Постанова

від 02.11.2011 по справі 6/377-45/113

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2011 № 6/377-45/113

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Кропив ної Л.В.

суддів:

при секретарі:

за участю представників с торін:

від позивача: ОСОБА_1. - представник за довіреністю б /н від 06.09.2011р.;

ОСОБА_2 - представник за д овіреністю №02 юр-02 ві д 11.01.2011р.;

від відповідача: ОСОБА_3 . - представник за довіреніс тю б/н від 30.06.2011р.;

ОСОБА_4. - представник за довіреністю №1-570 від 05.10. 2011р.,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу

Тов ариства з обмеженою відповід альністю

«Со лстрой»

на рішення господарського суду м. Києва

від 14.07.2011р. (дата підписання - 19.07.2011р.)

у справі №6/377-45/113 (суддя - Бала ц С.В.)

за позовом Товариства з обм еженою відповідальністю "Киї вгума"

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Солстрой"

про зобов' язання відпові дача прийняти виготовлений з а договором товар та стягнен ня 399 987,00 грн. заборгованості за вказаний товар.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2010р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Київгума» звернулося до го сподарського суду м. Києва з п озовом до Товариства з обмеж еною відповідальністю «Солс трой», у якому ставилося пита ння зобов' язати відповідач а виконати умови договору шл яхом прийняття виготовленої на замовлення відповідача у відповідності до умов догов ору продукції та стягнути з відповідача її вартість у р озмірі 399 987,00 грн.

Позовні вимоги умоти вовані неналежним виконання м відповідачем взятих на себ е зобов' язань за укладеним між сторонами за результатам и проведеного тендеру догов ором №1307 від 18.05.2009р. у частині при йняття та оплати виготовлено ї позивачем на виконання умо в цього договору продукції у визначеній кількості та ас ортименті, яка передбачена с пецифікацією №1 до договору.

Ухвалою господарсько го суду м. Києва від 13.07.2010р. (суддя - Ковтун С.А.) позовну заяву п рийнято до розгляду та поруш ено провадження у справі за № 6/377.

Відповідач заперечув ав виникнення у нього обов' язків з прийняття та оплати виготовленої позивачем про дукції, посилаючись на те, що п огоджена у специфікації №1 д о договору кількість продук ції, яка мала бути виготовлен а та поставлена позивачем ві дповідачу, є орієнтовною, тод і як дійсна кількість продук ції та її асортимент, яку має виготовити та поставити по зивач, залежить від фактични х потреб відповідача, про що т ой сповіщає постачальника шл яхом направлення заявок. Як в казував відповідач, за поста влену згідно його заявок про дукцію він розрахувався із п озивачем у повному обсязі і н авіть надлишково сплатив пе редоплату за майбутні постав ки у розмірі 179 250,00 грн. Продукці ї від позивача на зазначену с уму відповідач не отримував.

Рішенням господарськ ого суду м. Києва від 30.09.2010р. у спр аві № 6/377 (суддя - Ковтун С.А.), за лишеним без змін постановою Київського апеляційного гос подарського суду від 08.02.2011р. (ко легія суддів у складі: голову ючий суддя - Моторний О.А., су дді: Кошіль В.В., Шапран В.В. (доп овідач), у задоволенні позову відмовлено повністю.

Свої висновки суди пе ршого та другого рівнів у спр аві № 6 /377 умотивували тим, що за умовами договору та специфі кації №1 до нього сторони пере дбачили лише орієнтовний обс яг продукції, яка мала бути ви готовлена та поставлена поз ивачем відповідачу. Утім, від повідно до заявок на поставк у продукції позивач виготов ив та передав відповідачу у в ласність продукцію на суму 54 1 604, 40 грн. а той у свою чергу прий няв та повністю оплатив її ва ртість. У зв' язку з цим, вваж али суд першої та апеляційно ї інстанцій, позивач не довів виникнення у відповідача об ов' язку прийняти виготовле ну позивачем продукцію в обс язі, яка вказана у специфіка ції № 1 до договору, оскільки заявок на її виготовлення в ідповідач позивачу не подава в. Суд апеляційної інстанції , переглядаючи справу № 6/377 у по вному обсязі на підставі апе ляційної скарги ТОВ «Київгум а», додатково встановив, що виготовлення та поставка поз ивачем продукції на суму 541 604, 40 грн. у травні та червні 2009р. в ідбувалася на підставі сфор мованих відповідачем заяво к, датованих червнем та листо падом 2009р. відповідно.

Постановою Вищого го сподарського суду України ві д 12.04.2011р. №6/377 (колегія суддів у скл аді: головуючий суддя - Дроб отова Т.Б., судді: Волковицька Н.О., Рогач Л.І.) судові акти у да ній справі скасовані, справу направлено на новий розгляд до господарського суду м. Киє ва.

Скасовуючи рішення с удів попередніх інстанцій, с удова колегія Вищого господа рського суду України вказал а на допущені судами порушен ня норм матеріального та пр оцесуального права та зазна чила на залишення ними поз а увагою істотних обставин справи щодо дійсного розмір у узгодженої сторонами варто сті товару відповідно до всі х здійснених заявок та з урах уванням поставки продукції у травні 2009р. за відсутності в м атеріалах справи заявки з ві дповідною датою, порядку та с троків здійснення поставки, існування чи відсутності у в ідповідача цивільного обов' язку прийняти та оплатити то вар за заявкою від 18.11.2009р., обста вини справи щодо виконання в ідповідачем цього обов' язк у (якщо він виник) відповідно д о наявних у матеріалах справ и доказів, а також щодо додерж ання самим позивачем умов до говору в частині належності виконання відповідної заявк и.

Ухвалою господарсько го суду м. Києва від 22.04.2011р. (суддя - Балац С.В.) справу прийнято до провадження та присвоєно їй №6/377-45/113.

Під час нового розгля ду справи, позивач у своїй пис ьмових поясненнях вказував, що у специфікації №1 до догово ру сторони погодили мінімаль ний розмір продукції, яка має бути виготовлена та поставл ена відповідачу у строк до 15.07.2 009р. За поясненнями позивача, в ін належним чином виконав вз яті на себе зобов' язання і у визначений за домовленістю сторін строк виготовив повни й обсяг продукції, яка передб ачалася специфікацією, та ма ла бути поставлена відповіда чу. Однак, зазначав позивач, ві дповідач у порушення умов до говору вивіз зі складу позив ача лише частину продукції н а загальну суму 541 604,40 грн., тоді я к інша готова до передачі пр одукція - на суму 399 987,00 грн., про що покупець був повідомлени й належним чином, залишилася на складі постачальника нев ибраною покупцем.

Відповідач доводи по зивача спростовував тим, що о тримана у позивача за видатк овими накладними №2181/ГП від 26.05.2 009р., №2262/ГП від 29.05.2009р. №3007/ГП від 05.06.2009р ., №3008/ГП від 19.06.2009р. продукція на з агальну суму 541 604,40 грн. була виг отовлена на підставі шести, а не двох, як вказував позивач , попередньо направлених за явок. За поясненнями відпові дача, твердження постачальни ка про направлення покупце м лише двох заявок - від 18.0 6.2009р. та від 18.11.2009р. не відповідаю ть дійсності, адже насправді ТОВ «Солстрой» направило на адресу ТОВ «Київгума» заявк и про поставку продукції: на 26.05.2009р., на 29.05.2009р., на 05.06.2009р. та на 19.06.2 009р., всього на загальну суму 541 6 04,40 грн., зазначивши асортимент та кількість бажаної продук ції у цих заявках. На підтверд ження своїх доводів під час н ового розгляду справи відпов ідач надав господарському су ду копії цих заявок.

Втім, позивач направлення й ому заявок інших ніж ті, що с формовані 18.06.2009р. та 18.11.2009р. запер ечив, вказавши, що на існуванн я цих заявок відповідач поси лався лише після скасування Вищим господарським судом У країни постановлених по спра ві №6/377 судових актів, тоді як ї х вручення позивачу не довів .

Рішенням господарського с уду м. Києва від 14.07.2011р. у справі № 6/377-45/113 (суддя - Балац С.В.) позов з адоволено повністю, зобов' я зано ТОВ «Солстрой» прийняти продукцію на суму 399 987,00 грн. зі с кладу ТОВ «Київгума», стягну то із ТОВ «Солстрой» на корис ть ТОВ «Київгума» 399 987,00 грн. бор гу.

Задовольняючи позовн і вимоги у повному обсязі, міс цевий господарський суд вихо див з того, що для визначення п редмету договору та обсягу з амовленої відповідачем у поз ивача продукції необхідно зд ійснити тлумачення умов дого вору відповідно до ст.637 ЦК Укр аїни.

Надаючи оцінку правовій пр ироді укладеного між сторона ми договору та зобовязань, я кі виникають на його підста ві, суд першої інстанції прий шов до висновку, що укладений договір є змішаним, і, відпові дно, до правовідносин між сто ронами, що з нього виникають, м ають застосовуватися положе ння актів цивільного законод авства про договори, елемент и яких містяться у змішаному договорі, а саме: положення пр о договір підряду та положен ня про договір поставки.

За висновками місцев ого господарського суду, бук вальне значення слів і понят ь у договорі, а також загально прийняте у відповідній сфері відносин значення терміну « орієнтовний обсяг постачанн я» не дає змоги з' ясувати як ий саме обсяг поставки був по годжений сторонами за догово ром, оскільки цей термін може означати як те, що обсяг поста вки міг бути меншим погоджен их у специфікації показників , так і те, що він міг бути більш им.

З огляду на зазначене , виходячи з порівняння відпо відної частини правочину зі змістом інших його частин, ус ім його змістом та намірами с торін, що його уклали, суд перш ої інстанції вказав, що за змі стом п.п. 4.1, 4.4 договору його варт ість пов' язана із сумою поп ередньої оплати, яка обрахов ується від загальної кількос ті товару, визначеного у спец ифікації до договору, тоді як визначений сторонами, як ор ієнтовний, обсяг постачання відповідно до примітки у спе цифікації повинен був бути п оставлений до 15.07.2009р. (з правом з міни таких умов поставки).

Встановивши, що сторони інш их умов поставки не погоджув али, господарський суд дійшо в висновку, що сторони зобов' язані керуватися умовами пос тавки, визначеними в укладен ому між ними договорі і специ фікації до нього.

До того ж виходячи з т ривалості процесу виробницт ва продукції, яка мала постав лятися, тривалістю 58 днів, міс цевий господарський суд дійш ов до висновку, що позивач п равомірно приступив до викон ання замовлення після підпис ання сторонами договору, пог одження ними загальної кільк ості та асортименту продукці ї. Місцевий господарський су д прийшов до переконання, що передбачена умовами догово ру заявка відповідача, з огл яду на умови договору, є лиш е заявкою на поставку зі скла ду продавця (позивача) вже виг отовленої продукції.

Водночас, суд першої і нстанції відхилив посилання відповідача на додатково на дані тим суду для приєднання до матеріалів справи копії з аявок (без номера і дати) в адр есу позивача з проханням пос тавити товар 26.05.2009р., 29.05.2009р., 05.06.2009р. т а 19.06.2009р., пославшись на відсту тність доказів виставлення цих заявок позивачу по справ і.

Зваживши на ту обстав ину, що згідно специфікації з агальна вартість продукції, яка мала бути виготовлена за договором, складала 1 119 000,00 грн. , а відповідач отримав та опла тив продукцію на меншу суму, місцевий господарський суд в изнав обґрунтованими та задо вольнив позовні вимоги ТОВ « Київгума» у повному обсязі з аявлених вимог, зобов' язавш и відповідача прийняти виго товлену продукцію на суму 399 987 ,00 грн. та сплатити її вартість на користь позивача.

Не погоджуючись із мо тивами та висновками місцев ого господарського суду від повідач у липні 2011р. звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляц ійною скаргою, в якій просив р ішення господарського суду м . Києва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 с касувати та прийняти новий с удовий акт про відмову у задо воленні позовних вимог ТОВ « Київгума».

Апеляційна скарга ум отивована порушенням судом п ершої інстанції норм процес уального права у частині нев ірної оцінки доказів по спра ві, надання переваги доказам позивача перед доказами, над аними відповідачем, тлумаче нням умов договору, а також з алишенням поза увагою тієї о бставини, що відповідач пов ністю оплатив замовлену ним та поставлену позивачем пр одукцію, тоді як позивач не в иконав своїх зобов' язань і не поставив попередньо оплач ену покупцем продукцію варт істю 179 250 грн., внаслідок чого у п окупця виникли підстави ви магати повернення за направл еною ним у березні 2011р вимогою надлишково сплаченої суми.

Утім, ухвалою Київськ ого апеляційного господарсь кого суду від 09.08.2011р. №6/377-45/113 (колег ія суддів у складі: головуючи й суддя - Шипко В.В., Борисенк о І.В., Ільєнок Т.В.) апеляційну с каргу з доданими до неї докум ентами повернуто ТОВ «Солстр ой» без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.97 ГПК України, зазначив ши при цьому, що повернення ос обі її апеляційної скарги не перешкоджає повторному звер ненню з нею до апеляційного г осподарського суду у загальн ому порядку після усунення в казаних в ухвалі недоліків.

Сплативши державне м ито за подачу апеляційної ск арги у встановленому законом порядку і розмірі, у серпні 2011р . відповідач, ТОВ «Солстрой», в друге звернувся до Київськог о апеляційного господарсько го суду з апеляційною скарго ю, в якій просив рішення госпо дарського суду м. Києва від 14.07. 2011р. у справі №6/377-45/113 скасувати та прийняти новий судовий акт п ро відмову у задоволенні поз овних вимог ТОВ «Київгума».

Разом із апеляційною скаргою ТОВ «Солстрой» пода ло клопотання про відновленн я строку на апеляційне оскар ження судового рішення по да ній справі.

Ухвалою Київського а пеляційного господарського суду від 08.09.2011р. №6/377-45/113 (колегія су ддів у складі: головуючий суд дя - Кропивна Л.В. (доповідач) , судді: Поляк О.І., Калатай Н.Ф.) в ідновлено пропущений строк н а подання апеляційної скарги , апеляційну скаргу прийнято до провадження, судовий розг ляд справи призначено на 28.09.2011р .

Розпорядженням секре таря судової палати з розгля ду справ між господарюючими суб' єктами Київського апел яційного господарського суд у від 28.09.2011р. №01-23/3/2 у зв' язку із за йнятістю судді Калатай Н.Ф. у і ншому судовому процесі здійс нено заміну у складі колегії суддів по даній справі на нас тупний: головуючий суддя - К ропивна Л.В. (доповідач), судді : Поляк О.І., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 28.09.2011р. у зазначеному складі суду розгляд апеляційної ска рги у справі №6/377-45/113 за клопотан ням відповідача відкладався до 10.10.2011р.

Розпорядженням секретаря судової палати з розгляду сп рав між господарюючими суб' єктами Київського апеляційн ого господарського суду від 10.10.2011р. у зв' язку із зайнятістю судді Буравльова С.І. у іншому судовому процесі здійснено заміну у складі колегії судд ів по даній справі на наступн ий: головуючий суддя - Кропи вна Л.В. (доповідач), судді: Поля к О.І., Рудченко С.Г.

Ухвалою Київського а пеляційного господарського суду у зазначеному складі су ду розгляд апеляційної скарг и відкладався до 02.11.2011р. у зв' я зку із задоволенням клопотан ня ТОВ «Солстрой».

У призначене судове з асідання від 02.11.2011р. з' явилися представники обох сторін, як і надали суду апеляційної ін станції долучені до справи д одаткові письмові поясненн я своїх доводів та заперечен ь.

У своїх поясненнях суду ап еляційної інстанції, апелянт наголошував на тій обстави ні, що до спірних правовіднос ин підлягає застосуванню та кож Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за дер жавні кошти, яке затверджен е постановою Кабінету Мініст рів України від 17.10.2008р. № 921, адже о плата продукції, яку замов ляв покупець, здійснюється за рахунок бюджетних кошт ів , що передбачені на реконс трукцію НСК «Олімпійський» , і у межах реального фінансу вання . На думку представни ків відповідача, слід врах увати , що за умовами догово ру, його вартість визначає ться сумарною вартістю пер еданої продукції протягом усього терміну його дії, тод і як обсяг, асортимент та стр оки поставки - визначаються виключно на підставі заявок покупця. Саме по собі виго товлення постачальником продукції , на яку не було подано заявки покупцем , не створює у останнього об ов' язку з її прийняття та оп лати.

Позивач просив рішення су ду першої інстанції залишити без змін ,а апеляційну скарг у без задоволення.

Розглянувши доводи а пеляційної скарги, перевірив ши матеріали справи, досліди вши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фак тичних обставин справи прави льність застосування судом п ершої інстанції норм чинного законодавства, Київський ап еляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задово ленню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господ арський суд не зв' язаний до водами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґру нтованість рішення місцевог о господарського суду у повн ому обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судо м та підтверджується наявним у матеріалах справи повідом ленням від 15.05.2009р. №2412/0/2-0 ( а.с. 14, т. 1 ) , рішенням тендерного коміт ету АТ ХК «Київміськбуд» від 28.04.2009р. ТОВ «Київгума» визначен о переможцем конкурсу по виг отовленню та постачанню елем ентів гумових для монтування ЗБВ «Складка» нижнього ярус у трибуни НАС «Олімпійський» (згідно технічного завдання конкурсної та проектної док ументації).

У повідомленні , окрім іншог о, АТ ХК «Київміськбуд» проп онувало ТОВ «Київгума» найбл ижчим часом укласти договір із ТОВ «Солстрой» на виготов лення та постачання гумових виробів. При цьому, у повідомл енні зазначалося , що кількіс ть виробів буде визначена по фактичній потребі субпідряд ною організацією, тобто ТОВ « Солстрой».

18.05.2009р. між Товариством з обмеженою відповідальніст ю «Київгума», як продавцем, та Товариством з обмеженою від повідальністю «Солстрой», як покупцем, був укладений дого вір №1307 (а.с.15-17, т.1), за умовами яког о продавець зобов' язувався протягом терміну дії догово ру , а саме до 31.12.2009 р.- (п. 10.1 догов ору ) поставляти, а покупець - приймати та оплачувати гумо ві вироби (продукцію) для вико нання робіт на реконструкції Національного спортивного к омплексу «Олімпійський», за адресою: 03150, м. Київ, Печерський район, вул. Червоноармійська , 55, у порядку та умовах, визначе них даним договором (п.1.1 догов ору).

Відповідно до п.1.2 дого вору найменування, одиниця в иміру, ціна за одиницю продук ції, строки поставки, орієнто вний обсяг постачання визнач аються специфікацією, яка є н евід' ємною частиною догово ру.

Того ж дня, 18.05.2009р., сторо ни підписали специфікацію №1 до договору (а.с.18, т.1), в якій виз начили загальну кількість пр одукції за договором - прок ладки - 10 000 шт. по 25,00 грн. та смуг и - 35 000 шт. по 19,50 грн., а також заг альну вартість цієї продукці ї у розмірі 1 119 000,00 грн.

У специфікації сторо нами узгоджено, що поставка п родукції здійснюватиметься окремими партіями, відповід но до поданих покупцем та пог оджених продавцем заявок на поставку продукції. У заявка х повинні вказуватися кількі сть та асортимент продукції на кожну окрему партію.

Вказаний у специфікації о бсяг поставки - прокладки у кількості 10 000шт та смуги у кі лькості 35 000 м. пог. загальною ва ртістю 1 119 000 грн., відповідач вважає орієнтовним обсягом та вартістю договору, зазнач аючи на те, що у дійсності обся ги поставок, асортимент та ва ртість договору перебувають у безпосередній залежності виключно від направлених від повідачем заявок на поставку . У цьому зв' язку виготовл ення позивачем продукції , н а яку відсутня заявка на пост авку, відповідач не розціню є як обставину, з настанням як ої у нього виникає обов' язо к прийняти виготовлену поста чальником продукцію та опл ати її вартість.

Як з' ясовано апеляційним судом, спір між сторонами ви ник на підставі помилковог о уявлення відповідача про момент, з якого договір пос тавки слід визнати укладени м.

Так на думку відповідача , умова договору поставки що до кількості товару , може в важатися узгодженою сторон ами лише у разі направлення покупцем постачальнику з аявки на поставку товару із в изначенням у ній асортимент у, кількості та строків поста вки та схвалення її постачал ьником у рахунках-фактурах.

Натомість позивач вважає , що умови щодо кількості т овару повністю узгоджені с торонами у момент укладення договору поставки та підпи сання специфікації, у якій на ведена кількість товару , яка має бути поставлена.

З такою думкою позивача слі д погодитися з наступних мот ивів.

Саме по собі встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення кількос ті товару не може свідчити п ро його укладення, якщо такий порядок включає в себе необ хідність у подальшому вчин ення певних дії сторін( на правлення заявок , інші погод ження, направлення рахунків, тощо) , однак такі дії не в чинялися.

У разі, якщо такі дії не вчин ені , кількість товару не мож е вважатися узгодженою, а до говір , відповідно, - укладени м.

У спірних правовідносинах сторони письмово встанови ли строки поставки - “до 15.07.2009р . , якщо інше не буде додатково визначено договором”, узг одили кількість , ціну та асортимент товару : “прокл адки - 10 000 шт. по 25,00 грн. та смуги - 35 000 шт. по 19,50 грн., а також зага льну вартість цієї продукції у розмірі 1 119 000,00 грн.»( а.с 18, т.1)

Поряд з цим, за умовами дог овору , викладеними у п. 10.1. та 6.3. та 9.1. , сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12. 2009р. , за умов виконанн я сторонами всіх зобов' яз ань за договором; будь-які з міни та доповнення до даного договору будуть дійсними, якщо вони здійснені у письмо вій формі та підписані стор онами ; у випадку порушенн я продавцем термінів постач ання продукції, визначених цим Договором та додатками д о нього - він сплачує покупце ві пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка дія ла на момент прострочення п остачання за кожен день прос трочення від вартості непо ставленої продукції.

Відповідач не врахував, щ о специфікація є невід' є мною складовою частиною дог овору і разом з ним визначає зміст договору , тобто ті умо ви (пункти) , виконання яких є обов' язком для сторін . Б ільше того, у відповідності до розділу 4 договору сторо ни узгодили , що вартість даного договору визначаєтьс я сумарною вартістю передано ї за договором продукції про тягом усього терміну його ді ї, а поставка здійснюєтьс я на умовах передоплати у розмірі 10 % вартості продук ції відповідно до специфікац ії, як невід' ємної частини цього договору. Інші 90% варто сті продукції покупець , як пе редбачено, повинен сплатити протягом 20 календарних днів з дня отримання відповідної п артії продукції ( п. 4.1 та п. 4.4. Договору ).

На підставі встановлених обставин судова колегія ві дхиляє доводи апелянта про те, що укладений договір від носить кількість товару , як ий має поставлятися, виклю чно на розсуд покупця ,у зв' язку з чим постачальник м ає обов' язок передати тов ар покупцю, який не обмеже ний у визначенні бажаної кіл ькості товару , в абсолютно будь-якій кількості .

Судова колегія також зверт ає увагу на те, що у відповідн ості до п. 16) ст. 2 затвердженог о Постановою Кабінету Мін істрів України від 17 жовтня 200 8 р. № 921 Положення про закупівл ю товарів, робіт і послуг за де ржавні кошти (далі - Положення ) «предметом закупівлі є в изначені замовником у т.ч. з а обсягом, номенклатурою або місцем поставки товару (вико нання робіт, надання послуг) т овари, роботи чи послуги, на як і в межах єдиної процедури за купівлі дозволяється подава ти тендерні пропозиції або п ропозиції, внесені на перего ворах при застосуванні проце дури закупівлі в одного учас ника». При цьому за змістом п. 5 Положення воно «засто совується до всіх закупівел ь товарів, робіт і послуг, що п овністю або частково здійсню ються за рахунок державних к оштів, за умови, що вартість за купівлі товару (товарів), посл уги (послуг) становить не менш е ніж 100 тис. гривень, а робіт - 300 т ис. гривень». Згідно з п. 38 Поло ження - «тендерна документац ія повинна містити: інформац ію про характер і необхідні т ехнічні та якісні характерис тики предмета закупівлі, у то му числі: відповідну технічн у специфікацію, плани, кресле ння, малюнки, описи предмета з акупівлі, кількість товару , місце, де повинні бути викон ані роботи чи надані послуги ; додаткові послуги, які пови нні бути надані; строки пос тавки товарів».

З наявного у матеріалах сп рави листа від 29.05.09р. № 023/160 , нап равленого ТОВ “Київгума” факсом головному інженер у ТОВ “Солстрой” у відпові дь на лист № 79 від 28.05.2009 р.( а.с 125,т . 2) , вбачається , що вигото влення трьох гумових формо вих прокладок здійснювало ся постачальником на підста ві креслень у відповідності до наданих покупцем ескі зів .

Зі змісту цього листа та кож випливає , що постачальн ик виготовив у відповіднос ті до креслень за ескізами замовника (відповідача ) пр окладки И 2015.00 та И 2017.00 у кількос ті відповідно 580 шт. та 540 шт. (к рім тих , які були передані р аніше для випробування ).

У відповідь на лист від 29.05.09р . № 023/160 ТОВ “Солстрой” 01.06.2009р. о 9.11 год. повідомило факсом п остачальника про незмінніс ть домовленостей щодо обсяг ів та номенклатури гумових формових виробів, крім прок ладки И 2015 , у якій визначений раніше отвір діаметром 40 мм слід змінити на діаметр 24 мм . Крім цього , покупець запев нив постачальника про готов ність прийняти на склад 02.06.2009р . виготовлені прокладки И 201 5.00 та И 2017.00 у кількості відпові дно 580 шт. та 540 шт. (крім тих , як і були передані раніше для в ипробування ).

В силу ч. 1 ст. 266 Господарськ ого кодексу України до пред мету поставки , серед іншого, відносяться визначені род овими ознаками продукція, в ироби з найменуванням, зазн аченим у стандартах, техніч них умовах , документації до зразків (еталонів) , прейскур антах чи товарознавчих довід никах.

Зважаючи на те, що вигото влення продукції здійснюва лося позивачем на підставі креслень за ескізами зам овника (відповідача ) , доводи відповідача з приводу того , що про асортимент проду кції та обсяги поставки по стачальник міг дізнаватися лише після отримання заявк и покупця є неспроможними і тому підлягають відхиленн ю .

З матеріалів справи випли ває , що на виконання умов дог овору поставки 22.05.2009р. покупце м на підставі платіжного до ручення № 501 перерахован о на розрахунковий рахунок постачальника 400 000 грн., що ви знається обома сторонами.

Наступні платежі здійснен і відповідачем у такому поря дку :

27.08.2009 р. - 141 604 грн. згідно платі жного доручення № 1086,

10.09.2009р. - 0,40 грн. згідно плат іжного доручення № 1275 ,

16.09.2009 р. - 179 250 грн. - згідно плат іжного доручення № 1325.

Зарахування на розрахунко вий рахунок постачальника загалом 720 854 ,40 грн. не запереч ується позивачем і підтверд жується поданою ним банківс ькою випискою.

Поряд з цим, обома сторона ми визнається , що на підста ві накладних відповіда чем вибрано:

26.05.2009 р. прокладок у кількост і 220 шт, смуги - 1000 м. п. , загальною вартістю 30 000грн. ( а. с. 58, 59 , т.2 )

29.05.2009р. - прокладки у кілько сті 850 шт. , смуги - 2477 м.п. , зага льною вартістю 83 461,8 грн. ( а.с. 61,62, т. 2 ),

05.06.2009р. - смуги 12200 м.п. вартістю 285 480 грн. ( а.с. 64,65, т 2) ,

19.06.2009 р. - прокладки 3906 шт. , сму ги 1089 м.п. , загальною вартістю 1 42 662,6 грн. Ця продукція оплачен а відповідачем на суму 541 604,40 гр н. повністю.

Як випливає з матеріалів сп рави та підтверджується ак тами здачі готової продукці ї на склад постачальника ( а.с 83-108, т. 1) , станом на 15.07.2009 р. по стачальник виготовив повни й обсяг передбаченої специф ікацією продукції.

У відповідності до умов до говору ( п. 3.3.договору) та діл ової практики, яка склалася м іж сторонами, покупець зді йснював вибірку виготовлен ої постачальником продукц ії зі складу останнього са мовивозом.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 664 ЦК України обов'язок продавця передат и товар покупцеві вважаєть ся виконаним у момент: надан ня товару в розпорядження по купця, якщо товар має бути пер еданий покупцеві за місцезна ходженням товару... Товар вв ажається наданим у розпорядж ення покупця, якщо у строк, вст ановлений договором, він гот овий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готов ий до передання товар повине н бути відповідним чином іде нтифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом мар кування.

Як випливає з матеріалів сп рави, листом від 27.08.2009р. № 01 пр-85 позивач повідомив постачал ьника про виготовлення усь ого обсягу передбаченої с пецифікацією продукції і з азначав ,що на складі поста чальника знаходяться 5024 шт. прокладки формовою та 18 234 м.п . смужки, у зв' язку із цим пр осив покупця надіслати на а дресу постачальника довірен ість та організувати виборк у продукції на складі оста ннього 1-3 вересня 2009р. Одночас но постачальник вказував на заборгованість покупця в оплаті переданої йому продукції за накладною № 3008/г п від 19.06.09р. у розмірі 141 604 грн.,40 ко п. ( а.с. 24, т. 2) .

Сплата відповідачем 27.08.2009 р. - 141 604 грн. згідно платіжного доручення № 1086, та 10.09.2009р. - 0,40 гр н. згідно платіжного дору чення № 1275 свідчить про отрим ання покупцем листа поста чальника .

Наявність на складі постач альника виготовленої проду кції вартістю 399 987,00 фактично підтверджується відпові дачем.

Так у своїх додаткових по ясненнях господарському суд у представники відповіда ча звертали увагу господарс ького суду на ту обставину, щ о перерахувавши 16.09.2009р. пост ачальнику 179 250 грн. , покупець направив 18.11.2009 р. постачальн ику заявку про отримання ч ергової партії гумових виро бів, але ТОВ “Київгума” відм овлялося задовольнити вказ ану заявку, мотивуючи це тим, що кошти направлені платіжн им дорученням , були зарахов ані в оплату за вироблену ра ніше продукцію, а тому напо лягало на перерахуванні кош тів у розмірі 399 987 грн. та отри манні гумових виробів , на по ставку яких ТОВ “Солстрой” заявки не направляло. Однак, працівники ТОВ “Солстрой” в ідмовилися від отримання пр одукції не передбаченої зая вкою від 18.11.2009р. , і тому продук ція, зазначена у цій заявці , з алишилася не отриманою з тих мотивів , що на складі ТОВ “ Київгума” нав' язувалася т акож інша продукція ,яка не була передбачена заявкою ( а .с . 85-88, т. 2).

Судовою колегією встановл ено , що за заявкою від 18.11.200 9 р. , направленої факсом о 12.00 ць ого ж дня позивачу , відповід ач просив виконати поставк у гумових виробів : прокладок у кількості 426 та смуг 1500 м.п.

У подальшому, 15.03.2011 р. , відпов ідач направив на адресу по зивача претензію № 1-133 , у якій , спираючись на прийняті су дами першого та другого рівн я рішення у справі № 6/377 , які набрали законної сили, прос ило повернути отримані пос тачальником кошти у розмір і 179 250 грн. як неосвоєні. Водно час, відповідач відхиляв в имоги позивача стосовно при дбання ТОВ “Солстрой” проду кції з тих мотивів , що вона н епотрібна для будівництва Н СК “Олімпійський” ,а догові р поставки був укладений д о часу затвердження проектн о-кошторисної документації на спорудження об' єкту зг ідно діючого законодавства . По затвердженню проектно-ко шторисної документації нео бхідність постачання проду кції на будівництво , вказув ав відповідач, була визнана непотрібною (а.с. 11-12 , т. 2).

Судовою колегією встановл ено , що будь-яких змін до д оговору поставки та його ум ов сторони не вносили, отже , й ого умови залишалися незмін ними .

Згідно ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для в иконання сторонами.

За змістом ч. 1 ст. 670 ЦК Украї ни покупець має право відм овитися від передання товар у та його оплати , а якщо він оплачений, - вимагати поверне ння сплаченої за нього грошо вої суми, якщо йому передано меншу кількість товару, ніж це встановлено договором куп івлі-продажу.

У відповідності до ч. 1 ст. 672 ЦК України закон надає прав о покупцеві відмовитися від прийняття товару та йог о оплати, а якщо він вже оплач ений - вимагати повернення сплаченої за нього грошово ї суми , якщо продавцем пере дано товар в асортименті , що не відповідає умовам догов ору.

Вказані відповідачем прич ини відмови від отримання в иготовленої продукції (товар у) суперечать вимогам ст.ст. 6 70 , 672 ЦК України та умовам догов ору і тому не впливають на д ійсні права та обов' язки ст орін у спірних правовідносин ах.

З огляду на викладене суд ова колегія встановила , що оскільки товар наданий у роз порядження покупця , але по купець неправомірно відмов ився його прийняти та опл атити , продавець в силу ч. 4 ст. 692 ЦК України вправі ви магати оплати товару , але не наділений правом вимагат и прийняття товару покупцем .

За таких обставин справи з адоволення місцевим господа рським судом вимоги про зо бов' язання відповідача пр ийняти виготовлену продукц ію , яка знаходиться на скла ді постачальника , відповіда є асортименту , кількості, т а ціні , що визначені договор ом , суперечить закону , от же рішення суду першої інст анції , яким у цій частині в имог позов задоволено, - підл ягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні цих вимог. Від повідно , апеляційна скарга у цій частині вимог є обґрун тованою і підлягає задоволен ню.

В решті задоволених вимог оскаржений судовий акт по справі № 6/377 - 45/113 відповідає закону , відтак підстави д ля його скасування та задо волення апеляційної скарг и - відсутні.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції вирішу вав спір з перевищенням стр оків , визначених у ст. 69 ЦК Ук раїни, а тому , на думку апелян та, підлягає скасуванню , с уд апеляційної інстанції від хиляє з тих мотивів, що за змі стом ст. 104 ГПК розгляд госпо дарським судом спору з пере вищенням двох місячного стр оку , не є підставою для скасу вання судового рішення.

У зв' язку з викладеним су д апеляційної інстанції вваж ає, що позовні вимоги підляга ли частковому задоволенню, а судові витрати за розгляд с прави у суді першої інстанці ї, - покладенню на сторони про порційно задоволеним вимога м. У зв' язку з цим суд апеляці йної інстанції здійснив нови й розподіл судових витрат, по клавши державне мито за не майнову вимогу - зобов' яза ння відповідача прийняти пр одукцію на суму 399 987,00 грн. - на по зивача у справі, а державне м ито за вимогу майнового хар актеру - на відповідача у сп раві. Аналогічним чином , пр опорційно задоволеним вимо гам, згідно із ст. 49 ГПК Украї ни розподіляються витрат и на інформаційно-технічне забезпечення судового проц есу.

Державне мито у розмірі 42,50 грн. за розгляд справи у апе ляційній інстанції поклада ється на позивача у справі і за його рахунок повертаєтьс я апелянту. Інше сплачене де ржавне мито, сплачене апелян том, відноситься на нього.

Керуючись ст.ст. 12, 33, 34, 43, 49 , 99, 101, 103-105 Господарського процес уального кодексу України, Ки ївський апеляційний господа рський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Солстрой» на рішен ня господарського суду м. Киє ва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 задо вольнити частково.

2. Скасувати рішення го сподарського суду м. Києва ві д 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 у частині задоволення позовних вимог про зобов' язання Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Солстрой» прийняти проду кцію на суму 399 987,00 грн. зі складу Товариства з обмеженою відп овідальністю «Київгума».

Прийняти у цій частин і вимог нове рішення, яким у їх задоволенні відмовити.

3. В іншій частині вимог - рішення господарського су ду м. Києва від 14.07.2011р. у справі №6 /377-45/113 залишити без змін, а апеля ційну скаргу - без задоволе ння.

4. Здійснити по справі новий розподіл судових ви трат.

Стягнути із То вариства з обмеженою відпові дальністю «Солстрой» (02140, м. Ки їв, вул. Гмирі, 1-А, код ЄДРПОУ 30210582 ) на користь Товариства з обме женою відповідальністю «Киї вгума» (03039, м. Київ, проспект 40-рі ччя Жовтня, 6, код ЄДРПОУ 35115248) дер жавне мито у розмірі 3 999,87 грн. та витрати на інформаційно-тех нічне забезпечення у розмірі 231,09 грн.

5. Стягнути із Товарист ва з обмеженою відповідальні стю «Київгума» (03039, м. Київ, прос пект 40-річчя Жовтня, 6, код ЄДРПО У 35115248) на користь Товариства з о бмеженою відповідальністю « Солстрой» (02140, м. Київ, вул. Гмирі , 1-А, код ЄДРПОУ 30210582) державне мит о за розгляд справи у суді апе ляційної інстанції у розмір і 42,50 грн.

6. Доручити місцевому г осподарському суду видати ві дповідні накази.

7. Матеріали справи №6/377 -45/113 повернути до місцевого гос подарського суду.

Постанова набирає за конної сили з дня її прийнятт я та може бути оскаржена у кас аційному порядку протягом 20 д нів.

Головуючий суддя

Судді