Постанова

від 12.05.2011 по справі 3/28

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2011                                                                                           № 3/28

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Корсака В.А.

суддів:            Агрикової О.В.

          Коршун Н.М.

за участю представників:

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»: ОСОБА_1. (за дов.),

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна»: не з’явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна»

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2011 та 17.03.2011

у справі № 3/28 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна»

про стягнення 303 000, 00 грн.

та за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»

про визнання договору оренди недійсним та стягнення 2 390 258, 98 грн. прямих збитків та 8 656 552, 64 грн. упущеної вигоди

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» звернулось до Господарського суду міста Києва про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» 303 000 грн. основного боргу, який виник внаслідок неналежного виконання взятих на себе останнім зобов’язань згідно Договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007.

В січні 2010 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» про визнання Договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 недійсним та стягнення 2 390 258,98 грн. прямих збитків та 8 656 552,64 грн. упущеної вигоди.

19.03.2010 Господарським судом міста Києва у справі № 3/28 прийнято рішення, яким первісний позов задоволено повністю та присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»303 000 грн. основного боргу, 3 030 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Зустрічний позов задоволено повністю та визнано договір оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна», недійсним. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» 2 390 258 98 грн. прямих збитків, 8 424 520 грн. упущеної вигоди; 25 585 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з рішенням від 19.03.2010 у справі Господарського суду міста Києва № 3/28 Товариство з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.04.2010 рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 залишено без змін.

13.05.2010, в зв‘язку з набранням рішення Господарського суду міста Києва № 3/28 від 09.03.2010 законної сили були видані відповідні накази.

Не погоджуючись з прийнятими рішенням Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 та постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.04.2010 у справі № 3/28, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою.

Постановою Вищого господарського суду України № 3/28 від 21.07.2010 рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.04.2010 у справі № 3/28 залишено без змін.

02.11.2010 Товариство з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» звернулось до господарського суду із заявою від 29.10.2010 про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі № 3/28 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 3/28 від 03.02.2011 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі № 3/28 за нововиявленими обставинами було призначено до розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.03.2011 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі № 3/28 за нововиявленими обставинами задоволено. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 скасовано. Справу призначено до розгляду.

17.03.2011 Господарським судом міста Києва було прийнято ще одне рішення, яким первісний позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» 303 000, 00 грн. основного боргу, 3 030, 00грн. витрат по сплаті державного мита та 236, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Зустрічний позов задоволено частково. Визнано Договір оренди нерухомого майна №08/03-1 від 08.03.2007, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна», недійсним. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» 2 390 258, 98 грн. прямих збитків, 23 987, 58 грн. витрат по сплаті державного мита за розгляд позову, 52, 16 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» 12 792, 50 грн. державного мита за перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами.

Не погодившись з прийнятими рішенням від 03.03.2011 та 17.03.2011, Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбріна» звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами.

У апеляційній скарзі на рішення суду першої інстанції від 03.03.2011 скаржник просить Київський апеляційний господарський суд його скасувати, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 залишити без змін, з посиланням на неповне з’ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та порушення норм процесуального права.

Дана апеляційна скарга обґрунтована тим, що факт неукладеності попереднього договору, встановлений постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2009 у справі №51/34, не є нововиявленою обставиною, тому рішення від 19.03.2010 у даній справі не підлягає перегляду в порядку розділу ХІІІ Господарського процесуального кодексу України.

У апеляційній скарзі на рішення суду першої інстанції від 17.03.2011 скаржник просить Київський апеляційний господарський суд його скасувати, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 залишити без змін, з посиланням на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норма матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2010 обґрунтована тим, що оскаржуване рішення від 17.03.2011 винесено судом першої інстанції на підставі рішення від 03.03.2011, що не набрало законної сили.

Крім того, скаржник зазначає, що визнання попереднього договору неукладеним, не вказує на те, що відповідач не мав намір використовувати орендоване приміщення після закінчення договору оренди приміщення №08/03-1 від 08.03.2010 і відповідно відповідач правомірно розраховував орендувати та отримувати прибуток протягом 2 років після закінчення договору оренди №08/03-1 від 08.03.2010. За таких обставин, на думку ТОВ «Омбріна» суд першої інстанції не повинен був відмовляти в задоволенні зустрічного позову в частині стягнення з ТОВ «Київімко Інтернешнл» упущеної вигоди в сумі 8 424 520, 00 грн.

У відзивах на апеляційні скарги ТОВ Київімко Інтернешнл» заперечує проти їх  вимог, просить суд залишити апеляційні скарги ТОВ «Омбріна» без задоволення, а оскаржувані рішення – без змін.

ТОВ «Омбріна» не скористалося наданим йому правом на учать свого представника в судових засіданнях 20.04.2011, 11.05.2011 та 12.05.2011, про причини неявки суд не повідомило, хоча про час та місце розгляду справи повідомлено належним чином, доказом чого є повідомлення про вручення поштових відправлень за №29044285. Клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (абз. 4 пункту 3.6. Розьяснень Вищого арбітражного суду України №02-5/289 від 18.09.1997 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»).

Неявка представника ТОВ «Омбріна» в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті. Крім того, у зв’язку з неявкою представника ТОВ «Обмріна» у судове засідання 20.04.2010 розгляд справи вже відкладався. Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника ТОВ «Омбріна», повідомленого належним чином про час та місце судового засідання.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представника ТОВ «Київімко Інтернешнл», колегєю суддів встановлено наступне.

В грудні 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» звернулось до Господарського суду міста Києва про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» 303 000 грн. заборгованості.

Позов ТОВ «Київімко Інтернешенел» мотивовано тим, що 08 березня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна» укладено Договір оренди нерухомого майна №8/03-1, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, будинок № 2. 01.07.2007 сторонами складено акт приймання-передачі приміщення в оренду. Відповідно до пункту 2.1.1.1. орендна плата складається з фіксованої плати за оренду приміщення та витрат на утримання приміщення. Згідно додаткової угоди від 08.10.2007 до договору оренди нерухомого майна № 8/03-1 від 08.03.2007, сума витрат на утримання приміщення з врахуванням ПДВ встановлена у розмірі 101 000,00 грн. в місяць. Відповідач не сплатив позивачу витрати на утримання приміщення за жовтень-грудень 2009 року, у зв’язку з чим утворилась заборгованість відповідача перед позивачем на суму 303 000,00 грн.

В січні 2010 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» про визнання Договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 недійсним та стягнення 2 390 258,98 грн. прямих збитків та 8 656 552,64 грн. упущеної вигоди.

Позов ТОВ «Омбріна» мотивовано тим, що між сторонами було укладено договір оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 зі строком дії з 08.03.2007 по 07.03.2010 та попередній договір № 12/03 від 12.03.2007. Згідно умов попереднього договору орендодавець зобов‘язався укласти з орендарем договір оренди нежилого приміщення, на умовах договору оренди приміщення № 08/03-1 від 08.03.2007, терміном на два роки, починаючи з 08.03.2010 по 07.03.2012. Таким чином, позивач за зустрічним позовом, мав намір користуватися орендованим приміщенням для ведення господарської діяльності у сфері громадського харчування протягом 5 (п‘яти) років.  Крім того, зазначає, що орендодавець ухилився від нотаріального посвідчення та державної реєстрації договору, який укладений на три роки, що передбачено статтями 793, 794 Цивільного кодексу України. На момент укладення спірного договору відповідач за зустрічним позовом надав позивачу за зустрічним позовом правовстановлюючі документи на об’єкт оренди –нежитлове приміщення площею 430,6 кв. м. в будинку за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2, яке належить йому на праві власності, а саме договір купівлі-продажу № 692 від 24.05.2000 та свідоцтво про право власності на нежитлове приміщення серії НБ № 010003027 від 28.03.2000. В результаті проведеної перевірки Управлінням з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України в місті Києві (акт перевірки № 1286 від 29.11.2009), 29.11.2009 позивачу за зустрічним позовом стало відомо, що нерухоме майно –нежитлове приміщення площею 430,6 кв. м. в будинку за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2, яке передано позивачу за зустрічним позовом в оренду згідно договору, не введено в експлуатацію після реконструкції, у відповідача за зустрічним позовом взагалі відсутні правовстановлюючі документи на вказаний об’єкт нерухомого майна. Дані обставини прямо протирічать вимогам договору та вимогам, що пред‘являються до використання приміщень та наданню дозволу на початок роботи. Таким чином, позивача за зустрічним позовом було введено в оману щодо предмета спірного договору – об’єкту оренди, чим порушено істотні умови договору оренди. У зв’язку з цим, позивач за зустрічним позовом просить визнати договір оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 недійсним та стягнути з ТОВ «Київімко Інтернешенел»2 390 258,98 грн. прямих збитків та 8 656 552,64 грн. упущеної вигоди.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі № 3/28, залишеним без змін Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.04.2010 та постановою Вищого господарського суду України від 21.07.2010, первісний позов задоволено повністю та присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»303 000 грн. основного боргу, 3 030 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Зустрічний позов задоволено повністю та визнано договір оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна», недійсним. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» 2 390 258 98 грн. прямих збитків, 8 424 520 грн. упущеної вигоди; 25 585 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Як зазначалось вище, 02.11.2010 Товариство з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» звернулось до господарського суду із заявою від 29.10.2010 про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі № 3/28 за нововиявленими обставинами.

Вимоги заявника обґрунтовані фактами, встановленими судовим рішенням у справі №51/34, які на момент розгляду справи існували, але не були відомі заявникові і були покладені в основу судового рішення у справі № 3/28.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 02.08.2010 у справі № 51/34 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» визнано недійсним попередній договір № 12/03 від 12.03.2007, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтеренешенел» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна».

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2010 у справі №51/34 рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2010 у справі № 51/34 скасовано. Постанова мотивована тим, що вимоги до порядку (процедури) укладання договорів не змінюють вимог законодавства до змісту правочину вчиненого чи у формі попереднього договору чи договору предметного, зокрема, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством, чи необхідні для їх укладання умови. Отже, судом був встановлений факт неукладеності попереднього договору № 12/03 від 12.03.2007.

При тому, заявник зазначає, що при прийнятті рішення від 19.03.2010 по справі № 3/28 Господарський суд міста Києва виходив з факту укладання попереднього договору № 12/03 від 12.03.2007 і існування відповідного наміру ТОВ «Омбріна»користуватись приміщенням ще два роки після закінчення строку дії договору оренди нерухомого майна № 08/03-1, а саме з 08.03.2010 по 07.03.2012.

Ця обставина покладена судом в основу рішення № 3/28 від 19.03.2010, що вплинуло на оцінку обставин справи, а саме стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтеренешенел» збитків за період, який включає в себе строк дії попереднього договору.

Також, додатково в обґрунтування відсутності у Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» упущеної вигоди заявник вказує на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбріна» цілеспрямовано ввело суд в оману з приводу своїх прибутків, що підтверджується довідкою ДПІ у Шевченківському районі № 2153/10/15-538 від 21.02.2011, отриманої вже після звернення до суду із заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами. В зазначеній довідці вказано, що «відповідно до податкової звітності, наданої до ДПІ ТОВ «Омбріна»(код 34965842) за періоди 2007, 2008 та 2009 рік, податкове навантаження відсутнє».

В той же час, в основу судового рішення від 19.03.2010 покладено факт наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» середнього щоденного прибутку ресторану в сумі 8,84 тис. грн., який був встановлений судом на підставі податкової звітності про прибуток, що була надана, в якості доказів Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна». Саме цей факт було покладено в основу рішення щодо стягнення з ТОВ «Киїівімко Інтеренешенел» недоотриманої (упущеної) вигоди в сумі 8 424 520,00 грн.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення заяви ТОВ «Київімко Інтернешнл» про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 за нововиявленими обставинами, та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 112 Господарського процесуального кодексу України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи (пункт 1 частини 2 статті 112 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пунктів 1.1. та 1.2. Роз’яснення президії Вищого господарського суду України № 04-5/563 від 21.05.2002 на підставі статті 112 Господарського процесуального кодексу України судове рішення може бути переглянуто за двох умов: істотність ново виявлених обставин для вирішення спору і виявлення їх після прийняття судового рішення зі справи. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення.

З наведених норм та положень вбачається, що судове рішення може бути переглянуте за нововиявленими обставинами, якими є істотні фактичні дані, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення.

Так, в основу судового рішення № 3/28 від 19.03.2010 покладено факт того, що сторонами укладено попередній договір № 12/03 від 12.03.2007, згідно умов якого орендодавець зобов’язався укласти з орендарем договір оренди нежилого приміщення на умовах, визначених договором оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007, терміном на два роки, починаючи з 08.03.2010 по 07.03.2012. Таким чином, позивач за зустрічним позовом, мав намір користуватися орендованим приміщенням для ведення господарської діяльності у сфері громадського харчування протягом 5 (п’яти) років. Із зазначеного факту судом зроблено висновок , що позивач за зустрічним позовом в подальшому був позбавлений можливості вести свою господарську діяльність, у зв’язку з чим недоотримав запланований дохід за період, що складає 812 днів.

Враховуючи те, що сторони договору не вчинили жодних юридично значимих дій направлених на виконання попереднього договору № 12/03 від 12.03.2007, факт визнання цього договору у судовому порядку не укладеним спростовує докази про наявність наміру у сторони цього договору користуватись приміщенням у майбутньому і відповідно планувати отримувати від цього користування прибутки.

Щодо посилання представника ТОВ «Омбріна» на думку Вищого господарського суду України про незастосування в якості нововиявленої обставини – окремого рішення суду, яким встановлено факт неукладеності договору (рішення від 25.02.2008 по справі № 20/201 та від 30.03.2010 по справі № 20/410) судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у вказаних рішеннях Вищого господарського суду України мова йде про правочини, обов’язки за якими стороною виконувались фактично, отже юридично значимі дії відбувались. Крім того відповідно до статті 8, 129 Конституції України, статті 4 Господарського процесуального кодексу України в Україні не діє правовий прецедент. Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 3/28 від 19.03.2010 встановлено, що згідно наданої фінансової звітності ТОВ «Омбріна» за 2008, 2009 року за період  2008 –2009р.р. товариство (позивач за зустрічним позовом) отримало дохід (прибуток) на суму 6 031,20 тис. грн., яка складає дохід від основного виду діяльності –організація закладу громадського харчування, зменшений на суму витрат по сплаті податків та інших обов’язкових платежів до державного бюджету. Кількість робочих днів ресторану за цей період склала 682 днів. Середній щоденний прибуток ресторану склав 8,84 тис. грн.

Згідно з Довідки ДПІ у Шевченківському районі № 2153/10/15-538 від 21.02.2011, відповідно до податкової звітності, наданої до ДПІ ТОВ «Омбріна»(код 34965842) за періоди 2007, 2008 та 2009 рік, податкове навантаження відсутнє.

Отже, довідка ДПІ у Шевченківському районі № 2153/10/15-538 від 21.02.2011 вказує на те, що ТОВ «Омбріна» в періоди 2007, 2008, 2009 року прибутку не мала, отже і не могла мати упущеної вигоди, яка вираховується з середнього прибутку.

Таким чином, згідно статті 10 Закону України «Про державну податкову службу» факт подання Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна» завідомо неправильного пояснення щодо наявності прибутку підтверджено відповідним органом державної влади.

Крім того, відповідно до пунктів 3.6. та 3.7. Роз’яснення Президії Вищого господарського суду України від 21.05.2002 № 04-5/563, прийняття заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами  не означає обов’язкового скасування чи зміни рішення, що переглядається. Результат перегляду повинен впливати з оцінки доказів, зібраних у справі, і встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору. Господарський суд вправ змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається. Законом не передбачено здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у повному обсязі. Отже господарський суд вправі переглянути судове рішення за ново виявленими обставинами лише в тих межах, в яких ці обставини впливають на суть рішення.

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов‘язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Зобов’язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов‘язків, зокрема, є договори та інші правочини.

08.03.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна» (орендар) був укладений договір оренди нерухомого майна № 08/03-1 (далі – Договір), відповідно до 1.1. якого орендодавець передав орендареві за певну плату на певний строк у користування нерухоме майно, що іменується приміщення і складається з нежитлового приміщення площею 430,6 кв. м. в будинку за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2.

Згідно з пунктом 1.3. Договору приміщення буде використовуватися для здійснення господарської діяльності у сфері громадського харчування.

Спір виник в зв’язку з тим, що ТОВ «Київімко Інтернешнл» вважає, що ТОВ «Омбріна» в порушення умов договору не було сплачено вартість наданих послуг оренди за період жовтень-грудень 2009 року, в зв’язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем в розмірі 303 000,00 грн.

Висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог ТОВ «Київімко Інтернешнл» є обґрунтованим, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Господарським визнається зобов‘язання, що виникає між суб‘єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб‘єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (стаття 173 Господарського кодексу України).

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов‘язання виникає, зокрема, із господарського договору

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (частина 6 статті 283 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Частиною 1 статті 759 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Пунктом 7.1 Договору сторонами встановлений строк дії договору з 08.03.2007 по 07.03.2010.

Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (стаття 654 Цивільного кодексу України).

11.04.2007 сторонами було укладено додаткову угоду № 2, якою внесено зміни до договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 та строк дії договору встановлено сторонами з 11.04.2007 по 07.03.2010.

За приписами статті 765 Цивільного кодексу України наймодавець зобов’язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк встановлений договором найму.

Як свідчать матеріали справи, 01.07.2007 сторонами був складений акт прийому-передачі, відповідно до якого орендар прийняв в орендне користування приміщення за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2 з недоліками (незакінчені роботи), за яких неможливе використання приміщення за призначенням.

І лише 15.10.2007 сторонами складений акт прийому-передачі приміщення в оренду без зазначення недоліків.

Відповідно до частини 1 статті 762 Цивільного кодексу України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Пунктом 2.1.1. Договору сторони визначили, що орендна плата нараховується та сплачується орендарем через два повних календарних місяці з дати підписання акту прийому-передачі приміщення.

Згідно з пунктом 2.1.1.1. орендна плата складається з фіксованої плати за оренду приміщення та витрат на утримання приміщення. Сума витрат на утримання приміщення відображається у додатковій угоді до цього договору.

Так, згідно з пунктами 2, 3 додаткової угоди від 08.10.2007 сплата витрат на утримання приміщення починається з дати укладання цієї угоди та сплачується протягом використання орендарем приміщення. Сума витрат на утримання приміщення сплачується орендарем на рахунок орендодавця щомісячно, не пізніше 5-го числа, за який вноситься орендна плата.

Відповідно до пункту 1 додаткової угоди від 08.10.2007 до договору сума витрат на утримання приміщення з врахуванням ПДВ встановлена у розмірі 101 000,00 грн. в місяць.

Частина 5 статті 762 Цивільного кодексу України передбачає, що плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання (частина 2 статті 218 Господарського кодексу України).

Пунктом 3.2. Договору орендар зобов’язався вносити визначені договором орендну плату та інші платежі своєчасно та у повному обсязі, незалежно від наслідків його господарської діяльності.

Якщо у зобов‘язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 статті 530 Цивільного кодексу України). Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов‘язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Матеріали справи свідчать про порушення орендарем зобов’язань по сплаті орендної плати – витрат на утримання приміщення за жовтень-грудень 2009 року, в результаті чого утворилась заборгованість по орендній платі за договором в розмірі 303 000,00 грн.

Договір є обов’язковим до виконання сторонами ( стаття 629 Цивільного кодексу України).

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (статті 525, 526 Цивільного кодексу України).

Таким чином, позовні вимоги за первісним позовом ТОВ «Київімко Інтернешнл» про стягнення суми боргу по орендній платі за жовтень – грудень 2009 року в розмірі 303 000,00 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Посилання ТОВ «Омбріна» (відповідача за зустрічним позовом) на те, що постановою Управління з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України в місті Києві від 30.11.2009 №1/384, якою подальшу експлуатацію приміщень закладу громадського харчування «Порто Мальтезе», що належить ТОВ «Омбріна» та знаходиться в м. Києві, вул. Велика Житомирська, 2, зупинено, а постановою Управління з питань наглядово-профілактичної діяльності Головного управління МНС України в місті Києві № 16/7/7463 від 30.11.2009 анульовано дозвіл на початок роботи закладу громадського харчування «Порто Мальтезе», що належить ТОВ «Омбріна», в приміщеннях за адресою м. Київ, вул. Велика Житомирська, 2, в зв‘язку з чим з 17.12.2009 відповідач орендованим приміщенням не користується, а тому вважає безпідставними вимоги позивача про сплату витрат на утримання приміщення під час зупинення експлуатації приміщення, не приймаються судом з огляду на наступне

Частиною 6 статті 762 Цивільного кодексу України визначено, що наймач звільняється від сплати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В пункті 2 постанови Управління з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України в місті Києві від 30.11.2009 № 1/384 встановлено строк приведення постанови у дію –10.12.2009 шляхом опечатування вхідних дверей приміщень, відключення джерела електроживлення, опломбування електрощитів. При цьому в п. 3 даної постанови приведення її в дію доручено головному державному інспектору з пожежного нагляду Шевченківського району м. Києва підполковнику служби цивільного захисту Нехаєву Д.В.

Належних доказів в підтвердження того, що Державною інспекцією з пожежного нагляду Шевченківського району м. Києва приведено у дію вищезазначену постанову (складено відповідний акт або проставлена відмітка, яка передбачена цією постановою, про приведення дії постанови) шляхом опечатування дверей, що в свою чергу свідчило про те, що відповідач за первісним позовом з 17.12.2009 припинив користуватись орендованими приміщеннями відповідачем не подано.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за відсутності доказів припинення ТОВ «Омбріна» користування орендованими приміщеннями з 17.12.2009, відсутні підстави для застосування частини 6 статті 762 Цивільного кодексу України про звільнення відповідача від орендної плати за цей час.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом судом встановлено наступне.

Згідно умов договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 орендодавець передав орендареві за певну плату на певний строк у користування нерухоме майно, що іменується приміщення і складається з нежитлового приміщення площею 430,6 кв. м. в будинку за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2, для здійснення господарської діяльності у сфері громадського харчування. Відповідно до п. 7.1 договору сторонами встановлений строк дії договору з 08.03.2007  по 07.03.2010., який згідно додаткової угоди №2 від 11.04.2007 змінений з 11.04.2007 по 07.03.2010.

Попередній договір № 12/03 від 12.03.2007, згідно умов якого орендодавець зобов’язався укласти з орендарем договір оренди нежилого приміщення на умовах, визначених договором оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007, терміном на два роки, починаючи з 08.03.2010 по 07.03.2012 визнано неукладеним постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2010 у справі № 51/34 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтеренешенел» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна».

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України, факти встановлені рішенням господарського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Відповідно до пункту 1.1. Договору об’єктом оренди є нежитлове приміщення площею 430,6 кв. м. в будинку за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2. Відповідно до умов договору вказане нежитлове приміщення належить на праві власності ТОВ «Київімко Інтернешенел». На підтвердження права власності на предмет договору відповідачем за зустрічним позовом надано позивачу за зустрічним позовом  договір купівлі-продажу № 692 від 24.05.2000 та свідоцтво про право власності на нежитлове приміщення серії НБ № 010003027 від 28.03.2000.

29 листопада 2009 року Управлінням з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України в місті Києві в орендованому приміщенні здійснено планову перевірку додержання та виконання вимог пожежної безпеки та складено акт перевірки № 1286.

Постановою Управління з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України в місті Києві від 30.11.2009 № 1/384 на підставі акту № 1286 від 29.11.2009 подальшу експлуатацію приміщень підвального поверху, де влаштовано заклад громадського харчування «Порто Мальтезе»ТОВ «Омбріна», розташованих по вул. Великій Житомирській, 2 у Шевченківському районі міста Києва зупинено.

Постановою Управління з питань наглядово-профілактичної діяльності Головного управління МНС України в місті Києві № 16/7/7463 від 30.11.2009 анульовано дозвіл на початок роботи від 12.12.2009 № 518 приміщень закладу громадського харчування «Порто Мальтезе»ТОВ «Омбріна», розташованого по вул. Великій Житомирській, 2 у Шевченківському районі міста Києва.

Згідно акту перевірки № 1286 від 29.11.2009, перевіркою встановлено, що приміщення, де влаштовано заклад громадського харчування «Порто Мальтезе»ТОВ «Омбріна», не введені в експлуатацію після реконструкції актом державної приймальної комісії за участю представника органу державного пожежного нагляду (порушення п. 2.7., 4.2.2. ППБУ, ст. 10 Закону України «Про пожежну безпеку», п. 9.1.2. «Правил забудови м. Києва»).

Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об'єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об'єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об'єкта незавершеного будівництва (стаття 331 Цивільного кодексу України).

Згідно з пунктом 6.1. Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 № 7/5, оформлення права власності на об‘єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право власності органами місцевого самоврядування, фізичним особам та юридичним особам на новозбудовані, перебудовані або реконструйовані об'єкти нерухомого майна за наявності акта про право власності на землю або рішення про відведення земельної ділянки для цієї мети та за наявності документа, що відповідно до вимог законодавства засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

За результатами проведеної перевірки Управлінням з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України в місті Києві, 29.11.2009 позивачу за зустрічним позовом стало відомо, що нерухоме майно –нежитлове приміщення площею 430,6 кв.м. в будинку за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2, яке передано в оренду згідно договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007, не введено в експлуатацію, у відповідача за зустрічним позовом відсутні правовстановлюючі документи на вказаний об’єкт нерухомого майна. Дані обставини, на думку позивача за зустрічним позовом, порушують умови договору оренди та суперечать вимогам, що пред‘являються до використання приміщень та надання дозволу на початок роботи.

Відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина 2). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина 3). Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (частина 4). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (частина 5).

Згідно зі статтею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди».

Стаття 284 Господарського кодексу України визначає істотні умови договору оренди, такими умовами є: об'єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення або викупу.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» в 2007 році проведено реконструкцію об’єкту нерухомого майна, що знаходиться за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2.

Факт проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» реконструкції об’єкту нерухомого майна, що знаходиться за адресою м. Київ, вул. В.Житомирська, 2, підтверджується наданими сторонами доказами, а саме договором № 05-03/м від 16.03.2007, укладеним між ТОВ «Київімко Інтернешенел»та ТОВ «Будівельна компанія «Євро Стиль», актами виконаних робіт за договором № 05-03/м від 16.03.2007, робочим проектом реконструкції ресторану по вул. В.Житомирська, 2, висновком № 32/3-2007 спеціаліста з будівельно-технічних досліджень, складений 05.11.2007.

Відповідно до частини 1 статті 761 Цивільного кодексу України право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права.

В матеріалах справи відсутні, а ТОВ «Київімко Інтернешенел» не надані суду, документи, що підтверджують право власності ТОВ «Київімко Інтернешенел» на створений в результаті реконструкції об‘єкт нерухомого майна, що знаходиться за адресою м. Київ, вул. В. Житомирська, 2 (свідоцтво про право власності). Також ТОВ «Київімко Інтернешенел» позовом не надано акт введення в експлуатацію вказаного об‘єкту нерухомого майна після реконструкції.

Таким чином, судова колегія погоджується з доводами ТОВ «Омбріна», що ТОВ «Київімко Інтернешенел» на момент укладення договору і до даного часу фактично володіє матеріалами, обладнанням тощо, які були використані в процесі будівництва (реконструкції).

Відповідно до статті 230 Цивільного кодексу України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Істотне значення, в розумінні частини 2 статті 229 Цивільного кодексу України, має помилка щодо природи правочину, прав та обов‘язків сторін, таких властивостей і якості речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням.

Відповідно до пункту 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.04.1978 року (зі змінами від 25.12.1992) у справах про визнання правочинів недійсними під помилкою треба розуміти таке неправильне сприйняття стороною суб‘єкта, предмета або інших істотних умов правочину, яке вплинуло на її волевиявлення і за відсутності якої за обставинами справи можна вважати, що правочин не був би укладеним.

Обман має місце тоді, коли одна сторона навмисне вводить в оману іншу сторону правочину стосовно природи правочину, прав та обов‘язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Сторона, яка застосувала обман чи сприяла помилці, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв‘язку з вчиненням цього правочину (статті 229 –230 Цивільного кодексу України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що ТОВ «Омбріна» – позивача за зустрічним позовом було введено в оману щодо предмета договору – об’єкту оренди з вини ТОВ «Київімко Інтернешенел» – відповідача за зустрічним позовом, що вплинуло на волевиявлення ТОВ «Омбріна».

При цьому, судова колегія не погоджується з твердженнями ТОВ «Омбріна» щодо порушення вимог статтей 793, 794 Цивільного кодексу України, відповідно до яких спірний договір підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації з огляду на те, що 11.04.2007 сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007, згідно якої строк дії договору встановлений сторонами з 11.04.2007 по 07.03.2010, тобто складає менше трьох років, а тому обов‘язковість нотаріального посвідчення та державної реєстрації договору, що передбачена вищезазначеними нормами на оспорюваний договір не розповсюджується.

Судом вважаються обґрунтованими та доведеними обставини щодо навмисного введення ТОВ «Омбріна» в оману щодо обставин, що мали значення при укладенні договору, відповідачем за зустрічним позовом.

Частиною 3 статті 207 Господарського кодексу України встановлено, що виконання господарського зобов’язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення.  У разі якщо за змістом зобов’язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов’язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

До договорів найму (оренди) неможливо застосувати реституцію в частині виконаних зобов’язань. Отже, виконання сторонами договірних зобов'язань за договором найму (оренди) не дає підстав для визнання недійсним договору у виконаній частині.

Відповідну правову позицію наведено в підпункті 3.2 пункту 3 Роз’яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999 № 02-5/111 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними, згідно якої угоди, зі змісту яких випливає, що вони можуть бути припинені лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ними, наприклад, вже здійснене користування за договором майнового найму, зберігання за договором схову тощо. У такому випадку одночасно з визнанням угоди недійсною господарський суд повинен зазначити у рішенні, що вона припиняється лише на майбутнє.

Проаналізувавши правову природу спірного договору, суд прийшов до висновку про неможливість повернення одержаного по спірному договору, а отже сам договір може бути припинений лише на майбутнє у порядку передбаченому частиною 3 статті 207 Господарського кодексу України.

Враховуючи викладене, позовні вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 недійсним є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбріна» просить відшкодувати 2 390 258, 98 грн. прямих збитків та 8 656 552, 64 грн. упущеної вигоди (непрямі збитки), завданих з неправомірними діями Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел».

Прямі (реальні) збитки, завдані Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» Товариство з обмеженою відповідальністю «Омбріна» за зустрічним позовом, полягають у наступному.

Відповідно до умов договору оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007 орендар зобов’язався використовувати приміщення тільки за прямим цільовим призначенням, а саме для здійснення господарської діяльності у сфері громадського харчування (пункти 1.3., 3.2.2., 5.2.).

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується представниками сторін, на момент передачі об’єкту оренди орендоване приміщення не було підготовлено належним чином для здійснення діяльності у сфері громадського харчування, у зв’язку з чим позивач за зустрічним позовом за власний рахунок проводив роботи по оздобленню приміщення, закупив будівельні та оздоблювальні матеріали, меблі, техніку, обладнання, посуд, тощо, необхідні для відкриття та діяльності закладу громадського харчування ресторану «Порто Мальтезе».

Витрати ТОВ «Омбріна» підтверджуються наступним.

Згідно договору № 08/05-2 від 08.05.2007 та додаткової угоди № 1 від 03.08.2007 укладених з ТОВ «Євро Стиль» було замовлено та виконано роботи по оздобленню приміщень ресторану «Порто Мальтезе» на загальну суму 784 905, 32 грн. Вказані роботи підтверджуються актами виконаних робіт за серпень 2007 року на 24 704,40 грн., за вересень 2007 року на 353 380,80 грн., за вересень 2007 року на 144 957,23 грн., за жовтень 2007 року на 65 508,96 грн., за жовтень 2007 року на 176 054,02 грн., за жовтень 2007 року на 15890,40 грн., за листопад 2007 року на 4 409,51 грн.

Згідно договору № 001 поставки товару від 20.04.2007, укладеного з ТОВ «Донбасс постачальник», придбано ламінат, що підтверджується видатковою накладною №OFF0001170 від 18.05.2007 на суму 45 109,55 грн.

Згідно видаткової накладної № АТ-1112031 від 12.11.2007 придбано у ТОВ «АВЕР-ТЕХ» будівельні матеріали на суму 7 723,05 грн.

Згідно видаткової накладної № Рнк/02-00293041 від 19.10.2007 на суму 401,00 грн., товарного чеку № Кнк/03-3986271 від 25.10.2007 на суму 2 967,61 грн., видаткової накладної № Рнк/03-0028754 від 27.09.2008 на суму 1 334,47 грн., придбано будівельні матеріали у ТОВ «Епіцентр К».

Згідно видаткової накладної № 1178 від 29.08.2008 на суму 927,35 грн. та видаткової накладної № 1264 від 10.10.2008 на суму 9 495,54 грн. придбано матеріали для поліпшення роботи системи вентиляції у ТОВ «ТД «ЄвроКомфорт».

Згідно видаткової накладної № РН-000061 від 08.11.2007 на суму 1 438,99 грн. придбано настінні світильники у ТОВ «Компанія «Материк».

Згідно накладної № ЧСК-003056 від 09.11.2007 на суму 11 339,76 грн. придбано аксесуари для санвузлів у ПП «Фірма «Соляріс».

Згідно видаткової накладної № РН-0000443 від 15.10.2007 на суму 9 676,16 грн. придбано профіль у ТОВ «СОТА».

Згідно договору № 25/05/04 від 25.05.2007, укладеного з ТОВ «Метсейл», придбано обладнання з нержавіючої сталі для кухонних приміщень ресторану, що підтверджується видатковою накладною № РН-0000049 від 28.09.2007 на суму 25 095,02 грн., видатковою накладною № РН-0000007 від 29.06.2007 на суму 58 555,05 грн., та видатковою накладною №РН-0000033 від 18.02.2008 на суму 6 562,00 грн.

Згідно видаткової накладної № 33 від 05.02.2008 на суму 814,00 грн. придбано стелажі у ТОВ «Юріс ЛТД».

Згідно товарного чеку № 31 від 01.03.2008 придбано холодильник GC-W 141 BXG LG в магазині «МЕГА МАКС» на суму 4340,55 грн.

Згідно видаткової накладної № РН-0000058 від 21.02.2008 на суму 2 450,00 грн. придбано детектор валюти «МТ-2000А»у ПП «Галант сервіс».

Згідно накладної № 80342302 від 12.03.2009 на суму 6 850,00 грн. придбано комбайн Robot-R201E у ТОВ «Меркс Груп».

Згідно накладної № 568 від 19.03.2009 на суму 530,00 грн. придбано зварювач настільний у ТОВ фірма «Пако-Техніка».

Згідно видаткової накладної № РН-0000012 від 27.06.2008 на суму 1 989,00 грн. та акту виконаних робіт № ОУ-000007 від 27.06.2008 на суму 867,00 грн. придбано та виконано роботи по монтажу кондиціонеру Haier у ТОВ «Євро-Буд-Комфорт».

Згідно договору № 01-11/ТС від 21.11.2007, укладеного з ПП «ФОРПОСТ XXI» виконано роботи по монтажу та налагодженню системи телеспостереження, що підтверджується актом здачі-прийняття робіт № ОУ-00102 від 04.12.2007 на суму 17 176,80 грн.

Згідно договору № 03-09/ОС від 06.09.2007, укладеного з ПП «ФОРПОСТ XXI» виконано роботи по монтажу та налагодженню системи охоронної сигналізації, що підтверджується актом здачі-прийняття робіт № ОУ-00101 від 04.12.2007 на суму 5 442,26 грн.

Згідно акту № 1 приймання виконаних підрядних робіт на суму 5 031,23 грн. виконано роботи по монтажу та налагодженню «тривожної кнопки», що виконані ТОВ «Ареал-Безпека».

Згідно договору № 31/07 від 14.08.2007, укладеного з ТОВ «КС-Контроль», придбано електронне обладнання, програмного забезпечення «Keeper» та виконано роботи з пуско-налагодження, що підтверджується видатковою накладною № РН-00099 від 16.08.2007 на суму 2 946,40 грн., видатковою накладною № РН-00121 від 27.09.2007 на суму 39 276,75 грн. та актом № ОУ-00446 від 05.12.2007 на суму 29 026,26 грн.

Згідно видаткової накладної № 16465 від 06.12.2007 на суму 2 567,95 грн. придбано пилосос Т 201 у ТОВ «Чистий світ-К».

Згідно договору № 1М/2007 від 23.07.2007, укладеного з ТОВ «Акваторія-СТ», виконано роботи по виготовленню та установленню морського акваріума, що підтверджується видатковою накладною № І-00000041 від 03.12.2007 на суму 36 400,00 грн. та актом № І-00000012 від 03.12.2007 на суму 700,00 грн.

Згідно видаткової накладної № 00544 від 30.11.2007 на суму 590,00 грн. придбано ваги торгові у ТОВ «ЕЛЛІС».

Згідно товарного чеку №Кнк/03-4195774 від 21.11.2007 на суму 831,05 грн. придбано барометр у ТОВ «Епіцентр К».

Згідно договору № 07/0284 на монтаж холодильного обладнання від 10.07.2007, укладеного з ТОВ «АРЕХ»придбано, здійснено монтаж та наладку холодильних камер, що підтверджується приймально-здавального акту № Ар-09/0375 від 19.09.2007 на суму 67 674,35 грн.

Згідно договору № ПО-БВ180407540 від 18.04.2007 та додатку до договору від 01.11.2007, укладених з ТОВ «РЕАЛ МЮЗІК», придбано та здійснено роботи по монтажу професійного звукового, відео та комутаційного обладнання, що підтверджується видатковою накладною № РН-0000158 від 19.06.2007 на суму 24 522,48 грн., видатковою накладною №РН-0000178 від 27.06.2007 на суму 14 993,10 грн., видатковою накладною № РН-0000402 від 06.12.2007 на суму 1 926,00 грн., актом приймання-здачі виконаних робіт від 27.06.2007 на суму 7 020,00 грн. та актом приймання-здачі виконаних робіт від 07.12.2007 на суму 3 240,00 грн.

Згідно договору №10026323 від 26.04.2007, укладеного з ТОВ «Торгкомплект» придбано та виконано роботи з монтажу торгово-технологічного обладнання для підприємств торгівлі громадського харчування, що підтверджується накладною № 10026323-1 від 27.06.2007 на сум 153 415,70 грн., накладною № 10026323-2 від 07.09.2007 на суму 152 402,32 грн., накладною № 10028823-1 від 19.09.2007 на суму 1 316,90 грн., накладною № 10029311-1 від 31.10.2007 на суму 16 495,97 грн., накладною № 10026323-4 від 13.11.2007 на суму 1 085,34 грн., накладною № 10029503-1 від 26.11.2007 на суму 1 971,38 грн., накладною №10029503-2 від 27.11.2007 на суму 535,97 грн., видатковою накладною № 41 від 16.01.2008 на суму 446,64 грн. та № ТК000388 від 29.02.2008 на суму 541,87 грн.

Згідно видаткової накладної № 08018 від 29.11.2007 на суму 3 312,00 грн. придбано телефонні апарати та термінал у ПП «Комп’ютери та технології».

Згідно видаткової накладної № G-07090403 від 04.09.2007 на суму 9 876,00 грн. придбано комп’ютери у ТОВ «Ай-Ті Груп».

Згідно видаткової накладної № G-08031202 від 12.03.2008 на суму 2 592,00 грн. придбано програмне забезпечення 1-С Бухгалтерія у ТОВ «Ай-Ті Груп».

Згідно видаткової накладної № G-08061101 від 11.06.2008 на суму 2 831,00 грн. придбано програмне забезпечення Мікрософт Офіс у ТОВ «Ай-Ті Груп».

Згідно видаткової накладної № А-0000457 від 13.10.2009 на суму 7 000,00 грн. та акту № А-00000123 від 13.10.2009 на суму 1 030,00 грн. виконано роботи з виробництва та монтажу вивіски 1040х479 мм у ТОВ «Авекс-груп».

Згідно накладної № 22 від 27.12.2007 на суму 2 250,00 грн. здійснено виготовлення рекламної вивіски у ТОВ «Бізнес Тема».    

Згідно договору № 8 від 03.05.2007, укладеного з СПД ОСОБА_2 придбано столи букові, що підтверджується накладною № 45 від 27.09.2007 на суму 29 850,00 грн.

Згідно договору № 5 від 03.05.2007, укладеного з ПП «Буковина» придбано стільці, що підтверджується накладною № 0446 від 26.10.2007 на суму 40 960,00 грн.

Згідно видаткової накладної № ЕЛ-0000209 від 28.09.20007 на суму 11 142,14 грн. придбано крісла дерев’яні у ТОВ «ЕЛІСА».

Згідно накладної № 45 від 26.06.2008 на суму 3 200,00 грн. придбано горщики керамічні у ПП ОСОБА_3

Згідно видаткової накладної № 5418 від 21.01.2008 на суму 3 822,00 грн. придбано шафу для одягу у ВАТ «УХЛ-Маш».

Згідно договору поставки № 475 від 03.07.2007, укладеного з ТОВ «МІРС», придбано посуд, що підтверджується накладною № 1560 від 05.09.2007 на суму 1 058,40 грн., накладною № 1236 від 11.09.2007 на суму 50 002,10 грн., накладною № 1238 від 11.09.2007 на суму 124 853,90 грн., накладною № 1239 від 11.09.2007 на суму 32 553,20 грн., накладною № 1237 від 11.09.2007 на суму 73 133,00 грн., накладною № 1291 від 20.09.2007 на суму 1 137,78 грн., накладною № 1330 від 26.09.2007 на суму 340,20 грн., накладною № 2069 від 29.12.2007 на суму 3 162,10 грн., накладною № 288 від 29.02.2008 на суму 994,14 грн., накладною № 860 від 20.05.2008 на суму 6 062,82 грн., накладною № 1416 від 13.08.2008 на суму 4 892,83 грн., накладною № 1830 від 13.10.2008 на суму 85,56 грн., накладною № 1845 від 15.10.2008 на суму 5 477,40 грн., накладною № 1996 від 05.11.2008 на суму 529,20 грн.,  накладною № 2062 від 17.11.2008 на суму 463,20 грн., накладною № 2085 від 19.11.2008 на суму 709,43 грн., накладною № 2113 від 24.11.2008 на суму 1 702,10 грн., накладною № 2134 від 26.11.2008 на суму 1 024,56 грн., накладною № 2189 від 03.12.2008 на суму 582,47 грн.

Згідно видаткової накладної № ПП-0005850 від 05.11.2007 на суму 5 196,23 грн., видаткової накладної № ПП-0000225 від 21.01.2008 на суму 5 049,55 грн., видаткової накладної № ПП-0000865 від 20.02.2008 на суму 7 259,03 грн., видаткової накладної № ПП-0001523 від 19.03.2008 на суму 443,52 грн. придбано посуд у ТОВ «ПРОФПОСУД».

Згідно видаткової накладної № Ш00001672 від 05.03.2008 на суму 871,76 грн., видаткової накладної № Ш00000633 від 30.01.2008 на суму 1 617,43 грн., видаткової накладної № Ш00008287 від 22.09.2008 на суму 1 081,00 грн. придбано посуд у ТОВ «Промастер».

Згідно видаткової накладної № Т-3518 від 04.12.2007 на суму 1 812,50 грн. придбано посуд у ТОВ «Торгове обладнання».

Згідно накладної № ЕМ-0000153 від 28.08.2007 на суму 30 379,69 грн., накладної        № ЕТ-0000017 від 08.02.2008 на суму 4 263,12 грн., накладної № ЕТ-0000018 від 11.02.2008 на суму 552,00 грн., накладної № ЕТ-0000079 від 07.05.2008 на суму 6 720,00 грн. придбано скатертини та серветки у ТОВ «Емона текстиль».

Загальна сума витрат, здійснених позивачем за зустрічним позовом для відкриття та функціонування закладу громадського харчування – ресторану «Порто Мальтезе», складає 2 062 823 грн. 50 коп.

Крім того, ТОВ «Омбріна» авансовим платежем сплатив орендну плату за грудень 2009 року. Також, при укладенні спірного договору оренди орендар сплатив відповідачу за зустрічним позовом орендну плату за останні два місяці оренди авансовим платежем в сумі 303 000,00 грн.

Враховуючи це, ТОВ «Омбріна» також завдано прямих збитків у розмірі 303 000,00 грн. (авансовий платіж за останні два місяці оренди) та авансового орендного платежу за грудень 2009 року, вимоги про відшкодування якого складають 24 435,48 грн.

Таким чином, на підставі встановлених судом обставин справи та фактичних даних, що підтверджуються відповідними доказами, загальна сума прямих (реальних) збитків, завданих позивачу за зустрічним позовом відповідачем за зустрічним позовом в результаті обману та грубого порушення останнім вимог щодо здійснення  господарської діяльності, складає 2 390 258,98 грн.

Вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» упущеної вигоди в сумі 8 656 552, 64 грн. задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.08.2010 у справі № 51/34 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» визнано недійсним попередній договір № 12/03 від 12.03.2007, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтеренешенел» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна».

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2010 у справі №51/34 рішення Господарського суду міста Києва від 02.08.2010 у справі № 51/34 скасовано. Постанова мотивована тим, що вимоги до порядку (процедури) укладання договорів не змінюють вимог законодавства до змісту правочину вчиненого чи у формі попереднього договору чи договору предметного, зокрема, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством, чи необхідні для їх укладання умови. Отже, судом був встановлений факт неукладеності  попереднього договору № 12/03 від 12.03.2007.

Відповідно до розрахунку наданого Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтеренешенел»строк дії попереднього договору  № 12/03 від 12.03.2007 становить 762 днів.

Таким чином, період, протягом якого ТОВ «Омбріна» в подальшому було позбавлено можливості вести свою господарську діяльність, і отримувати запланований дохід, має зменшитись з 812 днів на 50 днів (812 днів - 762 дня = 50 днів).

Згідно наданої фінансової звітності ТОВ «Омбріна»за 2008, 2009 роки товариство (позивач за зустрічним позовом) отримало дохід (прибуток) на суму 6 031,20 тис. грн., яка складає дохід від основного виду діяльності –організація закладу громадського харчування, зменшений на суму витрат по сплаті податків та інших обов’язкових платежів до державного бюджету. Кількість робочих днів ресторану за цей період склала 682 днів. Середній щоденний прибуток ресторану склав 8,84 тис. грн.

ДПІ у Шевченківському районі у Довідці № 2153/10/15-538 від 21.02.2011 повідомляє, що відповідно до податкової звітності, наданої до ДПІ ТОВ «Омбріна»(код 34965842) за періоди 2007, 2008 та 2009 рік, податкове навантаження відсутнє. Отже, твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна»про існування прибутку в періоди 2007, 2008, 2009 року суперечить офіційним відомостям переданим останнім до органу державної податкової служби.

За таких обставин, зустрічний позов ТОВ «Омбріна» підлягає частковому задоволенню.

При цьому, судова колегія звертає увагу на наступне.

За результатами розгляду заяви ТОВ «Київімко Інтернешенел» про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 за нововиявленими обставинами, судом першої інстанції було прийнято два рішення: перше, від 03.03.2010, яким вказану заяву задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 скасовано, справу призначено до розгляду; друге, від 17.03.2011, яким первісний позов задоволено повністю, зустрічний позов задоволено частково, тобто прийнято рішення по суті позовних вимог.

Судова колегія вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2011 підлягає скасуванню, а рішення від 17.03.2011 – зміні, з наступних підстав.

Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами регулюється Розділом ХІІІ «Перегляд рішення, ухвали, постанови господарського суду за нововиявленими обставинами» Господарського процесуального кодексу України.

Даним розділом Господарського процесуального кодексу України не передбачено прийняття двох окремих рішень (по-перше, задоволення заяви та скасування рішення, по-друге, перегляд спору по суті позовних вимог) за результатами перегляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2011 підлягає скасуванню, як таке, що прийнято з порушенням норм процесуального права, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2011 – зміні, а саме, доповненням резолютивної його частини наступними пунктами:

«1. Заяву ТОВ «Київімко Інтернешенел» про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 за нововиявленими обставинами задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 скасувати.»

В решті рішення від 17.03.2011 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга ТОВ «Омбріна» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2011 у даній справі підлягає задоволенню, а апеляційна скарга на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2011 – частковому задоволенню.

Керуючись статтями 99, 101, 103-105, 114 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2011 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 03.03.2011 у справі 33/28 скасувати.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2011 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2011 у справі № 3/28 змінити, виклавши резолютивну частину у наступній редакції:

«1. 1. Заяву Товариства з обмеженою відповідільністю «Київімко Інтернешенел» про перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 за нововиявленими обставинами задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2010 у справі №3/28 скасувати.

3. Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» задовольнити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» (м. Київ, вул. Мельникова, 12, код ЄДРПОУ 34965842) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» (юр. адреса м. Київ, вул. В. Житомирська, 2; факт. адреса м. Київ, вул. О. Гончара, 65, код ЄДРПОУ 21637233) 303 000 (триста три тисячі) грн. основного боргу, 3 030 (дві тисячі двадцять) грн. витрат по сплаті державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

5. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» задовольнити частково.

6. Визнати договір оренди нерухомого майна № 08/03-1 від 08.03.2007, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омбріна», недійсним.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел» (юр. адреса м. Київ, вул. В. Житомирська, 2; факт. адреса м. Київ, вул. О. Гончара, 65, код ЄДРПОУ 21637233) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна»       (м. Київ, вул. Мельникова, 12, код ЄДРПОУ 34965842) 2 390 258 (два мільйони триста дев‘яносто тисяч двісті п‘ятдесят вісім) 98 грн. прямих збитків, 23 987 (двадцять три тисячі дев‘ятсот вісімдесят сім) грн. 58 коп. витрат по сплаті державного мита за розгляд позову, 52 (п‘ятдесят дві) грн. 16 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

8. В іншій частині в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омбріна» (м. Київ, вул. Мельникова, 12, код ЄДРПОУ 34965842) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київімко Інтернешенел»(юр. адреса м. Київ, вул. В. Житомирська, 2; факт. адреса м. Київ, вул. О. Гончара, 65, код ЄДРПОУ 21637233) 12 792 (дванадцять тисяч сімсот дев‘яносто дві) грн. 50 коп. державного мита за перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами. Видати наказ.»

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Омбріна» (м. Київ, вул. Мельникова, 12, код ЄДРПОУ 34965842) з Державного бюджету України 1 515, 50 грн. – надлишково сплачених за подання апеляційної скарги згідно Квитанції №ПН3298 від 11.03.2011. Видати наказ.

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 3/28 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20-ти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя                                                                      Корсак В.А.

Судді                                                                                          Агрикова О.В.

                                                                                          Коршун Н.М.