Ухвала

від 20.09.2011 по справі 5-2181км11

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В., суддів Єленіної Ж.М., Марчук Н.О., за участю прокурора Таргонія О.В.,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 20 вересня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 28грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 5жовтня 2010 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України на сім років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 1 ст. 209 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 2 ст. 222 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки;

- за ч. 2 ст. 367 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки без застосування штрафу;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, без застосування штрафу.

Прийнято рішення щодо цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

За наслідками розгляду справи в порядку апеляційного провадження ухвалою від 5 жовтня 2010 року Апеляційного суду Львівської області вирок місцевого суду змінено. Виключено з обвинувачення ОСОБА_6 епізоди підроблення свідоцтва № 18369177 про реєстрацію платника податку на додану вартість ПП “Дункан”, виписаного 23 лютого 2004 року, електрографічних копій податкової декларації з податку на додану вартість ПП “Дункан” за березень 2004 року, а також розрахунок коригування сум ПДВ до неї. У частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366, ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 367 КК України вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2009 року скасовано, звільнено його від кримінальної відповідальності за цими статтями у звязку із закінченням строків давності та закрито провадження по справі.

За вироком суду, з урахуванням внесених до нього ухвалою апеляційного суду змін, ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів за таких обставин.

ОСОБА_6 11 лютого 2004 року, шляхом уступки корпоративних прав, придбав у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пакет документів підприємства “Дункан”, ЄДРПОУ 22346228, що припиняло свою діяльність, вніс відповідні зміни в установчі та реєстраційні документи, подав їх у Городоцьку райдержадміністрацію і зареєстрував в Городоцькій МДПІ як підприємство платника податку на додану вартість, отримав свідоцтво про реєстрацію №18369177 від 23 лютого 2004 року, залишивши ту ж юридичну адресу підприємства вул. Перемишльська, 16а у м. Городок Львівської області та видав наказ про своє призначення директором.

Будучи одночасно засновником і директором приватного підприємства “Дункан”, службовою особою, посада якої повязана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, маючи умисел на незаконне привласнення чужого майна шляхом відшкодування ПДВ бюджетних коштів в особливо великих розмірах, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою в групі осіб, діючи від імені директора підприємства, у розпорядженні якого, були печатка та уставні документи ПП “Дункан”, протягом лютого березня 2004року виготовив та видав ряд фіктивних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських документів, нібито укладених з ТОВ“Артекс” із зазначеною юридичною адресою реєстрації по вул.Київський шлях, 1 в смт Іванків Київської області, про отримання і зберігання електромагнітних лічильників та манометрів тиску води, податкові і видаткові накладні до договорів та актів, відповідне доручення на умовне їх придбання від ТОВ “Артекс”.

З цією метою ОСОБА_6, використовуючи своє службове становище, спрямоване на безпідставне отримання ПП “Дункан”, бюджетного відшкодування з податку на додану вартість, достовірно знаючи, що ПП “Дункан” фактично нічого не отримувало від ТОВ “Артекс”, склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи та фіктивні документи, що формували податкову звітність ПП “Дункан”, а саме: договір купівлі продажу від 2 лютого 2004 року № 2; додаток № 1 до договору; договір відповідального зберігання № 3 від 2 лютого 2004 року; додаток № 1 до договору відповідального зберігання від 2 лютого 2004 року; видаткову накладну № РН-0000009 від 2 лютого 2004 року, податкову накладну № 9 від 2 лютого 2004 року, акт прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання у відповідності до договору № 3 від 2 лютого 2004 року; видаткову накладну № РН 0000018 від 4 лютого 2004 року; податкову накладну № 18 від 4 лютого 2004 року; акт прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання від 4 лютого 2004 року у відповідності до договору № 3 від 2 лютого 2004 року; видаткову накладну № РН-0000024 від 6 лютого 2004 року; податкову накладну від 6лютого 2004 року № 24; акт прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання від 10 лютого 2004 року, у відповідності до договору № 3 від 2 лютого 2004 року; акт прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання від 12 лютого 2004 року, у відповідності до договору № 3 від 2 лютого 2004 року; видаткову накладну № РН 0000032 від 17 лютого 2004 року; податкову накладну № 32 від 17 лютого 2004 року; акт прийому-передачі таверно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання від 17 лютого 2004 року у відповідності до договору №3 від 2 лютого 2004 року; видаткову накладну № РН-0000033 від 18 лютого 2004 року; податкову накладну № 33 від 18лютого 2004 року; акт прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання від 18 лютого 2004 року, у відповідності до договору № 3 від 22 лютого 2004 року; довіреність серії НАР 049404 від 2лютого 2004 року, серії НАП № 049405 від 12 лютого 2004 року, серії НАР049406 від 1 березня 2004 року, серії НАР № 049407 від 12 березня 2004року; декларацію з податку на додану вартість за лютий 2004 року за вхідним № 1118 від 19 березня 2004 року, декларацію з податку на додану вартість підприємства за березень 2004 року № 1982 від 2 квітня 2004 року, в яких відображено віднесення до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суму у розмірі 700013 гривень. Дані документи затвердив своїм підписом і відтиском печатки ПП “Дункан”, та подав у Городоцьку МДПІ, тобто зловживаючи своїм службовим становищем, безпідставно заявив про відшкодування з державного бюджету для ПП “Дункан”, суму у розмірі 700013 гривень у вигляді відшкодування податку на додану вартість, однак з незалежних від його волі причин, заволодіти коштами не зміг, у звязку з тим, що був викритий працівниками Городоцької МДПІ, які проводили перевірку діяльності ПП “Дункан”, та зупинили механізм відшкодування.

Окрім цього ОСОБА_6, будучи засновником та директором приватного підприємства “Львівмясопрод”, та службовою особою, відповідальною за організацію та ведення бухгалтерського обліку, повноту нарахувань та своєчасність сплати податків, достовірність даних, які містяться у звітних документах очолюваного ним підприємства, обовязки керівника виконував неналежно, а у подальшому взагалі самоусунувся від їх виконання.

Так, у період 4 кварталу 2003 року, внаслідок неналежного виконання своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них ОСОБА_6, як директор підприємства, кадрового питання про введення в штат підприємства та прийняття на посаду головного бухгалтера, не вирішив, а довірив виконання функціональних обовязків головного бухгалтера сторонній особі ОСОБА_9 (у порушенні кримінальної справи відносно якої відмовлено у звязку зі смертю), не оформивши її належним наказом по підприємству про прийняття на роботу з визначенням відповідних обовязків та меж відповідальності, 4 жовтня 2003 року залишив їй документацію та печатку ПП “Львівмясопрод” без належного нагляду і контролю. У подальшому достовірність бухгалтерських та звітних документів, складених ОСОБА_9, не перевіряв, що призвело до здійснення останньою фіктивного оформлення ряду фінансово-господарських операцій від імені ПП“Львівмясопрод” в особі директора ОСОБА_6 про нібито придбані мясопродукти у ДАПП “Домінант” ВАТ “Холодівський мясо комбінат”, ПФ “Білаки”, ВАТ “Західний Буг”, з подальшим їх експортом в Російську Федерацію за цінами значно нижчими цін придбання.

Внаслідок неналежного ставлення директора ПП “Львівмясопрод” ОСОБА_6 до виконання своїх службових обовязку, передбачених п.4.1ст. 4, п. 5.1 ст. 5, п. 1.32 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в бюджет держави не надійшло податку з прибутку у розмірі 143028 гривень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Крім того, 7 квітня 2004 року ОСОБА_6, будучи директором ПП“Львівмясопрод”, тобто службовою особою субєкта господарської діяльності, з метою отримання кредиту для підприємства у сумі 300000гривень, звернувся у ЛРУВАТ КБ “Надра”, що по вул. Сахарова, 35 у м. Львові. При цьому ОСОБА_6, як директор підприємства, в числі інших необхідних для отримання кредиту документів, у забезпечення повернення кредитних коштів, надав завідомо неправдиву інформацію фіктивний договір б/н від 14 серпня 2003 року “Про надання послуг по прийманню, зберіганню, заморозки та видачі мяса”, укладеного з ДАПП“Домінант”, згідно якого в ДАПП“Домінант” нібито знаходяться на зберіганні мясопродукти зазначені у договорі, достовірно знаючи, що даний договір є фіктивним і не відображає фактичних обставин. З урахуванням даного фіктивного договору, між директором ПП “Львівмясопрод” ОСОБА_6 та ЛРУ ВАТ КБ “Надра”, було укладено кредитний договір № 102/2004 від 7 квітня 2004 року, відповідно до умов якого, банк надав ПП“Львівмясопрод” на виробничі потреби кредит у сумі 300000 гривень з кінцевим строком погашення 7 жовтня 2004 року. Для гарантії виконання зобовязань за кредитним договором № 102/2004 року, між сторонами у цей же день було укладено договір застави № 109/2004 року, згідно якого ПП“Львівмясопрод” в особі директора ОСОБА_6 надав у заставу банку товари в обігу (мясопродукти заморожені), в наявності яких у нього не було.

18 травня 2004 року, перевіркою банку було встановлено відсутність заставного майна товарів в обігу (мясопродуктів заморожених). Отримані згідно кредитного договір № 102/2004 від 7 квітня 2004 року у ЛРУВАТКБ“Надра” кредитні кошти у сумі 300000 гривень ПП“Львівмясопрод”, в особі директора ОСОБА_6 не повернуто, чим ЛРУВАТКБ “Надра” завдано великої матеріальної шкоди.

Отримавши кредит e сумі 300000 гривень ПП “Львівмясопрод” в особі директора ОСОБА_6, перерахувало їх на розрахунковий рахунок ПП “Сателіт”, засновником та директором якого був він же, ОСОБА_6, як повернення фінансової допомоги у сумі 300010 гривень, тобто ОСОБА_6 вчинив фінансову операцію з грошовими коштами, одержаними у наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало їх легалізації шляхом надання банку завідомо неправдивої інформації з метою отримання кредиту.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , в інтересах засудженого, просить судові рішення у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України скасувати у звязку з відсутністю складу злочину і закрити справу. При цьому, наводячи свої обґрунтування, захисник вказує на відсутність у справі доказів, які б з переконливістю свідчили про те, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст.209 КК України, однак суд дав їм неправильну оцінку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що скарга підлягає частковому задоволенню, вирок та ухвала зміні, обґрунтувавши свою позицію тим, що у діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 209 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду касаційним судом є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироки місцевих судів щодо неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Однією із основних конституційних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду. Реалізація цього принципу передбачає право зацікавленої особи на звернення до вищестоящого суду з апеляцією про перегляд судового рішення суду першої інстанції. З додержанням положень глав 30 і 31 КПК України й, зокрема ст. 377 того ж Кодексу, суд апеляційної інстанції зобовязаний розглянути таке звернення, перевірити всі його доводи й у разі незгоди з ними зазначити підстави, через які вони не підлягають задоволенню. Судове рішення, яке не містить таких підстав, не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Матеріалами справи встановлено, що, не погоджуючись з постановленим вироком засуджений ОСОБА_6 подав на нього апеляцію, яка була розглянута апеляційним судом і залишена без задоволення.

Так, в апеляції ОСОБА_6 просив скасувати вирок місцевого суду з поверненням справи на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд. Окрім оскарження доведеності своєї вини, засуджений указував на неповноту та однобічність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону. Зазначав про суперечливий характер показань свідків та висновків експертиз, які на його думку, мають істотне значення для правильної кваліфікації його дій та визначення міри покарання.

Залишаючи апеляцію засудженого без задоволення, апеляційний суд, не перевірив належним чином усі наведені у ній доводи, не дав в ухвалі вичерпної відповіді на них і не зазначив мотивовані підстави, з яких визнав ці доводи необґрунтованими, а лише перелічив докази, якими обґрунтовано вирок суду першої інстанції.

Тобто суд апеляційної інстанції, формально розглянувши справу щодо ОСОБА_6, не дав жодної обґрунтованої відповіді на доводи поданої ним апеляції, чим порушив його право на обєктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.

З огляду на вищевикладене, касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню як така, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України та постановлена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду слід, із використанням при необхідності передбачених законом процесуальних можливостей, розглянути подані на вирок апеляції і прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі аналізу доказів та мотивів прийнятого рішення.

Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів про необґрунтованість засудження ОСОБА_6, у тому числі і за ч.1ст.209КК України, то вони можуть бути перевірені під час нового апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 394396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 5 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

В.В. Британчук Ж.М. Єленіна Н.О. Марчук