Постанова

від 17.07.2008 по справі 34/329а

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

34/329а

                                ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ  

                                                             ПОСТАНОВА

                                                        ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

17.07.08 р.                                                                                 Справа № 34/329а

Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів :  Кододової О.В. – головуючий суддя, Гончаров С.А. – суддя, Мартюхіна Н.О. - суддя

при секретарі судового засідання Котельниковій Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу            

За участю:

представників сторін

від позивача            Горєв Д.А. (за дорученням)

від  відповідача  Васіна А.О., Рузаєва І.О., Грищенко Т.В., Бондаренко В.Є. (за дорученнями)

СУТЬ СПОРУ:

          Заявлено позов Товариством з обмеженою відповідальністю “Азовмашсервіс”              м. Маріуполь  до Державної податкової інспекції у Іллічівськом районі м. Маріуполя про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000132601/0 від 20.07.2005р., № 0001241340/0 від 20.07.2005р. та  №0001222340/0 від 20.07.2005р. про застосування до ТОВ “Азовмашсервіс”  штрафних санкцій, прийнятих на підставі акту перевірки №51/23-1/246546 від 19.07.2005року начальником ДПІ у   Іллічівськом районі м. Маріуполя.          

          Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на невідповідність вказаних податкових повідомлень-рішень вимогам чинного законодавства та зазначає, що  перевірка з питань правильності формування валового доходу, валових витрат, податку на прибуток та податку на додану вартість проводилася органами податкової міліції, що є порушенням правил проведення планових документальних перевірок, тому що проведення таких перевірок законом не віднесено до компетенції податкової міліції.

Позивач вказує на те, що  перевіряючими помилково було зроблено висновок про те, що  позивачем  у 3 кварталі 2003 року були занижені валові доходи на суму  832 500,00грн.,  але перевіряючими не було відомо про всі обставини правочину між позивачем та ДП “Попаснянський ВРЗ”. Умови договору по цьому правочину було змінено сторонами та фактично продукцію було передано ДП “Попаснянський ВРЗ” на реалізацію. Також відповідачем у 1 кварталі 2004 року сума валового доходу 45787,00грн., була внесена  двічі, одного разу на підставі податкових накладних, а вдруге – на підставі чорнового варіанту податкової накладної, яка була виписана під тим же номером.

Позивач зазначає, що  на момент скасування державної реєстрації ТОВ “Арго ремонт” позивач не мав заборгованості перед цим підприємством, тому сума 20050,80грн. помилково включена у валовий доход у 1 кварталі 2003 року, як безоплатно отриману. Стосовно  включенням  до валового доходу суми 987760,00грн. начебто безоплатно отриманої продукції від ВАТ “Союз-2003” позивач зазначає, що продукція була придбана  не в повному обсязі, що відображено у звітності підприємства та підтверджується необхідними документами. Стосовно висновків акту перевірки про завищення валових витрат позивач стверджує, що  у 3 кварталі 2002року балансова вартість товарно-матеріальних цінностей, які знаходились на складі підприємства на кінець звітного періоду у співвідношенні до початку звітного періоду зменшилася, тому сума 7300,00грн.  є валовими витратами цього звітного періоду.

Позивач також зазначає що при проведенні перевірки працівниками податкової міліції були вилучені всі первинні  та бухгалтерські документи підприємства на підставі кримінальної справи.

Відповідач у запереченнях від 02 листопада 2006 року (вхід. № 02-41/33674) проти позову заперечує, у задоволенні позовних просить відмовити та зазначає, що  суми податкових зобов'язань по податковим повідомленням-рішенням від 20.07.2005року №0000132601/0, №0001242340/0, №0001222340/0 застосовані до позивача у відповідності до вимог діючого законодавства.

Розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України.

          У судовому засіданні  досліджені надані сторонами письмові докази, що знаходяться в матеріалах справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін  та дослідивши письмові докази, суд встановив:

Відповідачем була проведена комплексна планова документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.04.2002року по 31.03.2005року.

За результатами перевірки відповідачем був складений Акт перевірки №51/23-1/24654628 від 19 липня 2005 року.  

Актом перевірки були встановлені порушення : п.п. 4.1.1., п.п.4.1.6 п.4.1. ст.4, п.п.5.2.1., п.5.2, п.п.5.3.9, п.5.3. ст.5, пп.8.1.1. п.8.1, пп..8.3.1 п.8.3 ст.8, пп.11.2.1 п.11.2, п.п.11.3.1. п.11.3. ст.11, п.16.1,п.16.2 ст. 16 Закону України від28.12.94р. №334/94-ВР у редакції Закону України 22.05.1997р. №283/97-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств “ із змінами і доповненнями, у результаті чого занижено  податок на прибуток на загальну суму 394100,00грн., у тому числі :

за 2 квартал 2002р. у розмірі 24700,00грн.,

за 3 квартал  2002р. у розмірі 2200грн.,

за 4 квартал 2002р. у розмірі 11500,00грн.,

за 2003рік у розмірі 68100,00грн.,

за 2004рік у розмірі 40700,00грн.,

за  1 квартал 2005р. у розмірі 246900,00грн.          

3.1.1 п. 3.1 ст.3, п.п.7.2.1 п.7.2, пп..7.3.1 п.7.3 та пп. 7.4.5 п.7.4. та п.п.7.7.1 п.7.7. ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість “ від 03.04.1997р. №168/97-ВР зі змінами та  доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість за перевіряємий період на загальну суму 232664,00грн., у т.ч.:

         за жовтень 2002р. на суму 12,00грн.,

         за грудень 2002р. на суму 4888,00грн.,

         за лютий 2003р. на суму 25003,00грн.,

         за травень 2003р. на суму 20,00грн.,

         за вересень 2003р. на суму 8439,00грн.,

         за листопад 2003р. на суму 166500,00грн.,

         за грудень 2003р. на суму 2649,00грн.,

         за березень 2004р. на суму 7163,00грн.,

         за квітень 2004р. на суму 14238,00грн.,

         за травень 2004р. на суму 3639,00грн.,

         за лютий 2005р. на суму 113,00грн.

           На підставі Акту перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення №0000132601/0 від 20.07.2005р., №0001241340/0 від 20.07.2005р. та  №0001222340/0 від 20.07.2005р.

Позивач не погодився з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями та оскаржив їх в адміністративному порядку до Державної податкової адміністрації у Донецькій області. 18.08.2005року ДПА у Донецькій області  направила скаргу на адресу ДПІ у Іллічівськом районі м. Маріуполя. Рішенням від 19.08.2005 року №12651/8/23-1 термін розгляду скарги був продовжений до 27.09.2005року

Рішенням від 26.09.2005року №8/23-1/24654628 у задоволенні скарги відмовлено та прийняті податкові повідомлення-рішення залишено без змін.

Позивачу були направлені податкові повідомлення – рішення від 29.09.2005року №0000132601/1, №0001242340/1, №0001222340/1.

Господарський суд Донецької області своєю ухвалою  призначив судово-бухгалтерську експертизу в адміністративній справі №34/329а. Проведення експертизи доручено судовим експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз  м. Донецьк. При призначенні судово-бухгалтерської експертизи перед експертами були поставлені питання : чи підтверджується документально  висновки акту перевірки від 19.07.2005р. №51/23-1/24654628 про результати  комплексної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю “Азовмашсервіс”  за період з 01.04.2002р. по 31.03.2005р. про заниження позивачем податку на прибуток та чи підтверджується документально зазначені висновки в акті перевірки від 19.07.2005р. №51/23-1/24654628 про результати  комплексної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю “Азовмашсервіс”  за період з 01.04.2002р. по 31.03.2005р. про заниження позивачем податку на додану вартість.

Як вбачається  з висновку №5715/23 судово-бухгалтерської експертизи від 26 вересня 2006 року,  висновки, викладені в акті  комплексної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю “Азовмашсервіс”  за період з 01.04.2002р. по 31.03.2005р.(від 19.07.2005р. №51/23-1/24654628) про заниження позивачем  донарахування  та сплати податку на прибуток документально підтверджується. Стосовно висновків, викладених у в акті  комплексної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю “Азовмашсервіс”  за період з 01.04.2002р. по 31.03.2005р.(від 19.07.2005р. №51/23-1/24654628) про заниження позивачем нарахування та сплати податку на додану вартість документально підтверджується.

Ухвалою суду  від 18.01.2007року була призначена повторна судово - бухгалтерська експертиза перед якою були поставлені ті ж самі питання. У висновку №598/25 від 30.01.2008року зазначено, що у зв'язку із не наданням документів первинного обліку та облікових регістрів експерт не зміг документально обґрунтувати висновки акту перевірки в частині заниження валових доходів та витрат, обгрунтувати суми заниження податку на прибуток, а також документально встановити склад задекларованого кредиту з ПДВ. За цих підстав, експерт зміг частково підтвердити заниження позивачем податкових зобов'язань з ПДВ  у сумі 29744,78грн. у тому числі за березень 9157,5грн., квітень 17257,28грн., травень 3330,00грн.

Судом не приймаються до уваги висновки експертиз за тих підстав, що за відсутністю документів вони не змогли у повному обсязі перевірити та обґрунтувати висновки акту перевірки.

Суд відповідно до ст.ст.11, 86 КАСУ виходить із фактів порушень викладених у акті перевірки та принципу змагальності сторін, свободи в наданні ними  суду  своїх  доказів  і   у   доведенні   перед   судом   їх переконливості, суд  оцінює  докази,  які є у справі,  за своїм внутрішнім переконанням,  що ґрунтується на їх  безпосередньому,  всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

1. Щодо визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток.

1.1 Валовий дохід.

1.1.1 Відповідачем у акті перевірки встановлено (т.1 а.с.13), що в порушення п.п.4.1.1. п.4.1. пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 та п.п. 11.3.1. п.11.3. ст.11 Закону України від 28.12.94р. № 334/94-ВР у редакції Закону України 22.05.1997р. №283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" із змінами і доповненнями (далі по тексту Закон №283/97), скоригований валовий доход відображений в рядку 03 Деклараціях про прибуток підприємства затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 29.03.2003р. № 143 із змінами , наданих ТОВ "Азовмашсервіс" до ДПІ у Іллічівському районі М.Маріуполя, занижено на загальну суму 1986000,00грн. в тому числі по податкових періодах :

У акті перевірки (т.1 а.с.13) відповідачем у 4  кварталі 2003р. встановлено заниження суми скоригованого валового доходу позивача від продажу товарів (робіт, послуг) яке складає 832500,00грн. и вплинуло на донарахування податку на прибуток за 4 квартал 2004року з урахування валових витрат у розмірі 13000грн., у зв'язку з не включеннямм до валового доходу, доходу від продажу товарів (відповідно пп. 11.3.1 Закон №283/97). Відповідачем зазначено, що  датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій,  що  сталася  раніше,  а саме,  дата відвантаження товарів)  -  залізничних  колісних  пар  ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м. Попасна Луганська область) у кількості  200 штук на загальну суму 999000,00грн.  у т.ч.  ПДВ  у сумі   166500,00грн.,  відповідно до Акта від 11.11.2003р. за яким відповідно договору № 301 від 22.09.2003р. ТОВ "Азовмашсервіс" поставив, а ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" прийняв 200 штук колісних пар за ціною 4995,00грн., рахунок № 1/11  від 11.11.2003р. ТОВ "Азовмашсервіс" на загальну суму 999000,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 166500,00грн.

Як вбачається із матеріалів справи між позивачем та ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" був укладений договір поставки №301 від 22.09.2003року (т.3 а.с.73-76) колісних пар б/у (п.1.1 договору), на загальну суму 999000грн. в т.ч. ПДВ (п.6.4 договору). Специфікація до договору (т.3 ас.77) складена на таку  ж суму. Термін дії договору до 31.12.2003року (п.16.1 договору). Відповідно до п.7.2 договору днем отримання товару вважається день підписання сторонами або їх уповноваженими представниками акту приймання – передачі товару. Між сторонами був  складений акт від 11.11.2003року  у якому зазначено, що позивач поставив, а ДП „Попаснянський ВРЗ” прийняв колісні пари в кількості 200 (двісті) штук за ціною 4995грн. (чотири тисячі дев'ятисот дев'яносто п'ять) гривен у відповідності з нормативно – технічною документацією. Покупець претензій по кількості та якості не має. Акт підписаний сторонами та скріплений печатками.

Крім того, позивачем на адресу ДП „Попаснянський ВРЗ” був виставлений рахунок №1/11 від 11 листопада 2003року на з/д колісні пари на загальну кількість 200 за ціною 4162,5грн. на загальну суму 999000,00грн. у тому числі ПДВ 166500грн. (оригінали документів долучені до матеріалів справи). Тобто, матеріалами справи доведений факт здійснення цієї господарської операції. Оригінали документів, які підтверджують факт здійснення господарської операції, а саме: акт від 11.11.2003року, рахунок №1/11 від 11.11.2003року, договір поставки №3301 від 22.09.2003року, Специфікація №1 до договору, долучені до матеріалів справи (т.4 а.с.7-13)

               Як встановлено п.п.3.1.1.п.3.1 об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України, в тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу у користування лізингоотримувачу (орендарю).

          Відповідно до п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” валовий доход - загальна сума  доходу  платника  податку від  усіх  видів  діяльності,  отриманого  (нарахованого) протягом звітного  періоду  в  грошовій,  матеріальній  або  нематеріальній формах  як  на  території  України,  її  континентальному  шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.

          Датою  збільшення валового доходу згідно п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” ( у редакції яка діяла у 2004році) вважається дата, яка припадає   на   податковий  період,  протягом  якого  відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

             -  або дата   зарахування  коштів  від  покупця  (замовника)  на банківський рахунок платника  податку  в  оплату  товарів  (робіт, послуг), що підлягають продажу, у  разі  продажу  товарів  (робіт, послуг) за готівку  -  дата  її  оприбуткування  в  касі  платника податку, а  за  відсутності  такої  -  дата  інкасації  готівки  у банківській установі, що обслуговує платника податку;

              - або дата  відвантаження товарів,  а для робіт (послуг) – дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

Пунктом 2 ст. 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.

Пунктом 1 ст. 9 цього Закону встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

          Відповідно до п.2 ст.9 цього Закону первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

          Згідно ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до п.4 ст.70 КАСУ обставини,   які  за  законом  повинні  бути  підтверджені певними засобами доказування,  не можуть підтверджуватися  ніякими іншими  засобами  доказування.

Долученими до матеріалів справи оригіналом договору, актом приймання – передачі від 11.11.2003року, який складений на виконання договору №301 від 22.09.2003року, підписаний сторонами та скріплений печатками сторін, рахунком №1/11 від 11 листопада 2003року на з/д колісні пари на загальну кількість 200 за ціною 4162,5грн. на загальну суму 999000,00грн. у тому числі ПДВ 166500грн., як первинними бухгалтерськими документами в розумінні ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підтверджується факт здійснення господарської операції з поставки колісних пар у 4 кварталі 2003 року на загальну суму 999000,00грн. Відтак відповідач правомірно включив до складу валового доходу 832500грн. (999000 – 166500 ПДВ).

Позивач належними доказами не спростував висновки акту у цій частині та не надав доказів відображення цієї господарської операції у бухгалтерському та податковому обліку, з огляду на це вимоги позивача у цій частині не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.

1.1.2. Відповідачем в акті перевірки встановлено (сторінка 7-8 акту), що позивачем за І квартал 2004р. заниження суми скоригованого валового доходу підприємства, яке складає 65838,30грн., у зв'язку з не включеннямм до валового доходу, доходу від: продажу товарів (відповідно пп. 11.3.1 Закон №283/97, датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше, а саме, дата відвантаження товарів): - залізничних колісних пар ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м.Попасна, Луганська область) у кількості 11 штук на загальну суму 54945,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 9157,50грн., відповідно до Податкової накладної від 31.03.2004р. №4/03 на загальну суму 54945,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 9157,50грн продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажило 31.03.2004р. відповідно Договору №301 від 22.09.2003р. покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" товар у кількості 11 штук колісних пар за ціною продажу одиниці 4162,5,00грн. (без ПДВ).

Як вбачається із листа ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" (т.3 а.с.70) ним була отримана від позивача  податкова накладна №4/03 від 31.03.2004року (т.3 а.с.71) на отримання 11 ж/д колісних пар за ціною 4162,50грн. на загальну суму 45787,50грн. + ПДВ 9157,50грн. (вхідний №984 від 20.04.2005року). Оригінал податкової накладної досліджений у судовому засіданні та долучений судом до матеріалів справи. Тобто факт здійснення господарської операції підтверджується первинним бухгалтерським документом, а саме податковою накладною яка в розумінні ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” є доказом здійснення господарської операції. Відтак відповідач правомірно включив до валового доходу 1 кварталу 2004року суму 45787,5грн. (54945 – 9157 ПДВ).

Позивач не довів факту відображення цієї господарської операції в податковому обліку у складі валового доходу. Відтак його вимоги у цій частині не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.

1.1.3. Крім того, у акті перевірки встановлено, що відповідно наданим до перевірки первинним документам ТОВ "Азовмашсервіс" станом на 27.02.2004р. має кредиторську заборгованість перед постачальником ТОВ "Агроремонт" код 31219298, за отримані товари, яка складає 20050,80грн.

Відповідно листа № 7246/10/28 від 09.06.2005р. Мангуської МДПІ у Донецькій області та наданих до цього листа додатків, а саме копії Розпорядження від 27.02.2004р. № 92 голови районної державної адміністрації про скасування державної реєстрації ТОВ "Агроремонт" код 31219298 та Повідомлення № 03 від 27.02.2004р. про скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності юридичної особи, виданого посадовою особою органа державної реєстрації Начальника управління економіки Першотравневої райдержадміністрації В.І. Смолій, ТОВ "Агроремонт" код 31219298 з 27.02.2004р. скасована державна реєстрація ТОВ "Агроремонт" код 31219298. З огляду на це відповідач у акті перевірки дійшов висновку, що, вартість несплаченого товару перед постачальником ТОВ "Агроремонт" яка складає 20050,80грн. станом на 27.02.2004р. (у податковому періоді - І квартал 2004р.) є такою що була надана безоплатно, та у відповідності пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону №283/97 підлягає включенню до валового доходу ТОВ "Азовмашсервіс" у податковому періоді -1 квартал 2004р.

Крім того відповідачем за І квартал 2005р. встановлено (т.1 а.с.13-14) заниження суми скоригованого валового доходу підприємства яке складає 987760,00грн., відповідно наданим до перевірки первинним документам ТОВ "Азовмашсервіс" станом на 29.03.2005р. має кредиторську заборгованість перед постачальником ТОВ "Союз-2003" код 32609314 за отримані товари, яка складає 987760,00грн. .

У акті зазначено, що відповідно до листа № 4213/10/28-113 від 23.06.2005р. Жовтневої МДЩ у м. Маріуполі та наданих до цього листа додатків, а саме копії Повідомлення про державну реєстрацію припинення юридичної особи, виданого Державним реєстратором виконавчого комітету Маріупольської міської ради Антипчук О.Ю., з 29.03.2005р. скасована державна реєстрація ТОВ "Союз-2003" код 32609314, відповідачем зроблений висновок, що вартість несплаченого позивачем товару перед постачальником ТОВ "Союз-2003", яка складає 987760,00грн. станом на 29.03.2005р. (у податковому періоді - І квартал 2005р) є такою що була надана безоплатно, та у відповідності пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону №283/97 підлягає включенню до валового доходу ТОВ "Азовмашсервіс" у податковому періоді - 1 квартал 2005р.

З даними висновками акту перевірки суд не може погодитися за наступних підстав:

Відповідно до п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” ( у редакції яка діяла у 1 кварталі 2004року) до складу валового доходу включаються доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової  допомоги,  отриманої  платником податку  у  звітному  періоді,  вартості товарів (робіт,  послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному  періоді.

Згідно п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” ( у редакції яка діяла у 1 кварталі 2004року) безповоротна фінансова допомога - це:

          -   сума коштів,  передана  платнику  податку згідно з договорами дарування,  іншими  подібними  договорами,  які  не   передбачають відповідної  компенсації  чи  повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод;

          -   сума безнадійної   заборгованості,   відшкодована   кредитору позичальником    після   її   списання,   якщо   така   безнадійна заборгованість була попередньо включена до складу  валових  витрат кредитора;

           -   сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності.

          Сам факт скасування державної реєстрації ТОВ "Агроремонт" код 31219298, який є постачальником позивача та заборгованість перед яким складає суму 20050грн.80коп., не підпадає під визначення безповоротної фінансової допомоги в розумінні п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

          Як вбачається із додатку №4 до акту перевірки (т.1 а.с.22 зворотна сторона), ця заборгованість позивача перед ТОВ „Агроремонт” виникла на підставі податкових накладних №182/1 від 11.06.2002року на суму 18303,84грн. та від 16.01.2003р. №6 на загальну суму 11698,96грн., з урахування сплати 24.07.2002року платіжним документом №55 на суму 9952грн., заборгованість склала 20050,80грн.

Як вбачається із додатку №4 до акту перевірки (т.1 а.с.21-22) заборгованість позивача перед ТОВ „Союз” виникла за період з 05.11.2003року по 17.03.2004року згідно наступних документів: акту приймання – передачі від 05.11.2003року на загальну сум 984000грн.; податкової накладної №1 від 22.12.2003року на загальну суму 819000грн.; податкової накладної №5 від 08.01.2004року на загальну суму 241000грн.; податкової накладної №6 від 15.03.2004року на загальну суму 45000грн.; податкової накладної №9 від 17.03.2004року на загальну суму 19000грн.; всього на загальну суму 2108760грн. Погашення заборгованості відбувалося з 12.03.2004року по 2303.2004року на загальну суму 1121000грн. Загальну сума заборгованості складає 987760грн. (210760 – 1121000).

Відповідно до приписів п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” (у редакції яка діяла у 1 кварталі 2004року) заборгованість перед ТОВ „Агроремонт” за червень 2002року ( по податковій накладній №182/1 від 11.06.2002року) та за січень 2003року  ( по податковій накладній від 16.01.2003р. №6) набуде статусу безповоротної  фінансової допомоги після закінчення строку позовної давності, тобто у червні 2005року та у січні 2006року. Заборгованість перед ТОВ „Союз”  за період з  05.11.2003року по 17.03.2004року набуде статусу безповоротної  фінансової допомоги після закінчення строку позовної давності, тобто з листопада 2006року та по березень 2007року.

Відтак, відповідач неправомірно включив до валового доходу позивача за 1 квартал 2004року суму 20050грн., визначив податкове зобов'язання з податку на прибуток  у розмірі 5013грн. (20050грн. х 25%) та застосував штрафну (фінансову) санкцію у розмірі 2507грн. та за 1 квартал 2005року у розмірі 246900грн. та застосував штрафну (фінансову) санкцію у розмірі 49380грн. З огляду на вищенаведене вимоги позивача у цій частині обґрунтовані та підлягають задоволенню.

1.1.4          Відповідачем за II квартал 2004р. встановлено заниження суми скоригованого валового доходу підприємства від продажу товарів (робіт, послуг) яке складає 99900,00грн., у зв'язку з не включеннямм до валового доходу, доходу від продажу товарів (відповідно пп. 11.3.1 Закон №283/97, датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій,   що   сталася  раніше,   а  саме,   дата  відвантаження  товарів)   -  залізничних   колісних   пар  та передоплати за залізничні колісні пари ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м. Попасна Луганська область) у кількості 24 штуки за ціною 41625,00трн. (без ПДВ), на загальну суму 119880,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 19980,00грн.

Суд вважає, що відповідач правомірно включив до валового доходу суму 99900грн., яка відповідно до ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” підтверджується первинними бухгалтерськими документами, а саме податковими накладними:

          - від 04.04.2004р. № 5/04 на загальну суму 50933,49грн. у т.ч. ПДВ у сумі 8488,91грн. продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажило 04.04.2004р. відповідно Договору №301 від 22.09.2003р; покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" товар у кількості 10 штук колісних пар за ціною продажу одиниці 4162,50грн. (без ПДВ), з включеннямм до податкової накладної передоплати за залізничні колісні пари у сумі 819,58грн. (без ПДВ) (оригінал податкової накладної долучається до матеріалів справи т.4  а.с.16);

          -   від 28.04.2004р. № 7/04 на загальну суму 50933,49грн. у т.ч. ПДВ у сумі 8488,91грн продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажило 28.04.2004р. відповідно Договору № 301 від 22.09.2003р. покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" товар у кількості 10 штук колісних пар за ціною продажу одиниці 4162,50грн. (без ПДВ) ), з включеннямм до податкової накладної передоплати за залізничні колісні пари у сумі 819,58грн. (без ПДВ) (оригінал податкової накладної долучається до матеріалів справи т.4 а.с.17);

-  від 12.05.2004р. № 8/05 на загальну суму 19980,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 3330,00грн продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажило 12.05.2004р. відповідно Договору № 301 від 22.09.2003р. покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" товар у кількості 4 штуки колісних пар за ціною продажу одиниці 4162,50грн. (без ПДВ) (оригінал податкової накладної долучається до матеріалів справи т.4 а.с.18).

1.2. Валові витрати.

          1.2.1. Відповідач у акту перевірки встановив (т.1 а.с.15), що  в порушення п.1.4. розділу 1 „Загальні положення” „Порядку складання декларацій про прибуток підприємств”, затвердженого Наказом ДПА України від 08.07.97р. № 214 (у редакції наказу ДПА України від 21.01.98р. № 37 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.02.1998 р. за № 94/2534 (за період 0І.04.2002р. по 31.12.2002.), та п.1.6 розділу 1 „Загальні положення” „Порядку складання декларацій про прибуток підприємств”,, затвердженого Наказом ДПА України від 29.03.03р. № 143 із змінами та доповненнями і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.04.2003р. за №271/7592 (за період з 01.01.2003р. по 31.03.2005.), не підтверджуються первинними документами не відповідають даним податкового обліку (звітності) наведених у деклараціях з податку на прибуток у рядку 32 «Загальна сума валових витрат» Декларації затвердженого Наказом ДПА  08.07.97р. № 214 зі змінами та доповненнями та зареєстрованого Мінюстом України 14.08.1997р. під №17, за 2-4 квартали 2002р. та у рядку 06 "Скориговані валові витрати" Декларації про прибуток за 2003р., 2004р.та І квартал 2005р., що були надані ТОВ "Азовмашсервіс" до ДПІ у Іллічівському районі м. Маріуполя (суми  задекларованих  ТОВ  "Азовмашсервіс"  валових   витрат та  фактичні  витрати   відповідно   наданих до   перевірки документів у розрізі податкових періодів наведені у Таблиці №2.)

У Таблиці №2 акту перевірки (т.1 а.с.14 та зворотна сторона) встановлена розбіжність між сумами валових витрат, які вказані позивачем у деклараціях та сумами, які фактично підтверджуються первинними бухгалтерськими документами, а саме: за 2 квартал 2002року позивачем задекларовано 180300грн, фактично за даними перевірки 114300грн., розбіжність складає – 66000грн.; за 3 квартал 2002року позивачем задекларовано 8100грн, фактично за даними перевірки 800грн., розбіжність складає – 7300грн., за 4 квартал 2002року позивачем задекларовано 39400грн, фактично за даними перевірки 900грн., розбіжність складає – 38500грн., за 1квартал 2003року позивачем задекларовано 153100грн, фактично за даними перевірки 10700грн., розбіжність складає – 142400грн.; за 3 квартал 2003року позивачем задекларовано 511900грн, фактично за даними перевірки 329300грн., розбіжність складає – 182600грн., за 3 квартал 2004року позивачем задекларовано 483400грн, фактично за даними перевірки 478600грн., розбіжність складає – 4800грн.

           Відповідно до п.п.4.2.3 п.4.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2000року №2181 обов'язок доведення  того,  що  будь-яке  нарахування, здійснене контролюючим органом у випадках,  визначених  підпунктом 4.2.2   цього  пункту,  є  помилковим,  покладається  на  платника податків,  за  винятком  випадків,  визначених  пунктом  4.3  цієї статті.

          У акті зазначено, що позивач листом від 04.06.2003року №04/06 повідомив відповідача, що  у ніч з 02.06.2003р. на 03.06.2003р. на підприємстві з приміщення офісу позивача розташованого за адресою: м. Маріуполь вул. Октябрська, 10, була здійснена крадіжка  документів. Однак, відповідач відповідно до п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” не прийняв ці доводи позивача.

          Відповідно до п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

          У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом з поданням розрахунку податкових зобов'язань звітного періоду. Якщо платник податку не подасть у такий строк письмову заяву та не поновить зазначених документів до закінчення податкового періоду, що настає за звітним, непідтверджені відповідними документами витрати не визнаються валовими витратами і на суму недосплаченого податку нараховується пеня у розмірі облікової ставки Національного банку України, збільшеної в 1,2 раза.

          Якщо платник податку поновить зазначені документи у наступних періодах, підтверджені витрати (з урахуванням сплаченої пені) включаються до валових витрат податкового періоду, на який припадає таке поновлення.

          Тобто, законодавством чітко передбачено, що протягом наступного кварталу платник повинен відновити втрачену первинну документацію. Отже, подавши заяву, платник податків фактично одержує відстрочення на час наступного звітного податкового періоду для відновлення втраченої первинної документації та можливість збереження валових витрат.

          Позивач не надав суду документів, які підтверджують валові витрати за зазначені періоди. Відтак відповідач правомірно зменшив валові витрати, що вплинуло на донарахування податку на прибуток:

-          за 2 квартал 2002року у розмірі 24700грн. (валові доходи 196800грн. – валові витрати 114300грн. – амортизація 300грн. = 82200грн. х 30% ставка податку)  та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 12350грн.;

-          за 3 квартал 2002року у розмірі 2200грн. (валові доходи 8300грн. – валові витрати 800грн. – амортизація 200грн. = 7300грн. х 30% ставка податку)  та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 1100грн.;

-          за 4 квартал 2002року у розмірі 11500грн. (валові доходи 39400грн. – валові витрати 900грн. – амортизація 200грн. = 38300грн. х 30% ставка податку)  та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 5750грн.;

-          за 1 квартал 2003року у розмірі 42700грн. (валові доходи 153100грн. – валові витрати 10700грн. – амортизація 200грн. = 142200грн. х 30% ставка податку)  та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 213500грн.

Крім того, відповідачем був збільшений розмір валових витрат позивача за період перевірки, а саме:

- за 2003рік на суму 606400грн., позивачем було задекларовано 1265700грн., а за даними перевірки 1872100грн.;

-  за 1 квартал 2004року на 500грн. позивачем було задекларовано 283600грн., а за даними перевірки 284100грн.;

- за 1 півріччя 2004року на 3500грн., позивачем було задекларовано 456200грн., а за даними перевірки 459700грн.;

- за 2004рік на 2800грн., позивачем було задекларовано 555300грн., а за даними перевірки 558100грн.;

-  1 квартал 2005року на 200грн. позивачем було задекларовано 130300грн., а за даними перевірки 130500грн.

          Відповідно до підпункту „б” п.п.4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2000року №2181 контролюючий орган зобов'язаний  самостійно  визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані  документальних  перевірок   результатів   діяльності платника  податків  свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у  податкових деклараціях.

          Пункт 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачає, що валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

          Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” до складу валових витрат включаються суми   будь-яких   витрат,   сплачених   (нарахованих) протягом  звітного періоду у зв'язку з підготовкою,  організацією, веденням   виробництва,   продажем  продукції  (робіт,  послуг)  і охороною  праці,  у  тому  числі  витрати  з придбання електричної енергії    (включаючи    реактивну),   з   урахуванням   обмежень, установлених  пунктами  5.3  -  5.8  цієї статті.

          Згідно до п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

              - або дата списання  коштів  з  банківських  рахунків  платника податку на оплату товарів (робіт,  послуг),  а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;

              - або дата  оприбуткування  платником  податку  товарів,  а для робіт (послуг)  -  дата  фактичного  отримання  платником  податку результатів робіт (послуг).

          Перевіркою встановлено (т.1 а.с.14 зворотна сторона), що за перевіряємий період позивачем у порушення п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” занижено загальну суму валових витрат на суму 497600грн. з урахування взяти до уваги валових витрат у розмірі 299000грн. по взаємовідносинам із Дмитрієвим В.Ю.  Перелік валових витрат наведений у додатку №7 до акту перевірки (т.1 а.с.26-29).

          Відновлення та збільшення відповідачем  валових витрат позивачу вплинуло на зменшення бази оподаткування та на зменшення донарахованого податку на прибуток. Так  у Таблиці №2 (т.1 а.с.14 зворотна сторона) зазначено, що загальна сума валових витрат позивача за період перевірки складає 2179100грн., а за даними перевірки ця сума складає 2676700грн.

          Згідно до п.п.16.1, 16.2 ст.16 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” платники податку самостійно визначають суми податку, що підлягають сплаті, податок   на   прибуток   нараховується   за   ставкою, визначеною статтею 10 цього  Закону,  від  прибутку,  що  підлягає оподаткуванню,  розрахованому згідно з пунктом 3.1 цього Закону, з урахуванням  положень  пунктів  7.12,  7.13,  7.14,  14.1, 16.9 та статей 6 та 13 цього Закону.

          В результаті дослідження валового доходу, валових витрат та з урахуванням амортизації, суд дійшов висновку, що відповідач неправомірно відповідно до п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” ( у редакції яка діяла у 1 кварталі 2004року) визначив позивачу податкове зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 251913грн. (5013грн. +246900грн.) та штрафної фінансової санкції відповідно до п.п. 17.1.3 п. 17.1. ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у розмірі  51887грн. ( 2507грн. = 49380грн.).

Відповідно до п.п. 17.1.3 п. 17.1. ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму  податкового  зобов'язання  платника  податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту  4.2  статті  4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі  десяти  відсотків  від  суми  недоплати  (заниження  суми податкового   зобов'язання)   за  кожний  з  податкових  періодів, установлених  для  такого  податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи  з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та  закінчуючи  податковим  періодом,  на  який припадає отримання таким  платником    податків    податкового   повідомлення   від контролюючого  органу,  але не  більше п'ятдесяти відсотків такої суми  та  не  менше  десяти  неоподатковуваних  мінімумів  доходів громадян  сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових  періодів,  що  минули.

          Підпункт 17.1.6. п. 17.1. ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” передбачає, що у   разі   коли  платника  податків  (посадову  особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення  від сплати податків або якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти  оподаткування,  що  призводить  до  заниження податкового   зобов'язання   у  великих  розмірах,  такий  платник податків   додатково   до  штрафів,  визначених  цим  пунктом,  за наявності  підстав  для  їх  накладення  сплачує  штраф  у розмірі п'ятдесяти   відсотків  від  суми  недоплати,  але  не  менше  ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

          Враховуючи, що відповідачем не було доведено факту засудження посадових осіб позивача за скоєння злочину щодо ухилення  від сплати податків або декларування платником податків переоцінених або недооцінених об'єктів  оподаткування, які б обґрунтовували правомірність застосування штрафної санкції, вимоги позивача про визнання недійсним донарахування штрафної санкції на загальну суму 197050,0грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

          З огляду на вищенаведене податкове повідомлення – рішення від 20.07.2005року №0000132601/0 (т.3 а.с. 150) підлягає визнанню незаконним та скасуванню у частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 251913грн. та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 248937грн.

          В іншій частині вимоги позивача не обґрунтовані та задоволенню не підлягають за тих підстав, що відповідно п.1 ст.69 КАСУ доказами в   адміністративному  судочинстві  є  будь-які фактичні дані,  на підставі  яких  суд  встановлює  наявність  або відсутність обставин,  що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі,  та інші обставини,  що мають значення

для правильного вирішення справи.  Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін,  третіх  осіб  та  їхніх  представників, показань   свідків,   письмових   і   речових  доказів,  висновків експертів.

          Згідно п.п.4.2.4 п.4.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2000року №2181 обов'язок доведення  того,  що  будь-яке  нарахування, здійснене контролюючим органом у випадках,  визначених  підпунктом 4.2.2   цього  пункту,  є  помилковим,  покладається  на  платника  податків,  за  винятком  випадків,  визначених  пунктом  4.3  цієї статті. Позивач належними доказами не спростував висновки акту у іншій частині.

          2. Щодо визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість.

Відповідач у Акті перевірки встановив(т.1 а.с.16-17), що позивач у порушення пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. З, пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97 № 168/97 - ВР зі змінами та доповненнями (далі Закон №168/97) до складу податкових зобов'язань платника податку не було включено вартість відвантажених товарів на загальну суму 196090,00грн., у тому числі за наступними документа у податкових періодах, а саме:

-          у жовтні 2002р. встановлено заниження сум податкового зобов'язання з податку на додану вартість від продажу товарів (робіт, послуг) яка складає 12,00грн., у зв'язку з не включеннямм до сум податкового   зобов'язання,    суми   ПДВ    від   продажу   товарів  прутка   О-16мм.    ст.60С2   ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м. Попасна Луганська область) у кількості 6,28 тон на загальну суму 8779,44грн. у т.ч. ПДВ у сумі 1463,24грн., відповідно до Податкової накладної № 2 від 08.10.2002р., тоді як задекларована сума вказана у декларації з ПДВ становить 1451 грн..;

Як вбачається із податкової декларації з ПДВ за жовтень 2002року  по рядку 1 позивачем зазначений обсяг продажу без урахування ПДВ у розмірі 7254грн. у колонці „Б” визначена суму ПДВ у розмірі 1451грн. (т.3 а.с.148). Згідно податкової накладної №2 від 08.10.2002року, оригінал якої долучений до матеріалів справи (т.4 а.с.14),  загальний обсяг продажу  складає 7316,20грн., а ПДВ 1463,24грн. Тобто, відповідач правомірно донарахував позивачу суму 12грн.00коп. (1463,24-1451).

-          у листопаді 2003р. встановлено заниження сум податкового зобов'язання з податку на додану вартість від продажу товарів (робіт, послуг) яка складає 166500,00грн., у зв'язку з не включенням до сум податкового   зобов'язання,   суми   ПДВ   від   продажу   товарів   -   залізничних    колісних   пар   ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м. Попасна Луганська область) у кількості 200 штук  на загальну суму  999000,00грн.  у т.ч.  ПДВ  у сумі   166500,00грн.,  відповідно  до  Акта від 11.11.2003р. за яким відповідно договору № 301 від 22.09.2003р. ТОВ "Азовмашсервіс" поставив, а ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" прийняв 200штук колісних пар за ціною 4995,00грн., рахунок №  1/11  від 11.11.2003р. ТОВ "Азовмашсервіс" на  загальну суму 999000,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 166500,00грн.

Враховуючи, що суд у п.п.1.1.1 рішення дійшов висновку про правомірність включенням відповідачем до валового доходу господарську операцію по взаємовідносинам з ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод", що обумовлює включенням до податкового зобов'язання з податку на додану вартість ПДВ, що складає 166500грн.

- за березень 2004р. встановлено заниження сум податкового зобов'язання підприємства від продажу товарів (робіт, послуг) яке складає 9157,50грн., у зв'язку з не включенням до сум податкового зобов'язання,   суми   ПДВ   від  продажу  товарів   -   залізничних   колісних   пар   ДП   "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м.Попасна, Луганська область) у кількості 11 штук на загальну суму 54945,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 9157,50грн., відповідно до Податкової накладної від 31.03.2004р. № 4/03 на загальну суму 54945,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 9157,50грн. продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажив 31.03.2004р. відповідно Договору №301 від 22.09.2003р. покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний   завод"   товар   у   кількості   11   штук   колісних   пар   за   ціною   продажу   одиниці 4162,5,00грн. (без ПДВ);

Враховуючи, що здійснення господарської операції підтверджується оригіналом податкової накладної від 31.03.2004р. № 4/03 на загальну суму 54945,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 9157,50грн., відповідач правомірно визначив позивачу податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 9157,50грн.

- за квітень 2004р.  встановлено заниження сум  податкового зобов'язання підприємства від продажу товарів (робіт, послуг) яке складає 16977,72грн., у зв'язку з не включенням до валового доходу, доходу від продажу товарів - залізничних колісних пар та передоплати за залізничні колісні пари ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" , код 09585574(м. Попасна, Луганська область) у кількості 20 штук за ціною 41625,00трн. (без ПДВ), на загальну суму 101866,98грн. у т.ч. ПДВ у сумі 16977,72грн., відповідно до Податкових накладних:

- від 04.04.2004р. № 5/04 на загальну суму 50933,49грн. у т.ч. ПДВ у сумі 8488,91грн продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажив 04.04.2004р. відповідно Договору № 301 від 22.09.2003р. покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" товар у кількості 10 штук колісних пар за ціною продажу одиниці 4162,5,00грн. (без ПДВ), з включеннямм до податкової накладної передоплати за залізничні колісні пари у сумі 819,58грн. (без ПДВ);

- від 28.04.2004р. № 7/04 на загальну суму 50933,49грн. у т.ч. ПДВ у сумі 8488,91грн. продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажив 28.04.2004р. відповідно Договору № 301 від 22.09.2003р. покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" товар у кількості 10 штук колісних пар за ціною продажу одиниці 4162,5,00грн. (без ПДВ), з включеннямм до податкової накладної передоплати за залізничні колісні пари у сумі 819,58грн. (без ПДВ);

Враховуючи, що здійснення господарських операцій підтверджується оригіналами податкових накладних:  від 04.04.2004р. № 5/04 на загальну суму 50933,49грн. у т.ч. ПДВ у сумі 8488,91грн, від 28.04.2004р. № 7/04 на загальну суму 50933,49грн. у т.ч. ПДВ у сумі 8488,91грн. відповідач правомірно визначив позивачу податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 16977,72грн.

-          за травень 2004р.  встановлено заниження сум податкового зобов'язання підприємства від продажу товарів (робіт, послуг) яке складає 3330,00грн., у зв'язку з не включенням до сум податкового зобов'язання,   суми   ПДВ   від   продажу  товарів   -   залізничних   колісних   пар   ДП   "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м.Попасна, Луганська область) у кількості 4 штуки на загальну суму 19980,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 3330,00грн., відповідно до Податкової накладної від 12.05.2004р. № 8/05 на загальну суму 19980,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 3330,00грн. продавець ТОВ "Азовмашсервіс" відвантажило 12.05.2004р. відповідно Договору № 301 від 22.09.2003р. покупцю ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" товар у кількості 4 штуки колісних пар за ціною продажу одиниці 4162,5,00грн. (без ПДВ);

Враховуючи, що здійснення господарської операції підтверджується оригіналом податкової накладної від 12.05.2004р. № 8/05 на загальну суму 19980,00грн. у т.ч. ПДВ у сумі 3330,00грн., відповідач правомірно визначив позивачу податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 3330,00грн.

- за лютий 2005р. встановлено заниження сум податкового зобов'язання підприємства від продажу товарів (робіт, послуг) яке складає 113,00грн., так задекларована підприємством сума складає 1011,00грн., у той час як за наданими до перевірки документами сума податкового зобов'язання з ПДВ складає 1124,00грн, а саме, ТОВ "Азовмашсервіс" були продані товари - залізничні колісні пари ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" код 09585574 (м. Попасна, Луганська область) у кількості 1,3502 штуки на загальну суму 5620,28грн. у т.ч. ПДВ у сумі 1124,06грн., відповідно до Податкової накладної від 17.02.2005р. № 2/02 на загальну суму 5620,28грн. у т.ч. ПДВ у сумі 1124,06грн.

Як вбачається із Таблиці №5 акту перевірки (т.1 а.с.16 зворотна сторона) за даними позивача у податковій декларації з ПДВ за лютий 2005року  зазначене податкове зобов'язання з ПДВ у розмірі 1011грн. Згідно податкової накладної №2/02 від 17.02.2005року, копія якої надана ДП "Попаснянський вагоноремонтний завод" (т.3 а.с.34),  загальний обсяг продажу  складає 5620,28грн., а ПДВ 1124,06грн. Тобто, відповідач правомірно донарахував позивачу суму 113,00грн. (1124-1011).

          Відповідно до п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону України „Про податок на додану вартість” об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки  товарів  (робіт,  послуг) на митній території  України, в тому числі операції з оплати вартості послуг за  договорами  оренди  (лізингу)  та  операції  з  передачі права власності   на   об'єкти   застави  позичальнику  (кредитору)  для погашення  кредиторської  заборгованості  заставодавця.

        Датою виникнення податкових зобов'язань відповідно до пп.7.3.1. п.7.3 ст.7 Закону “Про ПДВ” з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

          - або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

          - або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

          Тобто, встановивши факт здійснення господарської операції, відповідач правомірно визначив позивачу податкове зобов'язання з податку на додану вартість.

Відповідачем у акті перевірки встановлено, що у порушення пп.7.2.8 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97 № 168/97 - ВР зі змінами та доповненнями, підприємство не вело облік з продажу товарів, робіт (послуг) за податкові періоди лютий 2004р. та періоди з жовтня 2004р. по березень 2005р. включно, а також з придбання (робіт послуг) за період з квітня 2002 по березень 2005р.

Крім того, в порушення пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закон №168/97, до складу податкового кредиту включені суми ПДВ на загальну суму 45046,00грн. , яка не підтверджена податковими накладними. За даними підприємства сума податкового кредиту, яка повинна бути підтверджена наявними податковими накладними складає 387411,00грн. Таблиця №5 акту перевірки (т.1 а.с.16 зворотна сторона) у той час як за наданими до перевірки податковими накладними що підтверджують суму податкового кредиту ТОВ "Азовмашсервіс" складає 342365,00грн. (перелік податкових накладних наведений у додатку №8 до акту перевірки (т.1 а.с.30).

Відповідно до пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закон №168/97 , не дозволяється включенням до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними.

У випадку, якщо на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, нарахованих на суму податкового кредиту, що не підтверджені зазначеними цім підпунктом документами.

          Згідно п.п.4.2.4 п.4.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2000року №2181 обов'язок доведення  того,  що  будь-яке  нарахування, здійснене контролюючим органом у випадках,  визначених  підпунктом 4.2.2   цього  пункту,  є  помилковим,  покладається  на  платника  податків,  за  винятком  випадків,  визначених  пунктом  4.3  цієї статті. Позивач належними доказами не спростував висновки акту у частині визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 232664грн.

          Судом не розглядається порушення зазначене у акті перевірки (т.1 а.с.17 зворотна сторона) відповідно до п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” за відсутності реквізитів, а саме номеру  у податковій накладній від ТОВ „Агропромтехсервіс” у сумі 142,40 грн. у т.ч. ПДВ 23,73грн. за тих підстав, що у акті перевірки не зазначена дата цієї накладної, відомості чи була ця сума включена позивачем до податкового кредиту, та чи вплинула ця сума на визначення бази оподаткування.

          Крім того, відповідачем у висновках акту перевірки (т.1 а.с.19) було встановлено, що позивачем був завищений податок на додану вартість за  перевіряємий період на суму 91грн. в тому числі за червень 2003року на 14грн., жовтень 2003року на 2грн., за грудень 2004року на 75грн., завищене від'ємне значення  податку на додану вартість на 13 153грн. у тому числі: за жовтень 2003року на суму 12343грн., жовтень 2004року на суму 683грн., грудень 2004року на суму 127грн.  Такі висновки відповідача вплинули на зменшення  донарахованого податку на додану вартість, який склав 219420грн. (232664 -91 -13153).

          Відповідачем правомірно було прийняте податкове повідомлення – рішення №0001242340/0 від 20.07.2005року про визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 219420грн. та штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 116332грн.

          Крім того у зв'язку із тим, що позивачем  за квітень, травень 2002року та березень 2004року були подані до ДПІ декларації з ПДВ із від'ємним значенням (т.1 а.с.17 зворотна сторона) відповідачем правомірно було прийняте податкове повідомлення – рішення №0001222340/0 від 20.07.2005року (т.1 а.с.108) щодо виявлення завищення суми бюджетного відшкодування за квітень 2002року на суму 9000грн., травень 2002року на 7240грн., березень 2004року на суму 1994грн.

          Однак, суд вважає неправомірним зобов'язання позивача у податковому повідомленні – рішенні  №0001222340/0 від 20.07.2005року сплатити штрафні (фінансові) санкції в розмірі 9117,00грн. відповідно до п.п. 17.1.3 п. 17.1. ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, який передбачає, що у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму  податкового  зобов'язання  платника  податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту  4.2  статті  4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі  десяти  відсотків  від  суми  недоплати  (заниження  суми податкового   зобов'язання)   за  кожний  з  податкових  періодів, установлених  для  такого  податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи  з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та  закінчуючи  податковим  періодом,  на  який припадає отримання таким  платником    податків    податкового   повідомлення   від контролюючого  органу,  але не  більше п'ятдесяти відсотків такої суми  та  не  менше  десяти  неоподатковуваних  мінімумів  доходів громадян  сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових  періодів,  що  минули. У даному випадку мало місце не донарахування податкового  зобов'язання, а зменшення від'ємного значення. Відтак вимоги позивача у цій частині обґрунтовані та підлягають задоволенню, а податкове повідомлення - рішення  №0001222340/0 від 20.07.2005року визнанню незаконним та скасуванню у частині зобов'язання позивача сплатити штрафні (фінансові) санкції в розмірі 9117,00грн.

Судом не приймається до уваги посилання позивача на те, що у зв'язку із несвоєчасним отриманням відповіді 26.09.2005року на його скаргу від 25.07.2005року , вона відповідно до п.п.5.2.2 п.5.2 ст.5 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” вважається повністю задоволеною на його користь, з огляду на наступне:

          Відповідно до п.п.5.2.2 п.5.2 ст.5  Закону України Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”  у разі коли платник податків вважає,  що  контролюючий орган  невірно  визначив суму податкового зобов'язання або прийняв будь-яке  інше  рішення,  що  суперечить  законодавству  з  питань оподаткування або виходить за межі його компетенції,  встановленої законом,  такий  платник  податків   має   право   звернутися   до контролюючого  органу  із скаргою про перегляд цього рішення,  яка подається у письмовій формі та може супроводжуватися  документами, розрахунками та доказами,  які платник податків вважає за потрібне надати.  Скарга повинна бути подана контролюючому органу  протягом десяти  календарних  днів,  наступних  за днем отримання платником податків податкового повідомлення або іншого рішення контролюючого органу,  що оскаржується. Контролюючий орган зобов'язаний прийняти

вмотивоване  рішення   та   надіслати   його   протягом   двадцяти календарних  днів  від  дня  отримання скарги платника податків на його адресу поштою з повідомленням про вручення  або  надати  йому під  розписку.  У  разі  коли контролюючий орган надсилає платнику податків рішення про повне або часткове незадоволення його скарги, такий  платник  податків  має  право  звернутися  протягом  десяти календарних  днів,  наступних  за  днем  отримання  відповіді,   з повторною  скаргою  до  контролюючого  органу вищого рівня,  а при повторному  повному  або  частковому  незадоволенні  скарги  -  до контролюючого  органу  вищого  рівня  із  дотриманням  зазначеного десятиденного строку для кожного випадку оскарження та зазначеного двадцятиденного строку для відповіді на нього.

          Як вбачається із матеріалів справи позивач у порушення зазначеної норми направив скаргу №45/07 від 25.07.2005року (т.1 а.с.83-84) не до податкового органу яким була здійснена перевірки (ДПІ у Іллічівськом районі м. Маріуполя), а  начальнику ДПА у Донецькій області. ДПА у Донецькій області отримала зазначену скаргу 01.08.2005року вхід. №4621/10 про що свідчить кутовий штамп у правому нижньому куті (т.1 а.с.83). Листом від 18.08.2005року №13075/7/10-213 (т.1 а.с.86)  скарга була спрямована начальнику ДПІ у Іллічівськом районі м. Маріуполя.

          Відповідно до абзацу 2 п.п.5.2.2 п.5.2 ст.5  Закону України Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” з урахуванням  положень  пункту  16.2  статті 16 цього Закону керівник відповідного контролюючого органу  (або  його  заступник) може  прийняти  рішення  про  продовження  строків розгляду скарги платника податків понад строки,  визначені в абзаці першому  цього підпункту,  але не більше шістдесяти календарних днів, та письмово повідомити про це платника податків до закінчення  двадцятиденного

строку, зазначеного в абзаці першому цього підпункту.

              Якщо вмотивоване  рішення  за  скаргою  платника  податків не надсилається платнику податків протягом двадцятиденного строку або протягом строку,  продовженого за рішенням керівника контролюючого органу (або його  заступника),  така  скарга  вважається  повністю задоволеною  на  користь  платника  податків з дня,  наступного за останнім днем зазначених строків. Скарга вважається також повністю задоволеною  на користь платника податків,  якщо рішення керівника контролюючого органу (або його заступника) про продовження строків її  розгляду  не  було  надіслано  платнику податків до закінчення двадцятиденного  строку,  зазначеного  в  абзаці   першому   цього підпункту.

          З моменту отримання скарги 01.08.2005року двадцятиденний термін спливає 21.08.2005року.

          Рішенням від 19.08.2005року  №12351/8/23-1 був продовжений термін розгляду скарги до 27 вересня 2005року (т.1 а.с.95), яке отримане уповноваженим представником позивача 25.08.2005року про що свідчить підпис на поштовому повідомленні (т.1 а.с.94 зворотна сторона)  №21717 від 19.08.2005року.

За результатами розгляду скарги начальником ДШ у Іллічівському районі М.Маріуполя І.О.Чехар було прийнято рішення від 26.09.2005р. №8/23-1/24654628, яким у задоволенні скарги було відмовлено, податкові повідомлення - рішення залишені без зміни. Рішення від 26.09.2005р. №8/23-1/24654628 було направлено передплатним листом №35955 з повідомленням про вручення 26.09.2005р., яке було отримано уповноваженою особою Солдатовим 10.10.2005р.

Тобто відповідачем при розгляді скарги позивача були дотримані вимоги п.п.5.2.2 п.5.2 ст.5  Закону України Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

          Щодо доводів позивача стосовно правомірності проведення перевірки, то судом встановлено наступне:

          Як вбачається із акту перевірки (т.1 а.с.10) перевірка фінансово – господарської діяльності позивача проводилася з урахуванням вимог п.п.11-1,11-2 статті 11 Закону України „Про державну податкову службу України” та згідно Національного плану перевірок на 2 квартал 2005року , за період з 01.04.2002року по 31.03.2005року, відповідно до затвердженого плану перевірки, наведеного у додатку №1 до даного акту (т.1 а.с.63).

          Перевірка здійснювалася на підставі направлення №206 від 26.05.2005року (т.1 а.с.119). Зазначене направлення було отримане 03.06.2005 року особисто в.о. директора Чайкиною Людмилою Анатоліївною, про що свідчить особистий підпис на розписці (т.1 а.с.119). Перелік документів наданих для проведення планової податкової перевірки (т.1 а.с.104-106) підписаний особисто в.о. директора ЧайкиноюЛ.А. із приписом „ Документи надані у повному обсязі, інших документів немає, відсутні документи відновити не має можливості”. Дата підписання переліку 21.06.2005року о 14.00. Тобто документи для перевірки були надані особисто в.о. директора ЧайкиноюЛ.А.

          Судом не приймаються до уваги твердження позивача щодо неправомірності участі у  перевірці робітників податкової міліції за тих підстав, що відповідно до  статті 11-1 Закону України „Про державну податкову службу” ( у редакції яка діяла у 2005році) працівникам податкової міліції забороняється брати  участь  у проведенні  планових  та  позапланових виїзних перевірок платників податків,  що проводяться органами  державної  податкової  служби, якщо  такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних  справ,  порушених  стосовно таких  платників податків (посадових осіб платників податків),  що знаходяться в їх провадженні.

          Як вбачається із листа Першого заступника начальника ДПІ – начальника МВПМ у м. Маріуполі В.М. Харкова (т.2 а.с.18) №1922/7/26-2 від 24.05.2005року , який направлений на адресу в.о. начальника ДПІ у Іллічівськом районі м. Маріуполя  Бондаренко В.Е., він звернувся із проханням підключити до планової документальної перевірки позивача  робітників податкової міліції у зв'язку із постановою СВ ПМ ДПІ у місті Маріуполі від 04.05.2005року. Тобто перевірка пов'язана із розслідуванням кримінальної  справи №67-1363,  порушеної  стосовно посадових осіб ТОВ „Азовмашсервіс” по ст.212 ч.3 КК України, про що свідчить лист №1358/26 від 16.05.05р. (т.2 а.с.19) та постанова слідчого про призначення позапланової документальної перевірки від 04.05.2005року (т.2 а.с.20).

          З огляду на вищенаведене суд дійшов висновку, що відповідачем була проведена планова документальна перевірка фінансово – господарської діяльності позивача, згідно Національного плану перевірок на 2 квартал 2005року , за період з 01.04.2002року по 31.03.2005року, відповідно до затвердженого плану перевірки, наведеного у додатку №1 до даного акту (т.1 а.с.63) та з включеннямм до складу перевіряючих робітників податкової міліції. Перевірка проводилася на підставі документів наданих 21.06.2005року для проведення планової податкової перевірки (т.1 а.с.104-106) підписаний особисто в.о. директора ЧайкиноюЛ.А.

          Судові витрати по сплаті мита розподілити між сторонами порівну по 1грн.70коп. У зв'язку із тим, що позивачем при поданні адміністративного позову було сплачене державне мито у розмірі 85грн., замість судового збору у розмірі 3грн.40коп. та враховуючи, що сплата  державного мита та судового збору здійснюється на один рахунок та код бюджетної класифікації, за заявою позивача на надмірно сплачене мито у розмірі 81грн.60коп. буде видана довідка.

        Керуючись Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств”, Законом України “Про податок на додану вартість” ,Законом України від 28.12.94р. №334/94-ВР у редакції Закону України 22.05.1997р. №283/97-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств “ із змінами і доповненнями, ст.ст.17-20,69-72,86,94,158-163,167,185,186,254, п.6,7 розділу V11 Прикінцевих та перехідних положень  Кодексу адміністративного судочинства України, господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В  :

          Позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Азовмашсервіс” м.Маріуполь  до Державної податкової інспекції у Іллічівськом районі м. Маріуполя про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000132601/0 від 20.07.2005р., № 0001241340/0 від 20.07.2005р. та  №0001222340/0 від 20.07.2005р. задовольнити частково.

          Визнати незаконним та скасувати податкові повідомлення – рішення Державної податкової інспекції у Іллічівськом районі м. Маріуполя: №0000132601/0 у частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 251913грн. та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 248937грн., №0001222340/0 від 20.07.2005року у частині зобов'язання позивача сплатити штрафні (фінансові) санкції в розмірі 9117,00грн.

          У іншій частині позовних вимог відмовити.

          Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо заяву про апеляційне оскарження буде подана, але апеляційна скарга не була подана у зазначений строк, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не буде скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

         Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Про апеляційне оскарження постанови суду спочатку подається заява. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до адміністративного суду апеляційної інстанції через господарський суд Донецької області. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Заява про апеляційне оскарження постанови суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна   скарга  може  бути  подана  без  попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

          Постанова виготовлена у повному обсязі 22 липня 2008року.

Суддя                                                                                                Кододова О.В.           

Суддя                                                                                          Гончаров С.А.

Суддя                                                                                          Мартюхіна Н.О.