Постанова

від 04.10.2011 по справі 1-20-11

УМАНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №:1-20-11

П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

04.10.2011 Уманський міськрайонний суд Черкаської області

в складі: головуючого судді Маринчука М.П.

при секретарі Дехканбаєвій О.О.

з участю прокурора Коропа С.В.

адвокатаОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Умань кримінальну справу про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Червоні Поди, Криворізького району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, розлученого, інваліда ІІІ групи, нагородженого відзнакою Президента України медаллю «Захиснику вітчизни »та медаллю «За заслуги »ІІІ-го ступеня, має на утриманні малолітню дитину, працюючого арбітражним керуючим, проживаючого в АДРЕСА_1 раніше не судимий, -

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, -

У С Т А Н О В И В :

Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, на підставі ліцензії державного департаменту з питань банкрутства України серії АВ №397163 від 28 травня 2008 року являючись арбітражним керуючим ( розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор ), а у відповідності до ухвали Господарського суду Черкаської області по справі №776/8-10-01-14 від 16 липня 2008 року будучи призначеним ліквідатором банкрута ВАТ «Рижаський цукровий завод », юридична та фактична адреса: Черкаська область, Уманський район, с. Колодисте, вул. Заводська,1, у звязку з чим та відповідно до Закону України « Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом »№ 2343-ХІІ із змінами та доповненнями, маючи повноваження по організації здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпеченню задоволення визнаних судом вимог кредиторів у встановленому Законом порядку, скликати збори і комітет кредиторів та брати в них участь з правом дорадчого голосу, звертатися до господарського суду у випадках, передбачених Законом, отримувати винагороду в розмірі та порядку, передбачених Законом, залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їх діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено Законом чи угодою з кредиторами, запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, обєднань, а від громадян за їх згодою, отримувати з державного реєстру, застав інформацію про майно боржника, яке є предметом застави, подавати до господарського суду заяву про дострокове припинення своїх обовязків, виконувати інші дії відповідно до Закону, та будучи зобовязаним здійснювати заходи щодо захисту майна боржника, аналізувати фінансову, господарську та інвестиційну діяльність боржника його становище на ринках, в порядку, установленому законодавством, надавати державному органу з питань банкрутства інформацію, необхідну для ведення Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, виконувати інші повноваження, передбачені Законом, діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів, тобто являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, протягом січня березня 2010 року вимагав від директора ГТ з ДВ «Іскра »ОСОБА_3 хабара в сумі 3000 доларів США за не оскаржене в судовому порядку договору №33 від 17.08.2006р. укладеного між ВАТ «Рижавський цукровий завод »та ГТ з ДВ «Іскра »та вчинення інших дій, щодо не перешкоджанню діяльності ГТ з ДВ «Іскра »по здійсненню господарських операцій з ВАТ «Рижавський цукровий завод ».

При цьому ОСОБА_2 створив умови, за яких директор ГТ з ДВ «Іскра »ОСОБА_3 був вимушений дати йому хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для прав та законних інтересів товариства, усвідомлюючи, що у разі незгоди на дачу хабара настануть наслідки у вигляді безпідставного оскарження ОСОБА_2 в судовому порядку договору №33 від 17.08.2006 року укладеного між ВАТ «Рижавський цукровий завод »та ГТ з ДВ «Іскра »та вчинення інших дій, щодо перешкоджанню діяльності ГТ з ДВ «Іскра »по здійсненню господарських операцій з ВАТ «Рижавський цукровий завод », та з метою їх запобігання вимушений був погодитись і дати йому хабара.

17 березня 2010 року близько 10 год. В адміністративному приміщенні ГТ з ДВ «Іскра », за адресою: м. Умань, вул. Чапаєва, 52, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_3 хабара в розмірі 2700 доларів США, які згідно офіційного курсу гривні України до долара США встановленого НБУ станом на 17.03.2010 року становлять 21519 грн., за не оскарження в судовому порядку договору №33 від 17.08.2006р. укладеного між ВАТ «Рижавський цукровий завод »та ГТ з ДВ «Іскра »та вчинення інших дій, щодо не перешкоджанню діяльності ГТ з ДВ «Іскра »по здійсненню господарських операцій з ВАТ «Рижавський цукровий завод », після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину.

Дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковано за ч.2 ст.368 КК України, як одержання хабара, тобто одержання службовою особою в будь - якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Як на досудовому слідстві, так і під час судового слідства, яке проведено в повному обсязі, підсудний свою вину визнав частково показавши, що ніякої взятки він ні від кого не вимагав, а гроші від ОСОБА_3 в сумі 2700 доларів США він дійсно одержав, але не як взятку, а як понесені ним особисто витрати на ведення подальшої ліквідаційної процедури, тому, що коштів для цього у банкрута не було, а без коштів таку процедуру провести немає можливості, просить справу повернути на дослідування.

ОСОБА_2 суду показав, що ухвалою Господарського суду Черкаської області від 16.07.2008 року по справі 776/8-10-01-14 його було призначено ліквідатором банкрута «Рижавський цукровий завод ».

До складу комітету кредиторів входили Уманська ОДПІ, ТОВ «Рижавський цукровий завод »в особі ОСОБА_4, ГТ з ДВ «Іскра »в особі ОСОБА_3

Коли він приступив до роботи по ліквідації банкрута «Рижавський цукровий завод »то в останнього на рахунку залишалось 60 тисяч гривень, які були використані на процедуру банкрутства про що було складено фінансовий звіт, який був затверджений Господарським судом.

Ці кошти були витрачені на процедуру по ліквідації банкрута до серпня 2009 року.

З серпня 2009 року він коштів для проведення ліквідаційної процедури і по сьогоднішній день ні від кого не отримував хоч і продовжував функції по ліквідації банкрута за свої кошти.

Кошти для цього повинні були виділяти або з продажу майна банкрута, або з фонду, створеного комітетом кредиторів, або це міг зробити любий кредитор.

За період з серпня 2009 року по 24.02.2010 року по процедурі банкрутства йому було заборговано суму витрат 17549 грн. 59 коп. Про що він перед комітетом кредиторів ставив питання про відшкодування йому цих витрат. Конкретно він питання обговорював з головою комітету кредиторів ОСОБА_4 та ОСОБА_3, як кредитором.

Вони погоджувались погасити вказану суму.

Потім ОСОБА_3 повідомив йому, що він знайшов кошти і зможе відшкодувати йому понесені витрати і для цього він повинен приїхати в м. Умань.

Коли він, 17.03.2010 року приїхав в м. Умань, то зустрівся з ОСОБА_3 у нього в кабінеті, де переговорили по питаннях, повязаних з ліквідацією ВАТ «Рижавський цукровий завод », а потім ОСОБА_3 у конверті вручив йому гроші сказавши, що там 2700 доларів США. Не перераховуючи їх він поклав конверт собі до барсетки. При виході з приміщення він був затриманий працівниками міліції.

Підсудний показав, що з 20.02.2010 року і по 08.04.2010 року він процедурою по ліквідації банкрута не займався, так як на це не мав юридичних повноважень, які йому були продовжені ухвалою Господарського суду лише 08.04.2010 року.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 16.09.2010 року був затверджений звіт про його роботу за період з 25.02.2010 року по 20.08.2010 року на суму 12055 грн. 75 коп.

Однак, вказані витрати були понесені починаючи з 08.04.2010 року, тобто після офіційного продовження процедури ліквідації та його повноважень, як ліквідатора банкрута. До цього його витрати складались за виконання функцій арбітражного керуючого, це збереження архіву, робота з кореспонденцією та інші послуги, які не повязані з обовязками ліквідатора банкрута.

Підсудний показав, що ніякої взятки він у ОСОБА_3 не вимагав, оскільки йому були винні гроші за ті витрати по ліквідації банкрута, які ним були понесені за власні кошти і які він вимагав компенсувати. Кошти необхідні були ще і для завершення ліквідаційної процедури.

Свідок ОСОБА_4 суду показав, що він на той час був головою комітету кредиторів.

У листопаді 2009 року він звертався до ОСОБА_3 і уклав умову про те, що свої борги він передасть ГТ з ДВ «Іскра »власником якого є ОСОБА_3 і «Іскра »стане головним кредитором ВАТ «Рижавський цукровий завод ».

Він зустрічався і з ОСОБА_2 і з ОСОБА_3, де обговорювали які кошти необхідні на процедуру ліквідації. Ця сума була 2,5 тисячі доларів США.

ОСОБА_2 на засіданні комітету кредиторів обґрунтовано звертався про надання коштів на виконання ліквідаційних робіт.

Мови про хабар не було і гроші, які взяв ОСОБА_2 у ОСОБА_3, не могли бути хабарем, оскільки питання фінансування процедури ліквідації банкрута обговорювались на комітеті кредиторів і за фінансовою допомогою ОСОБА_2 мав звертатися до ОСОБА_3

Свідок ОСОБА_3 суду показав, що він є директором ГТ «Іскра ». У ВАТ «Рижавський цукровий завод »ГТ «Іскра »викупило приміщення. Оскільки товариство «Рижавський цукровий завод »було банкрутом йшла процедура по його ліквідації. Літом було засідання комітету кредиторів на якому арбітражний керуючий ОСОБА_2 піднімав питання, що йому недостатньо коштів, щоб закінчити ліквідаційну процедуру.

Комітет кредиторів звернувся до нього, щоб він профінансував всі витрати, на що він відповів, що немає такої статті, щоб він фінансував всі витрати комітету кредиторів і по суті відмовив в цьому питанні.

ОСОБА_2 дзвонив йому декілька разів по телефону і говорив, що йому потрібно заплатити гроші.

Він ( ОСОБА_3 ) не уточнював які йому потрібно заплатити гроші.

Якщо комітет кредиторів вирішив це питання, то ОСОБА_2 правильно зробив, що звернувся до нього.

Процедура, рамки повноважень, які надав ОСОБА_2 комітет кредиторів не порушувались.

На його думку він дав ОСОБА_2 2700 доларів США, а той їх взяв можливо як допомогу для закриття справи.

Контрольний пакет акцій по ВАТ «Рижавський цукровий завод »був у ОСОБА_4, а з 15.03.2010 року контрольний пакет перейшов до фірми «Іскра », а 17.03.2010 року відбулися всі події.

Він до цих пір вважає, що процедура по ліквідації банкрута затягується, так як вже немає ні майна, ні грошей, нічого, а процедура йде до цих пір.

У нього склалось враження, що ОСОБА_2 вимагає у нього гроші, але потім, аналізуючи все це прийшов до висновку, що вимога його дійсно була обґрунтована.

Згідно з чинним законодавством відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладені в пунктах 1 і 2 примітки до ст..364 КК України.

Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або виконують такі обовязки за спеціальним повноваженням.

Організаційно-розпорядчі обовязки це обовязки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно господарські обовязки це обовязки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном ( установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо ).

Судом встановлено, що ухвалою Господарського суду Черкаської області від 16.07.2008 року ОСОБА_2, як арбітражний керуючий, був призначений на посаду ліквідатора банкрута ВАТ «Рижавський цукровий завод ». Цією ж ухвалою продовжено строк ліквідаційної процедури до 20.01.2009 року.

/ т.1 а. с. 63 /

Ухвалою цього ж суду від 27.01.2009 р. строк ліквідатора банкрута продовжено до 20.07.2009 року.

Аналогічною ухвалою Господарського суду від 18.08.2009 року строк повноважень арбітражного керуючого продовжено на час розгляду у судовому засіданні заявлених ним клопотань та розгляд справи відкладено на 03.09.2009 р.

Ухвалою господарського суду від 03.09.2009 р. строк повноважень ліквідатора банкрута продовжено до 20.02.2010р.

8 квітня 2010 року ухвалою Господарського суду Черкаської області, на підставі заяви з клопотанням кредиторів про продовження строку проведення ліквідаційної процедури боржника та повноважень арбітражного керуючого, продовжено строк завершення ліквідаційної процедури боржника ВАТ «Рижавський цукровий завод »та строк повноважень ліквідатора банкрута, арбітражного керуючого ОСОБА_2 до 20.08.2010 року.

Тобто, з 20.02.2010 року по 08.04.2010 року ОСОБА_2, як посадова особа- ліквідатор, своїх функцій по процедурі ліквідації банкрута не виконував, так як для цього не мав юридичних повноважень, які надає Господарський суд.

В цей період ОСОБА_2 виконував лише функції арбітражного керуючого ( збереження архіву, кореспонденція, участь у судових засіданнях, тощо ).

Вручення ОСОБА_3 ОСОБА_2 2700 доларів США відбулося 17.03.2010 року, тобто, в період коли ОСОБА_2 не виконував посадових функцій ліквідатора банкрута ВАТ «Рижавський цукровий завод ».

В судовому засіданні ОСОБА_2 показав суду, що в звязку з закінченням строку повноважень ліквідатора він не мав права юридичного підпису, а тому не міг перерахувати через банк вручену йому суму на рахунок ВАТ «Рижавський цукровий завод »з тим, щоб потім ці кошти перерахувати на свій рахунок, як арбітражного керуючого. Від ОСОБА_3 не міг їх перевести через банк на рахунок арбітражного керуючого тому, що це створило б труднощі при складанні звіту по ліквідації банкрута.

Як показав ОСОБА_2 він з серпня 2009 року по 24.02.2010 року ніяких коштів за свою роботу як ліквідатора боржника не одержував через що утворилась заборгованість перед ним в сумі 17549 грн. 59 коп.

Вказане ОСОБА_2 підтверджується звітом арбітражного керуючого від 24.02.2010 року про проведену роботу в ході ліквідаційної процедури ВАТ «Рижавський цукровий завод », затвердженого протоколом №7 зборів комітету кредиторів ВАТ «Рижавський цукровий завод »від 24.02.2010 року / т.1 а.с.152-160 /

Звіт ОСОБА_2 від 24.02.2010 року, протокол №7 зборів комітету кредиторів від 24.02.2010 року, клопотання ОСОБА_2 від 26.02.2010 року / ч.1 а.с. 151 / перед Господарським судом Черкаської області про затвердження понесених витрат в ході ліквідаційної процедури в сумі 17549 грн. 59 коп. та інших вимог, на думку суду, не можуть бути доказом «автоматичного »продовження ОСОБА_2 своїх посадових функцій по ліквідації боржника «Рижавський цукровий завод », оскільки такий звіт він міг зробити у будь який час на вимогу комітету кредиторів або Господарського суду, а займатись процедурою по ліквідації боржника міг лише після надання Господарським судом йому таких повноважень, яких у нього з 20.02.2010 р. по 08.04.2010 р. не було, а тому, на день одержання від ОСОБА_3 17.03.2010 року 2700 доларів США ОСОБА_2 не був за посадою ліквідатором боржника, а відтак і службовою особою.

Суд вважає, що з 20.02.2010 р. по 08.04.2010 р. ОСОБА_2 відносився до категорії підприємців-фізичних осіб, які посадовими особами не являються, а здійснюють індивідуальну господарську діяльність.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України №15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов»язкових платежів»зазначено, що підприємецьфізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або спеціальним повноваженням обов»язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності.

Аналізуючи докази, добуті під час досудового слідства та в судовому засіданні суд вважає, що органом досудового слідства вина ОСОБА_2 в одержанні хабара не доведена за недостатністю доказів.

Судове слідство по справі, в порушення ст.ст.22 і 64 КПК, проведено поверхово та однобічно без належного дослідження всіх обставин, які мають істотне значення для справи.

Суд вважає, що протиріччя, встановлені під час судового слідства та викладені в мотивувальній частині постанови, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, в тому числі і в порядку судових доручень відповідно до ст.315-1 КПК України, тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування при якому необхідно усунути протиріччя в показах свідків, даними ними під час досудового слідства та в судовому засіданні, встановити дійсний мотив одержання ОСОБА_2 грошей від ОСОБА_3, встановити та підтвердити належними та допустимими доказами чи був ОСОБА_2 станом на 17.03.2010 року службовою особою, оскільки матеріалами досудового слідства цього не доведено, встановити форму вини, конкретизувати обвинувачення, вірно кваліфікувати дії обвинуваченого, виконати інші слідчі дії, передбачені нормами КПК України та прийняти законні і обґрунтовані рішення по справі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.273,281 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України повернути прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування.

На постанову сторонами може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області протягом семи діб з дня її винесення.

Суддя: М.П. Маринчук