Постанова

від 06.10.2011 по справі 4/1522/3681/11

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

06.10.2011

Справа № 4/1522/3681/11

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2011 года Примо рський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Деруса А.В.

при секретарі - Брус Н.П.

за участю прокурора - Кушнір А.В.

за участю адвоката - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому с удовому засіданні скаргу адв оката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про по рушення кримінальної справи , -

В С Т А Н О В И В:

До Приморського рай онного суду м. Одеси звернула сь адвокат ОСОБА_1 в інтер есах ОСОБА_2 із скаргою на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Одеської обл асті Калініна С.В. від 15 сер пня 2011 року про порушення крим інальної справи у відношенні ОСОБА_2 по факту зловжива ння владою та службовим поло женням всупереч інтересам сл ужби, яке спричинило тяжкі на слідки, здійснене робітником правоохоронного органу по к римінальній справі № 0511201100153, за о знаками злочину, передбачено го ст. 364 ч. 3 КК України.

Адвокат вважає оскаржуван у постанову такою, що винесен а незаконно, необґрунтовано, на користь такої позиції нав одять наступні доводи. Оскар жуваною постановою порушено кримінальну справу у віднош енні ОСОБА_2 по факту злов живання владою та службовим положенням всупереч інтерес ам служби, яке спричинило тяж кі наслідки, здійснене робіт ником правоохоронного орган у по кримінальній справі № 0511201 100153, за ознаками злочину, перед баченого ст. 364 ч. 3 КК України.

Як зазначено в постанові пр о порушення кримінальної спр ави, 26.01.2007 року ОСОБА_2 призна чений на посаду головного де ржавного податкового ревізо ра інспектора відділу податк ового супроводження підприє мств паливного-енергетичног о комплексу управління подат кового супроводження підпри ємств сфери матеріального ви робництва СДПІ по роботі з ВП П у м. Одесі. На початку 2007 року (т очну дату в ході досудового с лідства не встановлено) ОСО БА_2, будучи працівником пра воохоронного органу, діючи в супереч інтересам служби, зл овживаючи владою та службови м становищем, перебуваючи у м . Одесі, з метою організації ск оєння низки злочинів в сфері оподаткування, організував для вчинення злочинів безпос ередніх виконавців його злоч инного наміру мешканців м. Од еси - ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які добровільно погодилися діяти з ним спільно. Так, за пе ріод 2007-2008 років ОСОБА_2 орга нізував створення та придбан ня восьми фактичних суб' єкт ів підприємницької діяльнос ті у м. Одесі, в тому числі: ТОВ « Керван Д»(код ЄДРПОУ 34597829), ТОВ « Укрмет плюс»(код ЄДРПОУ 34253855), ТО В «Ріф ЛТД»(код ЄДРПОУ 35818283), ТОВ «Курс Інвест»(код ЄДРПОУ 34872575), ТОВ «Вісткар»(код ЄДРПОУ 35818304), П П «Брок Порт»(код ЄДРПОУ 35049935), Т ОВ «Домінік К»(код ЄДРПОУ 33818283) і ТОВ «Дельта Траст»(код ЄДРПО У 35818278), які об' єднав в єдину сх ему. При створенні підприємс тв ОСОБА_2 фінансував посл уги нотаріусів, за посвідчен ня документів, юридичних фір м з реєстрації підприємств т а отримання печаток, оплачув ав витрати, пов' язані з відк риттям рахунків підприємств . При цьому, на посаду директор ів, засновників підприємств ОСОБА_2, будучи службовою о собою податкового органу, за лучав мешканців м. Одеси ОС ОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які за грошову винагороду да вали свою згоду на перереєст рацію і реєстрацію фіктивних суб' єктів підприємницької діяльності, при цьому не маюч и наміру здійснювати їх фіна нсово-господарську діяльніс ть. ОСОБА_2 будучи працівн иком правоохоронного органу , зловживаючи своїм службови м становищем всупереч інтере сів служби, спільно з ОСОБА _4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОС ОБА_5, використовуючи рекві зити ТОВ «Керван Д», ТОВ «Укрм ет плюс», ТОВ «Ріф ЛТД», ТОВ «К урс Інвест», ТОВ «Вісткар», ПП «Брок Порт», ТОВ «Домінік К»і ТОВ «Дельта Траст», переслід уючи корисливу мету у період з 2007 по 2008 роки фінансово-господ арську діяльність зазначени х підприємств не здійснювали , а створювали видимість, шлях ом проведення безтоварних оп ерацій, укладання нікчемних угод, подання податкової зві тності до державної податков ої інспекції від імені вказа них підприємств, внаслідок ч ого до бюджету держави не над ійшов податок на додану варт ість на загальну суму 55338236 грн., що в п' ять тисяч і більше раз ів перевищує неоподатковани й мінімум доходів громадян і є особливо великим матеріал ьним збитком. В діях головног о державного податкового рев ізора інспектора відділу под аткового супроводження підп риємств паливно-енергетично го комплексу управління пода ткового супроводження підпр иємств сфери матеріального в иробництва СДПІ по роботі з В ПП у м. Одесі ОСОБА_2 вбачаю ться ознаки злочину, передба ченого ст. 364 ч. 3 КК України. Вчин ення вищевказаного злочину ОСОБА_2 підтверджується п оясненнями ОСОБА_6, ОСОБ А_7, ОСОБА_5, висновками су дово-економічних експертиз № 7374/7375 від 31.07.2009, № 7372-7373 від 17.08.2009, № 7376-7377 від 31.08.2009, № 7370-7371 від 25.08.2009, № 7383/7384 від 18.08.2009, № 73 68-7369 від 21.08.2009, № 7385-7386 від 19.08.2009, іншими м атеріалами перевірки, які св ідчать про достатність даних , що вказують на вчинення зазн аченого злочину і є підстава ми до порушення кримінальної справи.

Згідно статті 94 КПК України , пояснення одного з співучас ників злочинів або кількох, у даному випадку ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_5, не є прив одом для порушення криміналь ної справи. Крім цього, реєстр ацію повідомлення у підрозді лі УБОЗ УМВС України в Одеськ ій області проведена в поруш ення відомчого наказу МВС № 400 про необхідність такої реєс трації у районному підрозділ і органу внутрішніх справ. Пр и таких обставинах, рапорт од ного співробітника міліції н е є приводом для порушення кр имінальної справи. У відпові дності до ст. 113 КПК України, дос удове слідство проводиться т ільки після порушення кримін альної справи та в порядку, пе редбаченому КПК. У відповідн ості до ст. 196 КПК України, експе ртиза призначається відпові дною постановою. Вищевказані експертизи проведені у 2008 роц і при проведенні досудового слідства по кримінальній спр аві № 206200800002 по звинуваченню О СОБА_7 в ухиленні від сплати податків на суму 31923244 грн. та у 200 9 році по кримінальній справі № 201200900002 по звинуваченню ОСОБ А_6 в ухиленні від сплати под атків на суму 14349888 грн., без досл ідження первинної документа ції, з рахуванням пояснень ок ремих осіб, що викликає сумні в у їх достовірності. Отриман ня 12-13.08.2011 року від ОСОБА_6, О СОБА_7 та ОСОБА_5 пояснен ь о причетності ОСОБА_2 до їх злочинної діяльності не м ожуть бути визнані достатнім и підставами. Оскільки вони є заінтересованими особами, п ритягуються як співучасники злочину в рамках кримінальн ої справи № 05120090077 та на протязі т ривалого часу безпідставно д опитуються у якості свідків, при цьому є підсудними по вищ евказаним справам. В той же ча с, пояснення від ОСОБА_8 не відбиралось, органом досудо вого слідства неправильно вк азана дата призначення ОСО БА_2 на посаду, безпідставно ставляться обов' язки праці вника податкової міліції, од нак він закови не є, що вказує на неповноту дослідчої перев ірки.

С врахуванням вищевказано го адвокат ОСОБА_2 вважає, що достатніх даних, які вказу ють на наявність в діях ОСО БА_2 ознак злочину на момент прийняття постанови про пор ушення кримінальної справи у розпорядженні слідчого Калі ніна С.В. не було. При таких обс тавинах слідчим порушені вим оги ст. 98 КПК України та постан ова про порушення кримінальн ої справи була ухвалена необ ґрунтовано та незаконно, при відсутності приводів та дос татніх фактів, які вказують н а ознаки злочину.

Прокурор у судовому засіда нні, вважав що скарга на поста нову про порушення криміналь ної справи не підлягає задов оленню, саму постанову про по рушення кримінальної справи від 15.08.2011 року законною та обґр унтованою та показав, що прив одом до порушення кримінальн ої справи стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передба ченого ч. 3 ст. 364 КК України згід но п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України є безп осереднє виявлення органом д ізнання, слідчим ознак злочи ну, що означає, що ці суб' єкти самі, без чийогось повідомле ння, зі своєї ініціативи вияв ляють ознаки вчиненого або т акого, що готується злочину. П ро безпосереднє виявлення оз нак злочину співробітниками органів дізнання складаєтьс я рапорт, що підлягає розгляд у нарівні з іншими приводами для порушення кримінальної справи. Рапорт оперуповноваж еного УБОЗ ГУМВС України в Од еській області, зареєстрован ий до ЖРЗПЗ 12.08.2011 р. за № 387 є достат нім та законним приводом до п орушення кримінальної справ и стосовно ОСОБА_2 Саме рапорт, а не пояснення осіб, я к стверджує скаржник є приво дом до порушення кримінально ї справи. Поряд з цим посиланн я скаржниці на порушення Нак азу МВС України № 400, ст. 112 КПК Ук раїни щодо порушення порядку реєстрації та розгляду мате ріалів тощо є надуманими та т акими, що суперечать вимогам законодавства.

Згідно ст. 10 Закону України « Про міліцію», міліція відпов ідно до своїх завдань зобов'я зана приймати та реєструвати заяви й повідомлення про зло чини. Заяви і повідомлення пр о злочини, що вчинені або готу ються, незалежно від місця і ч асу їх скоєння, повноти отрим ання зведень і форми подання , а також особистості заявник а, приймаються цілодобово оп еративним черговим того орга ну внутрішніх справ, до якого звернулася особа чи надійшл о повідомлення.

Відповідно до п. 1.2 ст. 1 «Інстр укції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в орг анах і підрозділах України з аяв і повідомлень про злочин и, що вчиненні або готуються» , затвердженої Наказом МВС Ук раїни № 400 від 14.04.2004 р., до заяв і по відомлень, які є приводами і п ідставами до порушення кримі нальної справи відноситься.. , г) безпосереднє виявлення ор ганом дізнання, слідчим, прок урором або судом ознак злочи ну.

П. 2.1 ст. 2 Інструкції зазначен о, що приймання заяв і повідом лень про злочини, що вчинені а бо готується, незалежно від м ісця і часу їх вчинення, повно ти отриманих даних.... здійснює ться тим ОВС, до якого надійшл о звернення чи повідомлення, цілодобово оперативним черг овим (оперативний черговий М ВС, ГУБОЗ...).

П. 3.7 ст. З Інструкції зазначе но, що коли розгляд заяв і пові домлень про злочини не входи ть до відання органів внутрі шніх справ..., заява чи повідом лення після реєстрації протя гом трьох діб пересилається за належністю.

Згідно ч. 1 ст. 97 КПК України, пр окурор, слідчий, орган дізнан ня або суддя зобов' язані пр иймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлюва ні злочини, в тому числі і в сп равах, які не підлягають їх ві данню. Рапорт оперуповноваже ного УБОЗ зареєстровано 12.08.2011 р . та з дотриманням вимог ст. 97 КП К України. 15.08.2011 матеріали перед ано для прийняття рішення до прокуратури Одеської област і, що є цілком законним та таки м, що відповідає вимогам зако нодавства.

Стосовно підстав до поруше ння кримінальної справи необ хідно вказати, що підстава дл я порушення кримінальної спр ави складається з двох взаєм опов'язаних елементів: наявн ості ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнан ня, слідчому, прокурору і суду ; наявності достатніх даних н а базі яких встановлюються о знаки вчиненого злочину або злочину, що готується. Достат німи даними, що вказують на на явність таких ознак вважаєть ся фактичне існування доказі в, які підтверджують реальні сть конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обс тавини). У кожному конкретном у випадку питання достатност і даних для порушення кримін альної справи вирішується ос обою, що здійснює дізнання, сл ідчим, прокурором за своїм вн утрішнім переконанням з урах уванням сукупності відомост ей, що містяться в початкових матеріалах. Практика свідчи ть, що на момент порушення кри мінальної справи не завжди є можливість установити хто с коїв злочин і визначити ступ інь винності, до речі цього за кон і не вимагає.

Наявність в матеріалах пер евірки пояснень ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, які є обв инуваченими по іншій криміна льній справі не є порушенням вимог закону, оскільки одна і та сама особа може бути як сві дком у одній справі, так і обви нуваченим по другій.

Доводи заявниці щодо незак онності розрахування збиткі в, спричинених державі на під ставі експертиз, які проведе но по іншим кримінальним спр авам взагалі є безпідставним и. Дійсно судово-економічні е кспертизи стосовно підприєм ств, які входили до складу «ко нвертаційного»центру, в орга нізації якого обвинувачуєть ся ОСОБА_2 було проведено у 2008-2009 роках по інших криміналь них справах, які згодом були н аправлені до суду. В той же час в провадженні слідчого відд ілу податкової міліції знахо дилася кримінальна справа, п орушена за фактом скоєння зл очину, передбаченого ч. 5 ст. 27, с т. 212 ч. З КК України, до якої було виділено копії висновків ек спертиз, а також інших матері алів кримінальної справи, як і мали значення для встановл ення істини та викриття інши х посібників та організатора скоєння злочину, що в цілому в ідповідає вимогам ст. 26 КПК Ук раїни.

Твердження щодо порушення слідчим Каліниним С.В. вимог с т. ст. 98, 114 КПК України є безпідст авним, тому що ОСОБА_9 діяв саме з дотриманням вимог цих вимог закону (порядок поруше ння справи та повноваження с лідчого). Незрозумілі доводи щодо наявності у слідчого ОСОБА_13 кримінальної справ и та висновки адвоката, що сам е ОСОБА_13 повинні бути пер едано матеріали стосовно О СОБА_2

Відповідно до ст. 26 КПК Украї ни, в одному провадженні можу ть бути об'єднані справи....по о бвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів . Враховуюче вищевикладене с прави можливо об' єднати тіл ьки стосовно обвинувачених о сіб, тобто після пред'явлення обвинувачення. Вважаю, що ці д оводи заявника є субєктивним и та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінально-проц есуального законодавства. Рі шення щодо передачі матеріал ів для вирішення в порядку ст . 97 КПК України не приймається безпосередньо слідчим чи ад вокатом, а приймається начал ьником слідчого відділу. Вва жає, що при отриманні матеріа лів, їх розгляді та вирішенні питання щодо порушення спра ви стосовно конкретної особи слідчим Каліниним С.В. не було порушено жодної статті крим інально-процесуального коде ксу, які передбачають порядо к порушення кримінальної спр ави та справа порушена компе тентною на то особою.

Твердження у судовому засі данні адвокатом ОСОБА_1 на незаконність отримання висн овку спеціаліста ОСОБА_10 та відповідно незаконність в исновків судово-економічних експертиз, які за таких обста вин не можуть бути достатнім и підставами до порушення сп рави є безпідставними.

Згідно п. 21 Постанови Пленум у Верховного Суду України ві д 08.10.04 р. за № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухи лення від сплати податків, зб орів, інших обов'язкових плат ежів»передбачено, що при роз гляді справ про злочини, пов'я зані з ухиленням від сплати п одатків, зборів, інших обов'яз кових платежів, судам слід ма ти на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсуд ного складу такого злочину, м ожуть бути встановлені висно вком експерта або за допомог ою актів документальної пере вірки виконання податкового законодавства і ревізії фін ансово - господарської діяль ності.

Діючим законодавством вза галі не передбачено яким сам е чином (документом) слідчий, п рокурор при порушенні кримін альної справи повинен встано вити наявність збитків, спри чинених державним інтересам , маючи спеціальні знання та д освід він може це зробити сам остійно.

У даному випадку збитки вст ановлено на підставі висновк ів судово-економічних експер тиз, проведених на підставі п останов слідчих у рамках кри мінальних справ експертами д ержавної установи - ОНДІСЕ. Той факт, що експертами ОНДІС Е досліджувався висновок спе ціаліста- бухгалтера не супе речить вимогам законодавств а, в тому числі й на тих підста в, що висновок спеціаліста-бу хгалтера досліджувався наря ду з іншими матеріалами крим інальної справи, довідками п одаткової інспекції щодо про ведених перевірок, висновкам и судового експерта з економ ічних питань ОСОБА_12 тощо . Щодо законності надання вис новку спеціалістом-бухгалте ром ОСОБА_11, то необхідно в казати, що згідно ч. 2 ст. 75 КПК Ук раїни як експерт може бути ви кликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі ви сновку з досліджуваних питан ь.

Відповідно до положень ч. 4 с т. 7 Закону України «Про судову експертизу», для проведення деяких видів експертиз, які н е здійснюються виключно держ авними спеціалізованими уст ановами (криміналістичні, су дово-медичні, судово-психіат ричні), за рішенням особи або о ргану, що призначили експерт изу, можуть залучатися крім с удових експертів також інші фахівці з відповідних галузе й знань.

Згідно ст. 196 КПК України, кол и експертиза проводиться не в експертній установі, слідч ий, упевнившись в особі експе рта, вручає йому копію постан ови про призначення експерти зи, роз'яснює обов'язки і права , попереджає про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України. Про виконання ци х дій слідчий складає проток ол.

Слідчим податкової міліці ї при призначенні експертизи не в державній експертній ус танові було в повному обсязі дотримано вимоги законодавс тва, наведеного вище, тому вис новок спеціаліста-бухгалтер а, проведеного в рамках кримі нальної справи, з дотримання м вимог ст. ст. 75, 76, 196 КПК України є законним, а твердження заяв ника є надуманими.

Дослідивши доводи адвокат а, прокурора, вивчивши матері али, що послужили підставою д ля винесення постанови про п орушення кримінальної справ и від 15.08.2011 року, суд вважає, що ск арги адвоката не підлягає за доволенню.

У відповідності з вимогами ст. ст. 94, 98 КПК України, кримінал ьна справа може бути порушен а тільки при наявності вказа нних у законі приводів та під став. Виходячи з наданих суду матеріалів, вбачається, що ці вимоги закону при порушенні кримінальної справи слідчим були виконані в повному обся зі.

Згідно ст. 236-8 КПК України, роз глядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіря ти наявність приводів і підс тав для винесення зазначеної постанови, законність джере л отримання даних, які стали п ідставою для винесення поста нови про порушення криміналь ної справи, і не вправі розгля дати й заздалегідь вирішуват и питання, які вирішуються су дом при розгляді справи по су ті.

В постанові вказано, що прив одом для порушення криміналь ної справи є безпосереднє ви явлення органом дізнання та слідчим ознак злочину, а підс тавою - достатні дані, які вк азують на вчинення зазначено го злочину, в тому числі підтв ерджується поясненнями ОС ОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, в исновками судово-економічни х експертиз № 7374/7375 від 31.07.2009, № 7372-7373 в ід 17.08.2009, № 7376-7377 від 31.08.2009, № 7370-7371 від 25.08.2009, № 7383/7384 від 18.08.2009, № 7368-7369 від 21.08.2009, № 7385-7386 в ід 19.08.2009, іншими матеріалами пер евірки.

Із наданих суду матеріалів можливо зробити висновок пр о те, що у слідчого були привод и та підстави для порушення к римінальної справи.

Крім того, суд вважає, що в об ґрунтування своєї скарги зая вник фактично просить дати о цінку доказам, які містяться у справі, що можливо тільки пр и провадженні досудового слі дства або розгляді справи по суті.

Керуючись ст. 236-8 КПК України , суд

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на пос танову старшого слідчого СВ прокуратури Одеської област і Калініна С.В. від 15 серпня 2011 року про порушення криміна льної справи у відношенні О СОБА_2 по факту зловживання владою та службовим положен ням всупереч інтересам служб и, яке спричинило тяжкі наслі дки, здійснене робітником пр авоохоронного органу по крим інальній справі № 0511201100153, за озна ками злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України - залишити без задоволення.

Матеріали, які стали привод ами та підставами для поруше ння кримінальної справи (в 1 то мі на 323 аркушах) - повернути д о прокуратури Одеської облас ті для подальшого провадженн я досудового слідства.

На постанову на протязі 7 ді б з дня його ухвалення може бу ти подана апелляція в апелля ціоний суд Одеської області.

Суддя: А .В. Дерус