційної інстанції виз нав суму заборгованості у ро змірі 44 037 101,11грн., про що свідчить долучена до матеріалів спра ви мирова угода №19/392-09 від 15.04.2011 ро ку, яка підписана позивачем т а відповідачем по справі, та с кріплена печатками, проте по зивач просив суд не стягуват и штрафні санкції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висно вку про стягнення з відповід ача суми заборгованості згід но договору № 15/11-06 підряду на бу дівництво житлового масиву « Нова Богданівка» у с. Богдані вка Броварського району Київ ської області від 15.11.2006 року у р озмірі 44 037 101,11грн.

Щодо вимоги позивача про ст ягнення з відповідача пені, к олегія суддів апеляційної ін станції зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 6 10 Цивільного кодексу України , порушенням зобов'язання є йо го невиконання або виконання з порушенням умов, визначени х змістом зобов'язання (ненал ежне виконання).

Статтею 612 Цивільного кодек су України передбачено, що бо ржник вважається таким, що пр острочив, якщо він не приступ ив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, в становлений договором або за коном.

У відповідності до ст. 611 Циві льного кодексу України у раз і порушення зобов' язання на стають правові наслідки, вс тановлені договором або зако ном, зокрема сплата неустойк и.

Штрафними санкціями у Госп одарському кодексі України в изнаються господарські санк ції у вигляді грошової суми (н еустойка, штраф, пеня), яку уча сник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійсн ення господарської діяльнос ті, невиконання або неналежн ого виконання господарськог о зобов'язання (ч.1 ст. 230 Господа рського кодексу України).

Згідно зі ст. 549 ЦК України не устойкою (штрафом, пенею) є гро шова сума або інше майно, які б оржник повинен передати кред иторові у разі порушення бор жником зобов'язання. Пенею є н еустойка, що обчислюється у в ідсотках від суми несвоєчасн о виконаного грошового зоб ов'язання за кожен день про строчення виконання.

Частиною 2 ст. 551 ЦК України ви значено, що якщо предметом не устойки є грошова сума, її розмір встановлюється догов ором або актом цивільного за конодавства.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господ арського кодексу України у р азі якщо розмір штрафних сан кцій законом не визначено, са нкції застосовуються в розмі рі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій мож е бути встановлено договором у відсотковому відношенні д о суми невиконаної частини з обов' язання або у певній, ви значеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов' язання незалежн о від ступеня його виконання , або у кратному розмірі до вар тості товарів (робіт, послуг).

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарсько го кодексу України нарахуван ня штрафних санкцій за прост рочення виконання зобов' яз ання, якщо інше не встановлен о законом або договором, прип иняється через шість місяців від дня, коли зобов' язання м ало бути виконано.

Відповідно до ст. 3 Закону Ук раїни “Про відповідальність за несвоєчасне виконання гр ошових зобов' язань” розмі р пені, передбачений статтею 1 цього Закону обчислюється в ід суми простроченого платеж у та не може перевищувати под війної облікової ставки Наці онального банку України, що д іяла у період, за який сплачує ться пеня.

Відповідно до статті 627 ЦК Ук раїни, сторони є вільними в ук ладенні договору, виборі кон трагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів ци вільного законодавства, звич аїв ділового обороту, вимог р озумності та справедливості .

Згідно п. 11.10. договору, за несв оєчасні розрахунки згідно п. п. 3.6., 3.7. договору (оплата викона них робіт), замовник сплачує п ідряднику пеню у розмірі 0,1% ві д простроченої суми платежу за кожен день прострочення, а ле не більше подвійної облік ової ставки НБУ, що діяла в пер іод за який сплачується пеня .

Позивачем вірно здійснено розрахунок пені, відповідно до якого підлягає стягненню з відповідача пеня у розмірі 775105,10 грн. за період з 15 жовтня 2007 р оку по 15 квітня 2008 року.

Щодо вимоги позивача про ст ягнення з відповідача 3% річни х та інфляційних втрат, колег ія суддів апеляційної інстан ції зазначає наступне.

Статтею 625 ЦК України передб ачено, боржник не звільняєть ся від відповідальності за н еможливість виконання грошо вого зобов' язання. Боржник, який прострочив виконання г рошового зобов' язання, на в имогу кредитора зобов' язан ий сплатити суму боргу з урах уванням встановленого індек су інфляції за весь час прост рочення, а також три проценти річних від простроченої сум и, якщо інший розмір проценті в не встановлений договором або законом.

Позивачем вірно здійснено розрахунок інфляційних втра т та 3% річних, відповідно до як ого підлягають стягненню з в ідповідача інфляційні втрат и у розмірі 9642272,21 грн. за період з грудня 2007 року по грудень 2009 рок у та 3% річних у розмірі 2110372,38 грн. за період з 15 жовтня 2007 року по 1 4 грудня 2009 року.

Відповідно до ст. 104 Господар ського процесуального кодек су України, підставами для ск асування або зміни рішення м ісцевого господарського суд у є:

1) неповне з'ясування обста вин, що мають значення для спр ави;

2) недоведеність обставин, щ о мають значення для справи, я кі місцевий господарський су д визнав встановленими;

3) невідповідність висновк ів, викладених у рішенні місц евого господарського суду, о бставинам справи;

4) порушення або неправильн е застосування норм матеріал ьного чи процесуального прав а.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висно вку, що рішення суду першої ін станції прийнято у відповідн ості до чинного законодавств а України. Проте, оскільки не б уло враховано часткової спла ти відповідачем заборговано сті у розмірі 2300000,00грн., то рішен ня підлягає частковій зміні.

Відповідно до ст. 49 Господар ського процесуального кодек су України з Відповідача під лягають стягненню на користь Позивача судові витрати, пон есені під час розгляду справ и судом першої інстанції в ро змірі 25736,00 грн. (в тому числі дер жавне мито у розмірі 25500,00грн. та витрати на інформаційно-тех нічне забезпечення судового процесу у розмірі 236,00грн.), 17829,60гр н. витрати за проведення судо вої експертизи. Зважаючи на в ідмову в задоволенні апеляці йної скарги, відповідно до ви мог ст.49 Господарського проце суального кодексу України, в итрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на відпо відача (апелянта).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 49, 75, 99, 101, 103-105 Госпо дарського процесуального ко дексу України, Київський апе ляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу То вариства з обмеженою відпові дальністю “Корпорація розви тку Київської області” залиш ити без задоволення.

Рішення Господарськ ого суду Київської області в ід 11.03.2011 року у справі №19/392-09 частк ово змінити, виклавши резолю тивну частини рішення в наст упній редакції:

1) Позов задовольнити частк ово.

2) Стягнути з Товариства з о бмеженою відповідальністю « Корпорація розвитку

Київ ської області» (08700, Київська об ласть, м. Обухів, вул. Каштанов а, 23; код ЄДРПОУ

33123854) на корист ь Відкритого акціонерного то вариства «Трест Київпідземш ляхбуд-2»

(02105, м. Київ, вул. Там пере, 13-6; код ЄДРПОУ 04012721) заборго ваність в сумі

44 037 101 (сорок чо тири мільйони тридцять сім т исяч сто одну) грн. 11 коп., пеню в

сумі 775105 (сімсот сімдесят п'я ть тисяч сто п'ять) грн. 10 коп., ін фляційні збитки в сумі

9642272 ( дев'ять мільйонів шістсот со рок дві тисячі двісті сімдес ят дві) грн. 21 коп. та 3%

річних у сумі 2110372 (два мільйони сто дес ять тисяч триста сімдесят дв і) грн. 38 коп.,

витрати по спла ті державного мита в сумі 25500 (д вадцять п'ять тисяч п'ятсот) гр н. та

витрати на інформаці йно-технічне забезпечення су дового процесу в сумі 236 (двіст і

тридцять шість) грн., 17829 (сі мнадцять тисяч вісімсот двад цять дев'ять) грн. 60 коп.

витр ати за проведення судової ек спертизи.

3) Провадження у справі в час тині стягнення 2 300 000,00грн. основ ного боргу припинити.

Доручити Господарському с уду Київської області видати наказ.

Матеріали справи №19/392-09 пове рнути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законно ї сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищо го господарського суду Украї ни протягом двадцяти днів з д ня її прийняття.

Головуючий суддя Тищенко О.В.

Судді Алданова С.О.

Чорн а Л.В.