Постанова

від 18.06.2008 по справі 16/181-37/421

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

16/181-37/421

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 18.06.2008                                                                                           № 16/181-37/421

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Капацин  Н.В.

 суддів:             

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - не з'явився

відповідача           1.Дахова О.С. (довір. № 147 від 27.05.08)

                              2. Фролькіс О.А. (довір. № 13060/07 від 27.11.07)

третя особа          Сологуб О.М. (довір. № 18/208/4102-9276 від 19.09.05)

                              Левченко Т.М. (довір. № 18-208/4799-13521 від 15.12.06р)     

за участю Прокуратури міста Києва           Некрасов О.М.  – посвідчення               № 180 від 07.12.04

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний банк "Актив-банк"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 19.02.2008

 у справі № 16/181-37/421  

 за позовом                               Компанії ФІНЧ ТРЕЙД ЛІМІТЕД

 до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний банк "Актив-банк"

                                                  Управління Пенсійного фонду в Голосіївському районі м. Києва

 третя особа           Національний банк України

 за участю                    Прокуратури міста Києва                      

 про                                                  зобов"язання виконати обов"язки

ВСТАНОВИВ:

 Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.02.2008 року у справі                           № 16/181-37/421 відмовлено в задоволенні позовних вимог Компанії Фінч Трейд Лімітед.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що відповідно до положень роз'яснення Національного банку України, викладеного у листі від 05.10.2005р. № 13-124/4696-9871 „Про здійснення іноземних інвестицій в Україну”, чинним законодавством України не встановлена обов'язковість державної реєстрації іноземним інвестором інвестиції, і тому купівля уповноваженим банком іноземної валюти допускається в разі відсутності копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, за умови письмового підтвердження іноземним інвестором відсутності державної реєстрації цієї інвестиції. Позивач не надав відповідачу підтвердження відсутності державної реєстрації іноземної інвестиції, про яку йдеться у листі позивача від 17.02.2006 р. та у позовній заяві, не було надано позивачем і доказів відсутності лістингу цінних паперів.

Відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України „Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування” платниками збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют.

Статтею 98 Закону України „Про Державний бюджет України на 2006 рік” та статтею 89 Закону України „Про Державний бюджет України на 2007 рік” продовжено дію Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування” від 22.10.98                 № 208-ХІV (доповнено п.5 ст. 1) та визначено, що платниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні особи - резиденти, нерезиденти, постійні     представництва    юридичної    особи     -     нерезидента,     власники корпоративних картрахунків іноземної валюти, банки - члени міжнародних платіжних систем, банки (у тому числі уповноважені банки з операцій за власними зовнішньоекономічними договорами) та фізичні особи, в тому числі нерезиденти, що здійснюють операції з купівлі-продажу безготівкових іноземних валют. Банки та їх установи зобов'язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю іноземної валюти здійснювати ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування.

Згідно пункту 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою КМУ від 03.11.1998р. № 1740 (в редакції постанови КМУ від 22 лютого 2006 року N 188) банки та їх установи нараховують, утримують та одночасно з поданням заявки на купівлю іноземної валюти, що здійснюється ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачують до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування у розмірі 1,3 відсотка суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної у такій заявці. Юридична або фізична особа - клієнт банку в заяві на купівлю іноземної валюти зазначає, що він доручає банку утримати із суми в гривнях, перерахованої для купівлі іноземної валюти, суму збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та перерахувати її до спеціального фонду державного бюджету.

Пункт 19 Постанови Кабінету Міністрів України „Порядок сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій” від 03.11.1998р. № 1740 передбачає обов'язок банків подавати до 20 числа місяця, що настає за звітним, до органів Пенсійного фонду України, в яких вони зареєстровані як платники страхових внесків, звіт про нарахування та сплату збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі-продажу безготівкової валюти.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позовні вимоги Компанії Фінч Трейд Лімітед задоволенню не підлягають з огляду їх необґрунтованості та не доведеності.

          Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції,                 ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.08р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що листом від 20.02.06р. № 20/11 відповідач відмовив позивачу придбати для нього вільно конвертовану валюту, оскільки форма заяви не відповідає пункту 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1740 від 03.11.1998р., а також заяву подано за відсутності додання повного пакету документів, визначених підпунктом „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІІ Правил торгівлі іноземною валютою, затверджених Постановою Правління Національного банку від 10.08.2005р. № 281, зокрема, копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лізинг цінних паперів та виписки (довідки) іноземного банку про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування.

Відповідно до пункту 2 роз'яснення Національного банку України та Пенсійного фонду України до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.98 № 1740 „Про затвердження Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій”, викладеного у листі № 18-310/5174-11819 від 28.11.05р. всі фізичні та юридичні особи, у тому числі й нерезиденти, які не мають постійних представництв на території України та не зареєстровані у Пенсійному фонді, зобов'язані сплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти.

Відповідач зазначає, що юридичні особи-нерезиденти можуть бути платниками страхових внесків лише у випадку створення постійного представництва або іншого відособленого підрозділу, який має самостійний баланс або розташований на території України. При вирішенні справи по суті судом першої інстанції не з'ясовано обставини стосовно створення позивачем постійного представництва на території України.

Відповідач не погоджується з судом першої інстанції щодо залучення до участі у справі іншого відповідача, а саме Управління Пенсійного фонду України в Голосіївському районі міста Києва та вказує, що судом не застосовано статтю 27 Господарського процесуального кодексу України та не залучено Управління Пенсійного фонду України в Голосіївському районі міста Києва в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. У зв'язку з залученням Управління Пенсійного фонду України в Голосіївському районі міста Києва, відповідач вважає, що справа має розглядатися в порядку адміністративного судочинства. Пенсійний фонд України підпадає під поняття „орган, уповноважений здійснювати  відповідні функції у спірних правовідносинах”. Вирішення даної справи безпосередньо стосується інтересів держави в особі Пенсійного фонду України.

В апеляційній скарзі ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” вказує на те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 07.04.06р. у справі              № 16/181 зобов'язано ТОВ „КБ „Актив-банк” здійснювати за дорученням Компанії Фінч Трейд Лімітед  придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором  цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або частково повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, без посередництва резидента – торговця цінними паперами; без витребування у позивача наступних документів:

- копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій;

- офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів;

- виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків нерезидентами за об'єкт інвестування;

- без спонукання позивача сплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов'язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) позивачем і відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов'язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів).

Статтею 124 Конституції України передбачено, що судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України. Таким чином, на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.06р. у справі             № 16/181 відповідач був зобов'язаний за дорученням нерезидента купувати іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями без обов'язкового надання платіжних доручень, а також без утримання суми цього збору з коштів, які перераховуються на купівлю іноземної валюти, що, відповідно, було і зроблено відповідачем  до моменту скасування Вищим господарським судом рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.06р.

Відповідач посилається на Акт № 460 перевірки правильності, достовірності та своєчасності сплати збору з операцій купівлі-продажу валют, згідно з яким Пенсійним фондом встановлено, що за період з 01.07.07р. по 29.02.08р. ТОВ „КБ „Актив-банк” у зв'язку із виконанням рішень суду від 07.04.06р. по справі № 16/181, від 22.12.05р. по справі                  № 18/663, від 13.07.06 р. № 18/339 придбано іноземну валюту без сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування. Відповідно до висновку акту перевірки загальна сума несплаченого збору становить 78 693 083,38 грн.

          Розгляд апеляційної скарги призначено на 09.06.08р. У зв'язку з неявкою представника позивача розгляд відкладено на 18.06.08р.

          В судове засідання апеляційної інстанції 18.06.08 не з'явився представник позивача заяв, клопотань про неможливість прийняти участь в судовому засіданні не надав.

Матеріали справи містять докази належного повідомлення учасників судового процесу про дату та час розгляду справи, явка представників сторін у судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів вважає можливим переглянути рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.08р. без представника позивача.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів встановила наступне:

Між Компанією Фінч Трейд Лімітед і Товариством з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” укладено договір                     № 116/20 від 16.11.05р. на відкриття та обслуговування поточних рахунків. Пункти 3.1.1, і 3.2.1. передбачають обов'язок ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” і Компанії Фінч Трейд Лімітед додержуватись вимог чинного законодавства України та нормативних актів Національного банку України, що регулюють питання здійснення будь-яких операцій відносно відкриття та подальшого використання поточних рахунків, та вимог цього договору.

Відповідно до пункту 1.1 договору доручення на обслуговування операцій з цінними паперами № К/409-П від 24.11.2005р., укладеного між Компанією Фінч Трейд Лімітед (Довіритель) і Товариством з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Центуріон”  (Повірений), Довіритель доручає, а повірений зобов'язується протягом терміну дії договору надавати Довірителю посередницькі послуги по здійсненню від імені та за рахунок Довірителя на узгоджених сторонами умовах наступних юридичних дій: купівля цінних паперів українських емітентів у резидентів України – за долари США або за гривню за вказівкою довірителя; продаж цінних паперів резидентом України – за гривню.

Згідно договору купівлі-продажу № К/12701-2ОИ від 27.01.2006 р. Компанія Фінч Трейд Лімітед придбала у Товариства з обмеженою відповідальністю„Орхідея Інтер”(код ЄДРПОУ - 33401583) прості іменні акції українського емітента – Відкритого акціонерного товариства „Полістиролспецмаш” (код ЄДРПОУ 33420796) у кількості 199 900 штук номінальною вартістю 0,25 грн. кожна. Виконання договору купівлі-продажу акцій К/12701-2ОИ від 27.01.2006р. підтверджено виданою Відкритим акціонерним товариством „Кредитпромбанк” 06.02.06р. випискою про обіг на рахунку в цінних паперах № 003599 станом на 06.02.2006р.

За договором купівлі-продажу № Т-02/03-1 від 03.02.2006р., укладеного між Компанією Фінч Трейд Лімітед і  Товариством з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Лінгот”, Компанією цінні папери  продано ТОВ „Фінансова компанія „Лінгот” (код ЄДРПОУ - 33152356), ліцензія Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку на здійснення діяльності по випуску та обігу цінних паперів серії АБ № 124838 від 10.12.2004 р., отримані кошти в розмірі 49 975 (сорок дев'ять тисяч дев'ятсот сімдесят п'ять) грн. зараховано на рахунок позивача                                 № 260024310805 у Товариства з обмеженою відповідальністю „КБ „Актив-банк”, МФО 300852.

З метою повернення коштів, одержаних, від володіння позивачем цінними паперами, емітованими резидентом України, позивач звернувся до відповідача з заявою №  01 від 17.02.06р. про купівлю іноземної валюти в розмірі 9 700 доларів США. До заяви позивачем додано документи, а саме: нотаріально засвідчену копію Договору купівлі-продажу акцій № К/12701-2ОИ від 27.01.2006 р., оригінал виписки про обіг на рахунку в цінних паперах № 003599 станом на 06.02.2006 р. виданої Відкритим акціонерним товариством „Кредит промбанк” 06.02.2006р., нотаріально засвідчену копію довіреності на представника Компанії ФІНЧ ТРЕЙД ЛІМІТЕД П”ятковського В.О. від 18.05.2005 р. під апостилем, та з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою, засвідчену копію звіту про оцінку майна від 02.02.2006 р., складеного Товариством з обмеженою відповідальністю „Аванті-Груп”, засвідчену копію сертифікату Товариства з обмеженою відповідальністю „Аванті-Груп”, виданого Фондом державного майна України від 19.09.2005 р. № 4152/05, оригінал довідки Акціонерного товариства „Індустріально-експортний банк” про фактичне надходження іноземної валюти в Україну від 07.02.2006 р. № 32, а також нотаріально засвідчену копію довідки від 01.08.2005 р. № 571/15343 15357, виданої податковим інспектором Сьюсан Спаркс, під апостилем № 0770638 від 02.08.2005 р. та з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою.

Листом від 20.02.06р. № 20/11 ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” відмовив Компанії Фінч Трейд Лімітед у виконанні заяви 01 від 17.02.06р., оскільки форма заяви не відповідає пункту 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1740 від 03.11.1998р., а саме в заяві не передбачено окремим рядком додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування; заяву подано за відсутності додання повного пакету документів, визначених підпунктом „б” пункту 2 глави 3 розділу III Правил торгівлі іноземною валютою № 281, зокрема, копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідка) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування; згідно вимог Положення про порядок іноземного інвестування № 280 та Правил торгівлі іноземною валютою № 281, портфельний іноземний інвестор не може направляти до банку заяву на купівлю іноземної валюти, а має здійснювати купівлю через торговця цінними паперами.

Компанія  Фінч Трейд Лімітед звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” про зобов'язання ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” здійснити за дорученням позивача придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями у разі повного або частково припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, без посередництва резидента – торговця цінними паперами; без витребування у позивача наступних документів: копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій; офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів; виписки (довідки) іноземного банку проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування; без спонукання позивача сплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов'язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) позивачем і відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов'язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів); про зобов'язання відповідача забезпечити перерахування придбаної для позивача відповідно до рішення суду на міжбанківському валютному ринку України іноземної валюти на рахунки позивача за кордоном виключно на підставі платіжних доручень позивача.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” заперечує проти задоволення позовних вимог, мотивуючи тим, що відповідно до положень статті 67 Закону України „Про державний бюджету країни на 2005 рік” банки зобов'язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю безготівкової валюти, здійснювати ними від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування. Банк посилається на пункт 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 03.11.98 № 1740, який передбачає, що банки та їх установи нараховують, утримують та сплачують до спеціального фонду державного бюджету  додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1,5 відсотка суми операцій з купівлі-продажу безготівкової валюти. ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” в відзиві на позовну заяву просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.04.06р. у справі                № 16/181 задоволено позовні вимоги Компанії Фінч Трейд Лімітед. Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” здійснювати за дорученням Компанії Фінч Трейд Лімітед  придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором  цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або частково повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, без посередництва резидента – торговця цінними паперами; без витребування у позивача наступних документів:

-          заявою про купівлю іноземної валюти;

-          нотаріально засвідченою копією договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність, що свідчить про придбання іноземним інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (зокрема, глобальний сертифікат, договір підписки на акції, виписка реєстратора з реєстру акціонерів та з рахунку іноземного інвестора в депозитарії тощо);

-          випискою (довідкою) банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну;

-          засвідченою у встановленому порядку копією довідки податкового органу про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) або легалізованою довідкою (чи її нотаріально засвідченою копією), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, я кою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів;

-          оригіналом або засвідченою у встановленому порядку копією звіту про оцінку (акта оцінки) ринкової вартості цінних паперів, складеного суб'єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оцінку діяльності в Україні”;

-          копією сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України, який підтверджує право зазначеного суб'єкта на здійснення оцінки майна у вигляді цінних паперів;

без витребування у позивача наступних документів:

-          копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій;

-          офіційне повідомлення про лістинг цінних паперів;

-          виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування;

без спонукання позивача сплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти, тобто без обов'язкового надання ним платіжних доручень про перерахування збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, а також без утримання суми цього збору з коштів, що перераховуються позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповідно, без заповнення (зазначення) позивачем і відповідачем відповідних реквізитів щодо збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій з купівлі іноземної валюти в заявах позивача про купівлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземної валюти додаткового збору на обов'язкове державне пенсійне страхування (незалежно від вимог підзаконних нормативних актів). Зобов'язано ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” забезпечити перерахування придбаної для Компанії Фінч Трейд Лімітед   відповідно до рішення суду на міжбанківському валютному ринку України іноземної валюти на рахунки Компанії Фінч Трейд Лімітед   за кордоном виключно на підставі платіжних доручень позивача.

Рішення на підставі статті 85 Господарського процесуального кодексу України набрало законної сили та на виконання даного рішення видано наказ Господарського суду міста Києва від 20.04.06р. № 16/181.

Статтею 124 Конституції України передбачена обов'язковість виконання рішень суду. Стаття 11 Закону України „Про судоустрій” передбачає, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, об'єднаннями громадян та іншими організаціями, громадянами та юридичними особами на всій території України. Згідно статті 45 Господарського процесуального кодексу України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов'язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законодавчими актами.

Прокуратура міста Києва 23.05.07р. звернулася до Вищого господарського суду України з касаційним поданням на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.06р. у справі № 16/181.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.07.07р. у справі № 16/181 скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.06р. Постанова ґрунтується на тому, що статтею 98 Закону України „Про державний бюджет на 2006 рік” встановлено, що збір з купівлі-продажу валюти протягом 2006 року справляється з операцій купівлі-продажу безготівкової валюти в розмірі 1,3 відсотка. Платниками такого збору є юридичні особи-резиденти, нерезиденти, постійні представництва юридичної особи-нерезидента, власники корпоративних картрахунків іноземної валюти, банки-члени міжнародних  платіжних систем, уповноважені банки з операцій за власними зовнішньоекономічними договорами та фізичні особи, в тому числі нерезиденти, що здійснюють операції з купівлі-продажу безготівкових іноземних валют. Банки та їх установи зобов'язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю іноземної валюти, здійснювану ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків , сплачувати до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове пенсійне страхування у розмірі 1,3 відсотка від суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюти, зазначеної у такій заявці вести податковий облік та подавати звітність органам Пенсійного фонду України.

З наведеного вбачається, що відповідні органи Пенсійного фонду України є зацікавленими особами при розгляді справ про стягнення збору на обов'язкове державне пенсійне страхування.

Враховуючи вимоги статей 1119 і 11110 Господарського процесуального кодексу України прийняття судом рішення, що стосується прав і обов'язків осіб, які не були залучені до участі в справі є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Законом України „Про інвестиційну діяльність” передбачено, що інвесторам в Україні, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає вживання заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкоджати управління інвестиціями і їх ліквідації. Статтею 7 Закону України „Про режим іноземного інвестування” встановлений національний режим інвестиційної діяльності, що підтверджує рівність іноземних інвесторів з українськими, і, зокрема, гарантує іноземним інвесторам рівні умови повернення інвестиційних засобів.

          Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затверджене постановою Правління Національного банку України від 10.08.05 № 280, визначає основні засади здійснення іноземних інвестицій в Україну в грошовій формі. Порядок повернення іноземних інвестицій, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, визначено розділом 3 даного Положення.                                          

          Пункт 3.2 даного Положення передбачає, що купівля іноземної валюти з метою повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється відповідно до вимог Правил торгівлі іноземною валютою, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.08.05р. № 281.

          Правила торгівлі іноземною валютою встановлюють порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку України та на міжнародних валютних ринках.

          Підпункт „б” пункту 2 глави 3 розділу ІІІ даних Правил передбачає, що за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами (купівля іноземної валюти здійснюється резидентом  - торговцем цінними паперами) купівля іноземної валюти здійснюється резидентом - торговцем цінними паперами на підставі наступних документів:

заяви про купівлю іноземної валюти; копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції; нотаріально засвідченої копії договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність, що свідчить про придбання іноземним інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (глобальний сертифікат, договір підписки на акції, виписка реєстратора з реєстру акціонерів та з рахунку іноземного інвестора в депозитарії); виписки (довідки) банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну; засвідченої у встановленому порядку копії довідки податкового органу про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) або легалізованої довідки (чи її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів. Копія довідки податкового органу про сплачений нерезидентом податок на прибуток (доходи) не вимагається, якщо ціна продажу цінних паперів нерезидентом резиденту або іншому нерезиденту не відрізняється від ціни їх купівлі попереднім власником, що підтверджується випискою української фондової біржі або торговельно-інформаційної системи із зазначенням ціни, за яку зазначені цінні папери були куплені попереднім власником; офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів (за наявності лістингу);

оригіналу або засвідченої у встановленому порядку копії звіту про оцінку (акта оцінки) ринкової вартості цінних паперів, складеного суб'єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”. Строк між датами оцінки та подання заявки на купівлю іноземної валюти має становити не більше 30 календарних днів; копія сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України, який підтверджує право зазначеного суб'єкта на здійснення оцінки майна у вигляді цінних паперів; виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування. Уповноважений банк робить відповідну відмітку на оригіналі договору про інвестиційну діяльність і на його копії, яка залишається в нього на зберіганні;

Відповідно до роз'яснення Національного банку України, викладеного у листі від 05.10.2005р. № 13-124/4696-9871 „Про здійснення іноземних інвестицій в Україну”, чинним законодавством України не встановлена обов'язковість державної реєстрації іноземним інвестором інвестиції, і тому купівля уповноваженим банком іноземної валюти допускається в разі відсутності копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, за умови письмового підтвердження іноземним інвестором відсутності державної реєстрації цієї інвестиції.

Позивач не надав відповідачу підтвердження відсутності державної реєстрації іноземної інвестиції та доказів відсутності лістингу цінних паперів.

          Відповідно до пункту 5 статті 1, пункту 4 статті 2 Закону України „Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування” платниками збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют; об'єктом оподаткування для таких платників є сума операцій з купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти за гривню.

Статтею 98 Закону України „Про Державний бюджет України на 2006 рік” та статтею 89 Закону України „Про Державний бюджет України на 2007 рік” продовжено дію Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування” від 22.10.98                      № 208-ХІV (доповнено п. 5 ст. 1) та визначено, що платниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні особи - резиденти, нерезиденти, постійні     представництва    юридичної    особи     -     нерезидента,     власники корпоративних картрахунків іноземної валюти, банки - члени міжнародних платіжних систем, банки (у тому числі уповноважені банки з операцій за власними зовнішньоекономічними договорами) та фізичні особи, в тому числі нерезиденти, що здійснюють операції з купівлі-продажу безготівкових іноземних валют. Банки та їх установи зобов'язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю іноземної валюти здійснювати ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування.

Відповідно до статті 99 Закону України „Про державний бюджет України на 2006 рік” ці кошти в установленому порядку зараховуються до спеціального фонду Державного бюджету і використовуються згідно із Законом України „Про державний бюджет України” на відповідний рік.

Пункт 3 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Правління НБУ від 03.11.1998р. № 1740, з врахуванням змін згідно постанови Кабінету Міністрів України від 22 лютого 2006р. № 188 „Про внесення змін до Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій”, передбачає, що банки та їх установи нараховують, утримують та сплачують до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1,5 відсотка суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюта. Юридична або фізична особа - клієнт банку в заяві на купівлю іноземної валюта зазначає, що він доручає банку утримати із суми в гривнях, перерахованої для купівлі іноземної валюта, суму збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та перерахувати її до спеціального фонду державного бюджету.

В порушення даного пункту Порядку, в заяві позивача від 17.02.06р.             № 01 не передбачено окремим рядком додатковий збір на обов'язкове державне пенсійне страхування.

Згідно статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, структура міжбанківського валютного ринку, а також порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку визначаються Національним банком України.

          Пунктом 4 Постанови Кабінету Міністрів України № 1740 від 03.11.98р. передбачено обов'язок Національного банку України з Пенсійним фондом надання роз'яснень щодо застосування Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій в частині сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової валюти за гривню.

Відповідно до пункту 1 Роз'яснення Національного банку України та Пенсійного фонду України від 07.04.06 № 13/116/1314-3774 № 4250/03-20 до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.1998р. № 1740 (із змінами та доповненнями) уповноважені банки нараховують, утримують та перераховують збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з усіх операцій купівлі безготівкової іноземної валюти, які виконуються за дорученням клієнтів, та сплачують зазначений збір за операціями, здійсненими з власної ініціативи банку у розмірі 1,3 відсотка від суми фактично здійсненої операції.

Компанія Фінч Трейд Лімітед   в позовній заяві посилається на статтю 13 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії  про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і приріст вартості майна від 10.12.1993р., яка передбачає, що доходи, одержувані резидентом Договірної Держави від відчуження цінних паперів оподатковуються тільки у Сполученому Королівстві Великобританії і Північної Ірландії.

Предметом регулювання Конвенції про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна є податок на прибуток (доходи) підприємств.

Відповідно до статті 29 даної Конвенції її положення набирають чинності в Україні у відношенні податків на дивіденди, проценти або роялті для будь-яких платежів, у відношенні податку на прибуток (доходи) підприємств для будь-якого оподатковуваного періоду; у відношенні прибуткового податку з громадян України, іноземних громадян і осіб без громадянства для будь-яких платежів.

Пункт 3 Роз'яснення Національного банку України та Пенсійного фонду України від 07.04.06 № 13/116/1314-3774 № 4250/03-20 до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.1998р. № 1740 (із змінами та доповненнями) передбачає, що банкам при купівлі безготівкової валюти для клієнтів-резидентів тих країн, з якими Україною підписано та ратифіковано міжнародні договори про усунення подвійного оподаткування, слід враховувати, що об'єктом, з якого справляється збір на обов'язкове державне страхування з операцій купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти, є не прибуток (доход), а сума в гривнях, за яку купується безготівкова іноземна валюта.

Управління Пенсійного фонду в Голосіївському районі у відзиві на позовну заяву зазначає, що діючим законодавством не передбачені пільги щодо нарахування та сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу валюти. Об'єктом, з якого справляється збір на обов'язкове державне пенсійне страхування відповідно до пункту 4 статті 2 Закону України „Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування”, є не прибуток (доход), а сума в гривнях, за яку купується безготівкова валюта.

Національний банк України у відзиві вказує на те, що Угода про сприяння і взаємний захист інвестицій, укладена між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії, не містить правової норми, яка  звільняє іноземного інвестора від обов'язку сплачувати збори на території України та від обов'язку дотримуватись законодавства України при здійсненні операцій купівлі-продажу іноземної валюти. Відповідно до статей 67,68 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки, збори в порядку, встановленому законом та неухильно додержуватись законів України.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо обґрунтованого неприйняття ТОВ „Комерційний банк „Актив-банк” до виконання заяви Компанії Фінч Трейд Лімітед від 17.02.06р. № 01 та відмови з задоволенні позовних вимог Компанії Фінч Трейд Лімітед.

          За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва по справі № 16/181-37/421 від 19.02.08р. відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

          На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу, суд,

ПОСТАНОВИВ:

 1. Залишити без змін рішення Господарського суду міста від 19.02.2008р. у справі № 16/181-37/421, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Комерційний банк „Актив-банк” залишити без задоволення.

2. Матеріали справи № 16/181-37/421 повернути до Господарського суду    міста Києва.      

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді                                                                                          

 24.06.08 (відправлено)