Постанова

від 06.10.2011 по справі 4/1522/3681/11

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

06.10.2011

Справа № 4/1522/3681/11

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2011 года Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Деруса А.В.

при секретарі -Брус Н.П.

за участю прокурора -Кушнір А.В.

за участю адвоката - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи, -

В С Т А Н О В И В:

До Приморського районного суду м. Одеси звернулась адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 із скаргою на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Одеської області Калініна С.В. від 15 серпня 2011 року про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 по факту зловживання владою та службовим положенням всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки, здійснене робітником правоохоронного органу по кримінальній справі № 0511201100153, за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України.

Адвокат вважає оскаржувану постанову такою, що винесена незаконно, необґрунтовано, на користь такої позиції наводять наступні доводи. Оскаржуваною постановою порушено кримінальну справу у відношенні ОСОБА_2 по факту зловживання владою та службовим положенням всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки, здійснене робітником правоохоронного органу по кримінальній справі № 0511201100153, за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України.

Як зазначено в постанові про порушення кримінальної справи, 26.01.2007 року ОСОБА_2 призначений на посаду головного державного податкового ревізора інспектора відділу податкового супроводження підприємств паливного-енергетичного комплексу управління податкового супроводження підприємств сфери матеріального виробництва СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі. На початку 2007 року (точну дату в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_2, будучи працівником правоохоронного органу, діючи всупереч інтересам служби, зловживаючи владою та службовим становищем, перебуваючи у м. Одесі, з метою організації скоєння низки злочинів в сфері оподаткування, організував для вчинення злочинів безпосередніх виконавців його злочинного наміру мешканців м. Одеси ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які добровільно погодилися діяти з ним спільно. Так, за період 2007-2008 років ОСОБА_2 організував створення та придбання восьми фактичних субєктів підприємницької діяльності у м. Одесі, в тому числі: ТОВ «Керван Д»(код ЄДРПОУ 34597829), ТОВ «Укрмет плюс»(код ЄДРПОУ 34253855), ТОВ «Ріф ЛТД»(код ЄДРПОУ 35818283), ТОВ «Курс Інвест»(код ЄДРПОУ 34872575), ТОВ «Вісткар»(код ЄДРПОУ 35818304), ПП «Брок Порт»(код ЄДРПОУ 35049935), ТОВ «Домінік К»(код ЄДРПОУ 33818283) і ТОВ «Дельта Траст»(код ЄДРПОУ 35818278), які обєднав в єдину схему. При створенні підприємств ОСОБА_2 фінансував послуги нотаріусів, за посвідчення документів, юридичних фірм з реєстрації підприємств та отримання печаток, оплачував витрати, повязані з відкриттям рахунків підприємств. При цьому, на посаду директорів, засновників підприємств ОСОБА_2, будучи службовою особою податкового органу, залучав мешканців м. Одеси ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які за грошову винагороду давали свою згоду на перереєстрацію і реєстрацію фіктивних субєктів підприємницької діяльності, при цьому не маючи наміру здійснювати їх фінансово-господарську діяльність. ОСОБА_2 будучи працівником правоохоронного органу, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересів служби, спільно з ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, використовуючи реквізити ТОВ «Керван Д», ТОВ «Укрмет плюс», ТОВ «Ріф ЛТД», ТОВ «Курс Інвест», ТОВ «Вісткар», ПП «Брок Порт», ТОВ «Домінік К»і ТОВ «Дельта Траст», переслідуючи корисливу мету у період з 2007 по 2008 роки фінансово-господарську діяльність зазначених підприємств не здійснювали, а створювали видимість, шляхом проведення безтоварних операцій, укладання нікчемних угод, подання податкової звітності до державної податкової інспекції від імені вказаних підприємств, внаслідок чого до бюджету держави не надійшов податок на додану вартість на загальну суму 55338236 грн., що в пять тисяч і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим матеріальним збитком. В діях головного державного податкового ревізора інспектора відділу податкового супроводження підприємств паливно-енергетичного комплексу управління податкового супроводження підприємств сфери матеріального виробництва СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ОСОБА_2 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України. Вчинення вищевказаного злочину ОСОБА_2 підтверджується поясненнями ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, висновками судово-економічних експертиз № 7374/7375 від 31.07.2009, № 7372-7373 від 17.08.2009, № 7376-7377 від 31.08.2009, № 7370-7371 від 25.08.2009, № 7383/7384 від 18.08.2009, № 7368-7369 від 21.08.2009, № 7385-7386 від 19.08.2009, іншими матеріалами перевірки, які свідчать про достатність даних, що вказують на вчинення зазначеного злочину і є підставами до порушення кримінальної справи.

Згідно статті 94 КПК України, пояснення одного з співучасників злочинів або кількох, у даному випадку ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_5, не є приводом для порушення кримінальної справи. Крім цього, реєстрацію повідомлення у підрозділі УБОЗ УМВС України в Одеській області проведена в порушення відомчого наказу МВС № 400 про необхідність такої реєстрації у районному підрозділі органу внутрішніх справ. При таких обставинах, рапорт одного співробітника міліції не є приводом для порушення кримінальної справи. У відповідності до ст. 113 КПК України, досудове слідство проводиться тільки після порушення кримінальної справи та в порядку, передбаченому КПК. У відповідності до ст. 196 КПК України, експертиза призначається відповідною постановою. Вищевказані експертизи проведені у 2008 році при проведенні досудового слідства по кримінальній справі № 206200800002 по звинуваченню ОСОБА_7 в ухиленні від сплати податків на суму 31923244 грн. та у 2009 році по кримінальній справі № 201200900002 по звинуваченню ОСОБА_6 в ухиленні від сплати податків на суму 14349888 грн., без дослідження первинної документації, з рахуванням пояснень окремих осіб, що викликає сумнів у їх достовірності. Отримання 12-13.08.2011 року від ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 пояснень о причетності ОСОБА_2 до їх злочинної діяльності не можуть бути визнані достатніми підставами. Оскільки вони є заінтересованими особами, притягуються як співучасники злочину в рамках кримінальної справи № 05120090077 та на протязі тривалого часу безпідставно допитуються у якості свідків, при цьому є підсудними по вищевказаним справам. В той же час, пояснення від ОСОБА_8 не відбиралось, органом досудового слідства неправильно вказана дата призначення ОСОБА_2 на посаду, безпідставно ставляться обовязки працівника податкової міліції, однак він закови не є, що вказує на неповноту дослідчої перевірки.

С врахуванням вищевказаного адвокат ОСОБА_2 вважає, що достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину на момент прийняття постанови про порушення кримінальної справи у розпорядженні слідчого Калініна С.В. не було. При таких обставинах слідчим порушені вимоги ст. 98 КПК України та постанова про порушення кримінальної справи була ухвалена необґрунтовано та незаконно, при відсутності приводів та достатніх фактів, які вказують на ознаки злочину.

Прокурор у судовому засіданні, вважав що скарга на постанову про порушення кримінальної справи не підлягає задоволенню, саму постанову про порушення кримінальної справи від 15.08.2011 року законною та обґрунтованою та показав, що приводом до порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України згідно п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України є безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим ознак злочину, що означає, що ці субєкти самі, без чийогось повідомлення, зі своєї ініціативи виявляють ознаки вчиненого або такого, що готується злочину. Про безпосереднє виявлення ознак злочину співробітниками органів дізнання складається рапорт, що підлягає розгляду нарівні з іншими приводами для порушення кримінальної справи. Рапорт оперуповноваженого УБОЗ ГУМВС України в Одеській області, зареєстрований до ЖРЗПЗ 12.08.2011 р. за № 387 є достатнім та законним приводом до порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 Саме рапорт, а не пояснення осіб, як стверджує скаржник є приводом до порушення кримінальної справи. Поряд з цим посилання скаржниці на порушення Наказу МВС України № 400, ст. 112 КПК України щодо порушення порядку реєстрації та розгляду матеріалів тощо є надуманими та такими, що суперечать вимогам законодавства.

Згідно ст. 10 Закону України «Про міліцію», міліція відповідно до своїх завдань зобов'язана приймати та реєструвати заяви й повідомлення про злочини. Заяви і повідомлення про злочини, що вчинені або готуються, незалежно від місця і часу їх скоєння, повноти отримання зведень і форми подання, а також особистості заявника, приймаються цілодобово оперативним черговим того органу внутрішніх справ, до якого звернулася особа чи надійшло повідомлення.

Відповідно до п. 1.2 ст. 1 «Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах України заяв і повідомлень про злочини, що вчиненні або готуються», затвердженої Наказом МВС України № 400 від 14.04.2004 р., до заяв і повідомлень, які є приводами і підставами до порушення кримінальної справи відноситься.. , г) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

П. 2.1 ст. 2 Інструкції зазначено, що приймання заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готується, незалежно від місця і часу їх вчинення, повноти отриманих даних.... здійснюється тим ОВС, до якого надійшло звернення чи повідомлення, цілодобово оперативним черговим (оперативний черговий МВС, ГУБОЗ...).

П. 3.7 ст. З Інструкції зазначено, що коли розгляд заяв і повідомлень про злочини не входить до відання органів внутрішніх справ..., заява чи повідомлення після реєстрації протягом трьох діб пересилається за належністю.

Згідно ч. 1 ст. 97 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобовязані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, в тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню. Рапорт оперуповноваженого УБОЗ зареєстровано 12.08.2011 р. та з дотриманням вимог ст. 97 КПК України. 15.08.2011 матеріали передано для прийняття рішення до прокуратури Одеської області, що є цілком законним та таким, що відповідає вимогам законодавства.

Стосовно підстав до порушення кримінальної справи необхідно вказати, що підстава для порушення кримінальної справи складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору і суду; наявності достатніх даних на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину або злочину, що готується. Достатніми даними, що вказують на наявність таких ознак вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини). У кожному конкретному випадку питання достатності даних для порушення кримінальної справи вирішується особою, що здійснює дізнання, слідчим, прокурором за своїм внутрішнім переконанням з урахуванням сукупності відомостей, що містяться в початкових матеріалах. Практика свідчить, що на момент порушення кримінальної справи не завжди є можливість установити хто скоїв злочин і визначити ступінь винності, до речі цього закон і не вимагає.

Наявність в матеріалах перевірки пояснень ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, які є обвинуваченими по іншій кримінальній справі не є порушенням вимог закону, оскільки одна і та сама особа може бути як свідком у одній справі, так і обвинуваченим по другій.

Доводи заявниці щодо незаконності розрахування збитків, спричинених державі на підставі експертиз, які проведено по іншим кримінальним справам взагалі є безпідставними. Дійсно судово-економічні експертизи стосовно підприємств, які входили до складу «конвертаційного»центру, в організації якого обвинувачується ОСОБА_2 було проведено у 2008-2009 роках по інших кримінальних справах, які згодом були направлені до суду. В той же час в провадженні слідчого відділу податкової міліції знаходилася кримінальна справа, порушена за фактом скоєння злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ст. 212 ч. З КК України, до якої було виділено копії висновків експертиз, а також інших матеріалів кримінальної справи, які мали значення для встановлення істини та викриття інших посібників та організатора скоєння злочину, що в цілому відповідає вимогам ст. 26 КПК України.

Твердження щодо порушення слідчим Каліниним С.В. вимог ст. ст. 98, 114 КПК України є безпідставним, тому що ОСОБА_9 діяв саме з дотриманням вимог цих вимог закону (порядок порушення справи та повноваження слідчого). Незрозумілі доводи щодо наявності у слідчого ОСОБА_13 кримінальної справи та висновки адвоката, що саме ОСОБА_13 повинні бути передано матеріали стосовно ОСОБА_2

Відповідно до ст. 26 КПК України, в одному провадженні можуть бути об'єднані справи....по обвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів. Враховуюче вищевикладене справи можливо обєднати тільки стосовно обвинувачених осіб, тобто після пред'явлення обвинувачення. Вважаю, що ці доводи заявника є субєктивними та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального законодавства. Рішення щодо передачі матеріалів для вирішення в порядку ст. 97 КПК України не приймається безпосередньо слідчим чи адвокатом, а приймається начальником слідчого відділу. Вважає, що при отриманні матеріалів, їх розгляді та вирішенні питання щодо порушення справи стосовно конкретної особи слідчим Каліниним С.В. не було порушено жодної статті кримінально-процесуального кодексу, які передбачають порядок порушення кримінальної справи та справа порушена компетентною на то особою.

Твердження у судовому засіданні адвокатом ОСОБА_1 на незаконність отримання висновку спеціаліста ОСОБА_10 та відповідно незаконність висновків судово-економічних експертиз, які за таких обставин не можуть бути достатніми підставами до порушення справи є безпідставними.

Згідно п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.04 р. за № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів»передбачено, що при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово - господарської діяльності.

Діючим законодавством взагалі не передбачено яким саме чином (документом) слідчий, прокурор при порушенні кримінальної справи повинен встановити наявність збитків, спричинених державним інтересам, маючи спеціальні знання та досвід він може це зробити самостійно.

У даному випадку збитки встановлено на підставі висновків судово-економічних експертиз, проведених на підставі постанов слідчих у рамках кримінальних справ експертами державної установи ОНДІСЕ. Той факт, що експертами ОНДІСЕ досліджувався висновок спеціаліста- бухгалтера не суперечить вимогам законодавства, в тому числі й на тих підстав, що висновок спеціаліста-бухгалтера досліджувався наряду з іншими матеріалами кримінальної справи, довідками податкової інспекції щодо проведених перевірок, висновками судового експерта з економічних питань ОСОБА_12 тощо. Щодо законності надання висновку спеціалістом-бухгалтером ОСОБА_11, то необхідно вказати, що згідно ч. 2 ст. 75 КПК України як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами (криміналістичні, судово-медичні, судово-психіатричні), за рішенням особи або органу, що призначили експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Згідно ст. 196 КПК України, коли експертиза проводиться не в експертній установі, слідчий, упевнившись в особі експерта, вручає йому копію постанови про призначення експертизи, роз'яснює обов'язки і права, попереджає про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України. Про виконання цих дій слідчий складає протокол.

Слідчим податкової міліції при призначенні експертизи не в державній експертній установі було в повному обсязі дотримано вимоги законодавства, наведеного вище, тому висновок спеціаліста-бухгалтера, проведеного в рамках кримінальної справи, з дотриманням вимог ст. ст. 75, 76, 196 КПК України є законним, а твердження заявника є надуманими.

Дослідивши доводи адвоката, прокурора, вивчивши матеріали, що послужили підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи від 15.08.2011 року, суд вважає, що скарги адвоката не підлягає задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. ст. 94, 98 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки при наявності вказанних у законі приводів та підстав. Виходячи з наданих суду матеріалів, вбачається, що ці вимоги закону при порушенні кримінальної справи слідчим були виконані в повному обсязі.

Згідно ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

В постанові вказано, що приводом для порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання та слідчим ознак злочину, а підставою достатні дані, які вказують на вчинення зазначеного злочину, в тому числі підтверджується поясненнями ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, висновками судово-економічних експертиз № 7374/7375 від 31.07.2009, № 7372-7373 від 17.08.2009, № 7376-7377 від 31.08.2009, № 7370-7371 від 25.08.2009, № 7383/7384 від 18.08.2009, № 7368-7369 від 21.08.2009, № 7385-7386 від 19.08.2009, іншими матеріалами перевірки.

Із наданих суду матеріалів можливо зробити висновок про те, що у слідчого були приводи та підстави для порушення кримінальної справи.

Крім того, суд вважає, що в обґрунтування своєї скарги заявник фактично просить дати оцінку доказам, які містяться у справі, що можливо тільки при провадженні досудового слідства або розгляді справи по суті.

Керуючись ст. 236-8 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Одеської області Калініна С.В. від 15 серпня 2011 року про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 по факту зловживання владою та службовим положенням всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки, здійснене робітником правоохоронного органу по кримінальній справі № 0511201100153, за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України залишити без задоволення.

Матеріали, які стали приводами та підставами для порушення кримінальної справи (в 1 томі на 323 аркушах) повернути до прокуратури Одеської області для подальшого провадження досудового слідства.

На постанову на протязі 7 діб з дня його ухвалення може бути подана апелляція в апелляціоний суд Одеської області.

Суддя: А.В. Дерус