Ухвала

від 20.09.2011 по справі 5-2181км11

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової п алати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого с уду України

з розгляду цивільних і кри мінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В., суддів Єленіної Ж.М., Марчук Н.О ., за участю прокурора Таргонія О.В.,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 20 вересня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисник а ОСОБА_5 в інтересах засу дженого ОСОБА_6 на вирок Ф ранківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2009 року т а ухвалу Апеляційного суду Л ьвівської області від 5 жовтн я 2010 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦ ІЯ_1, такого, що в силу ст. 89 КК У країни не має судимості,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України н а сім років позбавлення волі з позбавленням права займат ися підприємницькою діяльні стю строком на три роки, з конф іскацією всього майна, яке є в ласністю засудженого;

- за ч. 1 ст. 209 КК України на три р оки позбавлення волі з позба вленням права займатися підп риємницькою діяльністю стро ком на два роки, з конфіскаціє ю всього майна, яке є власніст ю засудженого;

- за ч. 2 ст. 222 КК України на два р оки позбавлення волі з позба вленням права займатися підп риємницькою діяльністю стро ком на два роки, з конфіскаціє ю всього майна, яке є власніст ю засудженого;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавл енням права займатися підпри ємницькою діяльністю строко м на два роки;

- за ч. 2 ст. 367 КК України на два р оки позбавлення волі з позба вленням права займатися підп риємницькою діяльністю стро ком на два роки без застосува ння штрафу;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК Укра їни за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточ не покарання у виді семи рокі в позбавлення волі з позбавл енням права займатися підпри ємницькою діяльністю строко м на три роки, з конфіскацією в сього майна, яке є власністю з асудженого, без застосування штрафу.

Прийнято рішення щодо циві льного позову, речових доказ ів та судових витрат.

За наслідками розгляду спр ави в порядку апеляційного п ровадження ухвалою від 5 жовт ня 2010 року Апеляційного суду Л ьвівської області вирок місц евого суду змінено. Виключен о з обвинувачення ОСОБА_6 епізоди підроблення свідоцт ва № 18369177 про реєстрацію платни ка податку на додану вартіст ь ПП “Дункан”, виписаного 23 лю того 2004 року, електрографічни х копій податкової деклараці ї з податку на додану вартіст ь ПП “Дункан” за березень 2004 ро ку, а також розрахунок коригу вання сум ПДВ до неї. У частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 с т. 366, ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 367 КК України ви рок Франківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2009 ро ку скасовано, звільнено його від кримінальної відповідал ьності за цими статтями у зв' язку із закінченням строків давності та закрито провадже ння по справі.

За вироком суду, з урахува нням внесених до нього ухвал ою апеляційного суду змін, ОСОБА_6 визнано винним у вчи нені злочинів за таких обста вин.

ОСОБА_6 11 лютого 2004 року, шля хом уступки корпоративних пр ав, придбав у ОСОБА_7 та О СОБА_8 пакет документів під приємства “Дункан”, ЄДРПОУ 2234 6228, що припиняло свою діяльніс ть, вніс відповідні зміни в ус тановчі та реєстраційні доку менти, подав їх у Городоцьку р айдержадміністрацію і зареє стрував в Городоцькій МДПІ я к підприємство платника пода тку на додану вартість, отрим ав свідоцтво про реєстрацію №18369177 від 23 лютого 2004 року, залиши вши ту ж юридичну адресу підп риємства - вул. Перемишльсь ка, 16а у м. Городок Львівської о бласті та видав наказ про сво є призначення директором.

Будучи одночасно засновн иком і директором приватного підприємства “Дункан”, служ бовою особою, посада якої пов ' язана з виконанням організ аційно-розпорядчих та адміні стративно-господарських обо в' язків, маючи умисел на нез аконне привласнення чужого м айна шляхом відшкодування ПД В - бюджетних коштів в особл иво великих розмірах, зловжи ваючи своїм службовим станов ищем, за попередньою змовою в групі осіб, діючи від імені д иректора підприємства, у роз порядженні якого, були печат ка та уставні документи ПП “Д ункан”, протягом лютого - бе резня 2004 року виготовив та вид ав ряд фіктивних організацій но-розпорядчих та адміністра тивно-господарських докумен тів, нібито укладених з ТОВ “А ртекс” із зазначеною юридичн ою адресою реєстрації по вул . Київський шлях, 1 в смт Іванкі в Київської області, про отри мання і зберігання електрома гнітних лічильників та маном етрів тиску води, податкові і видаткові накладні до догов орів та актів, відповідне дор учення на умовне їх придбанн я від ТОВ “Артекс”.

З цією метою ОСОБА_6, вико ристовуючи своє службове ста новище, спрямоване на безпід ставне отримання ПП “Дункан” , бюджетного відшкодування з податку на додану вартість, д остовірно знаючи, що ПП “Дунк ан” фактично нічого не отрим увало від ТОВ “Артекс”, склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи та фікти вні документи, що формували п одаткову звітність ПП “Дунка н”, а саме: договір купівлі - продажу від 2 лютого 2004 року № 2; д одаток № 1 до договору; договір відповідального зберігання № 3 від 2 лютого 2004 року; додаток № 1 до договору відповідально го зберігання від 2 лютого 2004 ро ку; видаткову накладну № РН-000000 9 від 2 лютого 2004 року, податкову накладну № 9 від 2 лютого 2004 рок у, акт прийому-передачі товар но-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання у відповідності до договору № 3 від 2 лютого 2004 року; видаткову накладну № РН 0000018 від 4 лютого 2004 року; податкову накладну № 18 в ід 4 лютого 2004 року; акт прийому -передачі товарно-матеріальн их цінностей на відповідальн е зберігання від 4 лютого 2004 рок у у відповідності до договор у № 3 від 2 лютого 2004 року; видатко ву накладну № РН-0000024 від 6 лютого 2004 року; податкову накладну ві д 6 лютого 2004 року № 24; акт прийом у-передачі товарно-матеріаль них цінностей на відповідаль не зберігання від 10 лютого 2004 р оку, у відповідності до догов ору № 3 від 2 лютого 2004 року; акт п рийому-передачі товарно-мате ріальних цінностей на відпов ідальне зберігання від 12 люто го 2004 року, у відповідності до д оговору № 3 від 2 лютого 2004 року; в идаткову накладну № РН 0000032 від 17 лютого 2004 року; податкову нак ладну № 32 від 17 лютого 2004 року; ак т прийому-передачі таверно-м атеріальних цінностей на від повідальне зберігання від 17 л ютого 2004 року у відповідності до договору №3 від 2 лютого 2004 ро ку; видаткову накладну № РН-000003 3 від 18 лютого 2004 року; податкову накладну № 33 від 18 лютого 2004 рок у; акт прийому-передачі товар но-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання ві д 18 лютого 2004 року, у відповідно сті до договору № 3 від 22 лютого 2004 року; довіреність серії НАР 049404 від 2 лютого 2004 року, серії НА П № 049405 від 12 лютого 2004 року, серії НАР 049406 від 1 березня 2004 року, сер ії НАР № 049407 від 12 березня 2004 року ; декларацію з податку на дода ну вартість за лютий 2004 року за вхідним № 1118 від 19 березня 2004 рок у, декларацію з податку на дод ану вартість підприємства за березень 2004 року № 1982 від 2 квітн я 2004 року, в яких відображено ві днесення до складу податково го кредиту з податку на додан у вартість суму у розмірі 700 013 г ривень. Дані документи затве рдив своїм підписом і відтис ком печатки ПП “Дункан”, та по дав у Городоцьку МДПІ, тобто з ловживаючи своїм службовим с тановищем, безпідставно заяв ив про відшкодування з держа вного бюджету для ПП “Дункан ”, суму у розмірі 700 013 гривень у вигляді відшкодування подат ку на додану вартість, однак з незалежних від його волі при чин, заволодіти коштами не зм іг, у зв' язку з тим, що був вик ритий працівниками Городоць кої МДПІ, які проводили перев ірку діяльності ПП “Дункан”, та зупинили механізм відшко дування.

Окрім цього ОСОБА_6, буду чи засновником та директором приватного підприємства “Ль вівм' ясопрод”, та службовою особою, відповідальною за ор ганізацію та ведення бухгалт ерського обліку, повноту нар ахувань та своєчасність спла ти податків, достовірність д аних, які містяться у звітних документах очолюваного ним підприємства, обов' язки ке рівника виконував неналежно , а у подальшому взагалі самоу сунувся від їх виконання.

Так, у період 4 кварталу 2003 рок у, внаслідок неналежного вик онання своїх службових обов' язків через несумлінне ставл ення до них ОСОБА_6, як дире ктор підприємства, кадрового питання про введення в штат п ідприємства та прийняття на посаду головного бухгалтера , не вирішив, а довірив виконан ня функціональних обов' язк ів головного бухгалтера стор онній особі ОСОБА_9 (у пору шенні кримінальної справи ві дносно якої відмовлено у зв' язку зі смертю), не оформивши ї ї належним наказом по підпри ємству про прийняття на робо ту з визначенням відповідних обов' язків та меж відповід альності, 4 жовтня 2003 року залиш ив їй документацію та печатк у ПП “Львівм' ясопрод” без н алежного нагляду і контролю. У подальшому достовірність бухгалтерських та звітних до кументів, складених ОСОБА_9 , не перевіряв, що призвело д о здійснення останньою фікти вного оформлення ряду фінанс ово-господарських операцій в ід імені ПП “Львівм' ясопро д” в особі директора ОСОБА_ 6 про нібито придбані м' яс опродукти у ДАПП “Домінант” ВАТ “Холодівський м' ясо ком бінат”, ПФ “Білаки”, ВАТ “Захі дний Буг”, з подальшим їх експ ортом в Російську Федерацію за цінами значно нижчими цін придбання.

Внаслідок неналежного ста влення директора ПП “Львівм' ясопрод” ОСОБА_6 до викона ння своїх службових обов' яз ку, передбачених п. 4.1 ст. 4, п. 5.1 ст . 5, п. 1.32 ст. 1 Закону України “Про о податкування прибутку підпр иємств” в бюджет держави не н адійшло податку з прибутку у розмірі 143 028 гривень, що спричи нило тяжкі наслідки державни м інтересам.

Крім того, 7 квітня 2004 року О СОБА_6, будучи директором ПП “Львівм' ясопрод”, тобто сл ужбовою особою суб' єкта гос подарської діяльності, з мет ою отримання кредиту для під приємства у сумі 300 000 гривень, з вернувся у ЛРУВАТ КБ “Надра” , що по вул. Сахарова, 35 у м. Львов і. При цьому ОСОБА_6, як дире ктор підприємства, в числі ін ших необхідних для отримання кредиту документів, у забезп ечення повернення кредитних коштів, надав завідомо непра вдиву інформацію - фіктивни й договір б/н від 14 серпня 2003 рок у “Про надання послуг по прий манню, зберіганню, заморозки та видачі м' яса”, укладеног о з ДАПП “Домінант”, згідно як ого в ДАПП “Домінант” нібито знаходяться на зберіганні м ' ясопродукти зазначені у до говорі, достовірно знаючи, що даний договір є фіктивним і н е відображає фактичних обста вин. З урахуванням даного фік тивного договору, між директ ором ПП “Львівм' ясопрод” ОСОБА_6 та ЛРУ ВАТ КБ “Надра” , було укладено кредитний дог овір № 102/2004 від 7 квітня 2004 року, ві дповідно до умов якого, банк н адав ПП “Львівм' ясопрод” н а виробничі потреби кредит у сумі 300 000 гривень з кінцевим ст роком погашення 7 жовтня 2004 рок у. Для гарантії виконання зоб ов' язань за кредитним догов ором № 102/2004 року, між сторонами у цей же день було укладено дог овір застави № 109/2004 року, згідно якого ПП “Львівм' ясопрод” в особі директора ОСОБА_6 надав у заставу банку товари в обігу (м' ясопродукти замо рожені), в наявності яких у ньо го не було.

18 травня 2004 року, перевіркою б анку було встановлено відсут ність заставного майна - то варів в обігу (м' ясопродукт ів заморожених). Отримані згі дно кредитного договір № 102/2004 в ід 7 квітня 2004 року у ЛРУВАТКБ “ Надра” кредитні кошти у сумі 300 000 гривень ПП “Львівм' ясоп род”, в особі директора ОСО БА_6 не повернуто, чим ЛРУВАТ КБ “Надра” завдано великої м атеріальної шкоди.

Отримавши кредит e сумі 300 000 г ривень ПП “Львівм' ясопрод” в особі директора ОСОБА_6 , перерахувало їх на розрахун ковий рахунок ПП “Сателіт”, з асновником та директором яко го був він же, ОСОБА_6, як по вернення фінансової допомог и у сумі 300 010 гривень, тобто ОС ОБА_6 вчинив фінансову опер ацію з грошовими коштами, оде ржаними у наслідок вчинення суспільно небезпечного прот иправного діяння, що передув ало їх легалізації шляхом на дання банку завідомо неправд ивої інформації з метою отри мання кредиту.

У касаційній скарзі за хисник ОСОБА_5 , в інтере сах засудженого, просить суд ові рішення у частині засудж ення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст . 191, ч. 1 ст. 209 КК України скасувати у зв' язку з відсутністю скл аду злочину і закрити справу . При цьому, наводячи свої обґр унтування, захисник вказує н а відсутність у справі доказ ів, які б з переконливістю сві дчили про те, що ОСОБА_6 вчи нив злочини, передбачені ч. 2 с т. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України, од нак суд дав їм неправильну оц інку.

Заслухавши доповідь суд ді, думку прокурора, який вваж ав, що скарга підлягає частко вому задоволенню, вирок та ух вала - зміні, обґрунтувавши свою позицію тим, що у діях за судженого відсутній склад зл очину, передбачений ч. 1 ст. 209 КК України, перевіривши матері али справи і обговоривши дов оди касаційної скарги, колег ія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню ч астково з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК Україн и підставами для скасування або зміни вироку місцевого с уду касаційним судом є істот не порушення кримінально-про цесуального закону, неправил ьне застосування кримінальн ого закону та невідповідніст ь призначеного покарання тяж кості злочину та особі засуд женого.

Отже, касаційний суд не пере віряє вироки місцевих судів щодо неповноти та однобічнос ті досудового і судового слі дства, а також невідповіднос ті висновків суду фактичним обставинам справи.

Однією із основних констит уційних засад судочинства є забезпечення апеляційного о скарження рішення суду. Реал ізація цього принципу передб ачає право зацікавленої особ и на звернення до вищестоящо го суду з апеляцією про перег ляд судового рішення суду пе ршої інстанції. З додержання м положень глав 30 і 31 КПК Україн и й, зокрема ст. 377 того ж Кодекс у, суд апеляційної інстанції зобов' язаний розглянути та ке звернення, перевірити всі його доводи й у разі незгоди з ними зазначити підстави, чер ез які вони не підлягають зад оволенню. Судове рішення, яке не містить таких підстав, не м оже визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підляг ає скасуванню.

Матеріалами справи вста новлено, що, не погоджуючись з постановленим вироком засуд жений ОСОБА_6 подав на ньо го апеляцію, яка була розглян ута апеляційним судом і зали шена без задоволення.

Так, в апеляції ОСОБА_6 просив скасувати вирок місц евого суду з поверненням спр ави на додаткове розслідуван ня або на новий судовий розгл яд. Окрім оскарження доведен ості своєї вини, засуджений у казував на неповноту та одно бічність досудового і судово го слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставина м справи, неправильне застос ування кримінального закону . Зазначав про суперечливий х арактер показань свідків та висновків експертиз, які на й ого думку, мають істотне знач ення для правильної кваліфік ації його дій та визначення м іри покарання.

Залишаючи апеляцію засу дженого без задоволення, апе ляційний суд, не перевірив на лежним чином усі наведені у н ій доводи, не дав в ухвалі виче рпної відповіді на них і не за значив мотивовані підстави, з яких визнав ці доводи необґ рунтованими, а лише перелічи в докази, якими обґрунтовано вирок суду першої інстанції .

Тобто суд апеляційної і нстанції, формально розгляну вши справу щодо ОСОБА_6, не дав жодної обґрунтованої ві дповіді на доводи поданої ни м апеляції, чим порушив його п раво на об' єктивний та неуп ереджений розгляд справи в а пеляційному порядку.

З огляду на вищевикладен е, касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а ухва ла апеляційного суду щодо О СОБА_6 - скасуванню як така , що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України та постановлена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням справ и на новий апеляційний розгл яд, під час якого апеляційном у суду слід, із використанням при необхідності передбачен их законом процесуальних мож ливостей, розглянути подані на вирок апеляції і прийняти законне та обґрунтоване ріш ення з викладенням в ухвалі а налізу доказів та мотивів пр ийнятого рішення.

Що стосується наведених у к асаційній скарзі доводів про необґрунтованість засуджен ня ОСОБА_6, у тому числі і за ч. 1 ст. 209 КК України, то вони мо жуть бути перевірені під час нового апеляційного розгляд у справи.

Керуючись статтями 394- 396 К ПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захи сника ОСОБА_5 задовольнит и частково.

Ухвалу Апеляційного суду Л ьвівської області від 5 жовтн я 2010 року щодо ОСОБА_6 скасу вати, а справу направити на но вий апеляційний розгляд.

С у д д і:

В.В. Британчук Ж.М. Єленіна Н.О. Марчук