Ухвала

від 13.07.2011 по справі 2-а-3755/10/1570

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ А ДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2011 р. Справа № 2-а-3755/10/1570

Категорія:3.9.1 Головуючий в 1 інстанції: Єф іменко К.С.

Одеський апеляційний ад міністративний суд у складі колегії:

головуючого - суд ді Романішина В.Л.,

суддів Бойка А.В., Яковлєва О.В.

за участю секрета ря Харченко К.В.,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в м.Одесі а пеляційну скаргу Державної п одаткової адміністрації в Од еській області на постанову Одеського окружного адмініс тративного суду від 21 лютого 2 011 року у справі за адміністра тивним позовом Державної под аткової адміністрації в Одес ькій області до фізичної осо би-підприємця ОСОБА_1 про стягнення фінансових санкці й з конфіскацією грального о бладнання,

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2010 року ДПА в Од еській області звернулася до Одеського окружного адмініс тративного суду з адміністра тивним позовом до ФОП ОСОБА _1 про застосування та стягн ення з відповідача фінансови х санкцій у вигляді штрафу в с умі 6 952 000 грн. та 400 грн. прибутку в ід проведення азартної гри з конфіскацією в дохід держав и грального обладнання.

Позовні вимоги обґрунтов ує тим, що в ході проведеної ко мплексної перевірки Інтерак тивного клубу ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1, встановлено, що в зазначеному приміщенні здій снювалась діяльність направ лена на організацію та прове дення азартних ігор, що являє ться порушенням ст.2 Закону Ук раїни «Про заборону гральног о бізнесу в Україні». Діяльні сть в зазначеному залі в сфер і грального бізнесу здійснюв ав ОСОБА_1 Зазначила, що до суб' єктів господарювання, які організовують і проводят ь на території України азарт ні ігри застосовуються фінан сові санкції у вигляді штраф у у розмірі вісім тисяч мінім альних заробітних плат з кон фіскацією грального обладна ння, а прибуток від проведенн я такої азартної гри підляга є до перерахуванню до Держав ного бюджету України. Оскіль ки застосування зазначених ш трафних санкцій здійснюєтьс я за рішенням суду, ухваленог о за позовом органів державн ої податкової служби, ДПА в Од еській області просила стягн ути з ОСОБА_1 штрафні санк ції в сумі 6 952 000 грн. з конфіскац ією грального обладнання та з вилученням прибутку від пр оведення азартної гри в сумі 400 грн.

ОСОБА_1 позовні вимоги не в изнав, подав письмові запере чення проти позову, де просив закрити провадження у даній справі на підставі п.1 ч.1 ст.157 КА С України, посилаючись на те, щ о компетенція адміністратив них судів не поширюється на п ублічно-правові спори про на кладення адміністративних с тягнень.

Постановою Одеського окру жного адміністративного суд у від 21.02.2011р. позов ДПА в Одеські й області залишено без задов олення.

Не погоджуючись із зазначе ною постановою, ДПА в Одеські й області подала апеляційну скаргу, в якій просить скасув ати рішення суду першої інст анції, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріально го та процесуального права, щ о призвело до неправильного вирішення справи, та прийнят и нове рішення, яким позовні в имоги податкової адміністра ції задовольнити.

Заслухавши суддю-доповіда ча, розглянувши доводи апеля ційної скарги, перевіривши м атеріали справи, колегія суд дів вважає, що апеляційна ска рга не підлягає задоволенню.

ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець в иконавчим комітетом Одесько ї міської ради 21.11.2002р., що підтве рджується відповідним свідо цтвом №НОМЕР_1 та знаходи ться на обліку у Державній по датковій адміністрації в Оде ській області.

З матеріалів справи вбачає ться, що 21.10.2009р. співробітникам и СДСБЕЗ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській обл асті було проведено комплек сну перевірку Інтерактивног о клубу ІНФОРМАЦІЯ_1, розт ашованого за адресою: АДРЕС А_1, на предмет здійснення ді яльності, яка направлена на о рганізацію та проведення аза ртних ігор, та яка являється з абороненим видом підприємни цької діяльності.

Згідно договору оренди від 01.10.2009р. №01-12/08, приміщення, у якому з находиться інтерактивний кл уб ІНФОРМАЦІЯ_1(по АДРЕС А_1), належить фізичній особі -підприємцю ОСОБА_2 та над ано в оренду ОСОБА_1 для ви користання його у підприємни цькій діяльності.

У ході перевірки інтеракти вного клубу ІНФОРМАЦІЯ_1с кладено протокол огляду від 21.10.2009р. у присутності двох понят их, відповідно до якого під ча с перевірки встановлено, що у клубі знаходиться комп' юте рне обладнання, зокрема, жидк окристалічні монітори »та си стемні блоки без назви. Загал ьна кількість комп' ютерів, які на момент перевірки знах одились у залі в робочому ста ні - 9 штук. У приміщенні знахо дилось робоче місце адмініст ратора з комп' ютером, а тако ж грошові кошти у розмірі 3348,10 г рн. та 200 доларів США. Також, на м омент проведення огляду, на с тінах інтерактивного клубу б ув наявний надпис ROYALE» та нанес енні зображення гральних кар т та людей, що грають в рулетку . Згідно протоколу огляду, пер ед проведенням огляду була з дійснена закупівля для дока зу факту надання в інтеракти вному клубі послуг грального бізнесу. Крім цього, на момент проведення огляду за комп' ютером №3 грав громадянин О СОБА_3

Постановою від 13.11.2009р. оперуп овноваженим СДСБЕЗ Приморсь кого РВ ОМУ ГУ МВС України в Од еській області Лозовським Д.Ю. в порушенні кримінальн ої справи відносно ФОП ОСОБ А_1 за ознаками злочину, пере дбаченого ст.203 КК України від мовлено.

Постановою Приморського р айонного суду м.Одеси від 22.07.2010р . у справі №4-313/10 підтверджено за конність винесеної 13.11.2009р. пост анови про відмову в порушенн і кримінальної справи.

Постановою заступника про курора Приморського району м .Одеси від 15.11.2010р. постанова орг ану дізнання від 13.11.2009р. була ск асована, а матеріал спрямова ний для проведення додатково ї перевірки з цього питання. О днак, із листів Прокуратури П риморського району м.Одеси в ід 29.01.2011р. та від 10.02.2011р. вбачається , що за результатами додатков ої перевірки 28.12.2010р. постановою Приморського РВ ОМУ ГУМВС Ук раїни в Одеській області пов торно відмовлено у порушенні відносно ФОП ОСОБА_1 крим інальної справи, за ознаками злочину, передбаченого ст.203 К К України, за п.2 ст.6 КПК України .

Відповідно до ст.2 Закону Ук раїни «Про заборону гральног о бізнесу в Україні»в Україн і забороняється гральний біз нес та участь в азартних ігра х.

Згідно ст.3 Закону до суб'єкт ів господарювання, які орган ізовують і проводять на тери торії України азартні ігри, з астосовуються фінансові сан кції у вигляді штрафу у розмі рі вісім тисяч мінімальних з аробітних плат з конфіскаціє ю грального обладнання, а при буток (дохід) від проведення т акої азартної гри підлягає п ерерахуванню до Державного б юджету України.

Абз.4 ч.4 Прикінцевих положен ь Закону Кабінет Міністрів У країни було зобов' язано при йняти нормативно-правові акт и, необхідні для реалізації ц ього Закону.

Оскільки на час розгляду сп рави нормативно-правових акт ів, які б забезпечували реалі зацію норм вищезазначеного З акону, зокрема, визначали б по рядок здійснення перевірки, порядок доведення обставин з дійснення організації та про ведення азартних ігор, не бул о прийнято, суд доходить висн овку, що застосуванню підляг ають загальні норми глави 6 КА С України.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КАС Укр аїни доказами в адміністрати вному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі як их суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і запе речення осіб, які беруть учас ть у справі, та інші обставини , що мають значення для правил ьного вирішення справи. Ці да ні встановлюються судом на п ідставі пояснень сторін, тре тіх осіб та їхніх представни ків, показань свідків, письмо вих і речових доказів, виснов ків експертів.

Зазначеною правовою нормо ю встановлено перелік засобі в доказування, які можуть зас тосовуватися у адміністрати вному процесі, за допомогою я ких суд може встановити наяв ність чи відсутність певних обставин.

Виходячи із визначення тер міну, який наведено у Законі, а зартна гра - будь-яка гра, умов ою участі в якій є внесення гр авцем ставки, що дає змогу отр имати виграш (приз), і результа т якої повністю або частково залежить від випадковості. О рганізація і проведення азар тних ігор - діяльність органі заторів азартних ігор, що зді йснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (приз ів) учасникам азартних ігор; г ральний бізнес - діяльність з організації та проведення а зартних ігор у казино, на грал ьних автоматах, у букмекерсь ких конторах та в електронно му (віртуальному) казино, що зд ійснюють організатори азарт них ігор з метою отримання пр ибутку (ст.1 Закону).

Законом встановлено основ ні ознаки організації та про ведення азартних ігор суб' є ктом господарювання: створен ня умов для проведення азарт них ігор, видача виграшів уча сникам гри, отримання прибут ку від такої діяльності.

Позивачем не доведено, що гр авці вносили ставки, в якому р озмірі були ставки, відсутні також докази отримання вигр ашу (призу), що підтверджуєтьс я також постановою про відмо ву у порушенні кримінальної справи, а також не встановлен о заснування гри на принципі випадковості. Слід зазначит и, що обставини можливості вн есення ставок та отримання в играшу за допомогою програмн ого забезпечення, встановлен ого на комп' ютерах, наявнос ті алгоритму випадковості ре зультатів гри, повинні бути п ідтверджені висновком експе рта, оскільки потребують спе ціальних знань.

Згідно висновку спеціаліс та Науково-дослідного експер тно-криміналістичного центр у при ГУ МВС України в Одеські й області №1135 від 28.10.2009р. на вилуч еному комп' ютерному обладн анні відсутнє програмне забе зпечення, за допомогою якого ФОП ОСОБА_1 мав можливіст ь надавати послуги у сфері гр ального бізнесу.

Судом критично оцінюються письмові пояснення ОСОБА_5 , ОСОБА_6, ОСОБА_7 та О СОБА_8, оскільки, як правильн о вказав суд першої інстанці ї, оцінку вказаним доказам на дав компетентний орган при в инесенні постанови про відмо ву в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, п ередбаченого ст.203 КК України.

Під час проведення перевір ки 21.10.2009р. не встановлено також факту одержання відповідаче м прибутку від організації т а проведення азартних ігор, п редставник позивача у судово му засіданні також не зазнач ив про наявність таких доказ ів.

Відповідно до положень ста тті 71 Кодексу адміністративн ого судочинства України кожн а сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтують ся її вимоги та заперечення, к рім випадків, встановлених с таттею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 238 Господар ського кодексу України за по рушення встановлених законо давчими актами правил здійсн ення господарської діяльнос ті до суб' єктів господарюва ння можуть бути застосовані уповноваженими органами дер жавної влади або органами мі сцевого самоврядування адмі ністративно-господарські са нкції, тобто заходи організа ційно-правового або майновог о характеру, спрямовані на пр ипинення правопорушення суб ' єкта господарювання та лік відацію його наслідків. Види адміністративно-господарсь ких санкцій, умови та порядок їх застосування визначаютьс я цим Кодексом, іншими законо давчими актами. Адміністрати вно-господарські санкції мож уть бути встановлені виключн о законами.

Згідно до ст. 239 Господарсько го кодексу України органи де ржавної влади та органи місц евого самоврядування відпов ідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому зак оном, можуть застосовувати д о суб' єктів господарювання такі адміністративно-господ арські санкції як, зокрема, ви лучення прибутку (доходу) та а дміністративно-господарськ ий штраф.

Перелік порушень, за які з с уб' єкта господарювання стя гується штраф, розмір і поряд ок його стягнення визначаю ться законами, що регулюють п одаткові та інші відносини, в яких допущено правопорушенн я (ч. 2 ст. 241 Господарського коде ксу України).

За своєю правовою природою відповідальність за порушен ня вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»визначається як ад міністративно-господарська санкція, яка застосовується до суб' єкта господарювання за вчинення правопорушення. Статтею 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»встановлено, що до суб'єктів господарювання, як і організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінанс ові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мініма льних заробітних плат з конф іскацією грального обладнан ня, а прибуток (дохід) від пров едення такої азартної гри пі длягає перерахуванню до Держ авного бюджету України. Заст осування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті , здійснюється за рішенням су ду, ухваленого за позовом орг анів державної податкової сл ужби.

Оскільки судом не встановл ено порушення відповідачами вимог Закону України «Про за борону грального бізнесу в У країні», то як наслідок, не під лягають застосуванню фінанс ові санкції, пов' язані із за бороною організації і провед ення азартних ігор.

Позивачем в судовому засід анні не доведено, що була здій снена ставка, в якому розмірі була здійснена ставка, що в ре зультаті гри, заснованої пов ністю або частково на випадк овості, був отриманий виграш , яким чином було встановлено , що гра повністю або частково була заснована на випадково сті.

Так, позивачем, фактично не було надано суду належних до казів щодо підтвердження фак ту здійснення відповідачем г рального бізнесу за матеріал ьну винагороду.

Колегія суддів не бере до ув аги твердження ДПА в Одеські й області, що на стінах інтера ктивного клубу був наявний н адпис ROYALE»та нанесенні зображ ення гральних карт та людей, щ о грають в рулетку та вважає, щ о наявність на стінах будь-як их написів чи зображень не пі дтверджує факт здійснення у даному приміщенні діяльност і у сфері грального бізнесу.

Щодо вимог ДПА в Одеській об ласті щодо конфіскації граль ного обладнання, колегія суд дів вважає, що при зверненні з позовом до суду позивач не в рахував вимоги Закону щодо меж застосування конфіскац ійних санкцій згідно до ст.3 З акону. Хоча диспозиція ст.3 За кону, яка встановлює відпові дальність за організацію і п роведення азартних ігор шлях ом конфіскації грального обл аднання, визначає, що зазначе на санкція може застосовуват ись безпосередньо до того об ладнання, яке використано дл я ведення виявленої азартної гри, конфіскація всього обла днання, яке належить правопо рушнику суперечить правові й природі зазначених санкцій - як адміністративно - господ арських. Зазначені санкції м ожуть бути застосовані лише за порушення правил здійснен ня господарської діяльност і - за здійснення грального бі знесу, який заборонений Зако ном. При цьому підставою для з астосування відповідальнос ті є вчинення суб' єктом гос подарювання певного правопо рушення, яке характеризуєтьс я певним складом. До складу та кого правопорушення належит ь також певний предмет, тобто обладнання яке використано для організації і ведення аз артних ігор. При цьому, відпов ідальність у вигляді адміні стративно - господарських са нкцій, зокрема, конфіскація г рального обладнання, повинна мати безпосередній зв'язок і з вчиненим правопорушенням. Такий зв'язок може мати виклю чно те обладнання, яке є предм етом правопорушення, тобто ф акт використання якого у про веденні азартних ігор виявле ний та зафіксований контрол юючим органом.

Як зазначалось вище, виснов ком спеціаліста №1135 від 28.10.2009р. в становлено, що на вилученому комп' ютерному обладнанні в ідсутнє програмне забезпече ння, за допомогою якого ФОП ОСОБА_1 мав можливість нада вати послуги у сфері грально го бізнесу.

З урахуванням зазначених о бставин, суд апеляційної інс танції приходить до висновку , що в результаті перевірки, оф ормленої протоколом огляду в ід 21.10.2009р., у приміщенні інтерак тивного клубу ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованого по АДРЕСА _1, факту організації та про ведення азартних ігор зафікс овано не було.

Колегія суддів вважає, що пр и розгляді справи судом перш ої інстанції правильно засто совано норми матеріального т а процесуального права, вірн о встановлено фактичні обста вини справи та дана відповід на правова оцінка.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростову ють, підстав для скасування р ішення суду та задоволення а пеляційної скарги не вбачаєт ься.

В силу ст. 200 КАС України, суд а пеляційної інстанції залиша є апеляційну скаргу без зад оволення, а постанову або ухв алу суду - без змін, якщо визна є, що суд першої інстанції пра вильно встановив обставини с прави та ухвалив судове ріше ння з додержанням норм матер іального і процесуального пр ава.

Керуючись ст. ст. 185, 195, 196, 199 ч.1 п.1, 200 , 205 ч.1 п.1, 206 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Держ авної податкової адміністра ції в Одеській області залиш ити без задоволення, а постан ову Одеського окружного адмі ністративного суду від 21 люто го 2011 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду н абирає законної сили з момен ту її проголошення, але може б ути оскаржена до Вищого адмі ністративного суду України п ротягом двадцяти днів.

Повний текст ухвали вигото влено 14.07.2011р.

Головуючий суддя Рома нішин В.Л.

Судді Бой ко А.В.

Яковлєв О.В.