Постанова

від 03.11.2011 по справі 2а-12265/11/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВ НИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

за результатами розгляду с прави у порядку письмового п ровадження

місто Київ

03 листопада 2011 року № 2а-12265/11/2670

Окружний адміністрат ивний суд міста Києва у склад і головуючої судді Блажівської Н. Є.,

розглянув у порядку письмового провадження адмі ністративну справу

За позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю «ТЕЛЕКОМБІЗ НЕСГРУП»

до

Державної податкової ін спекції у Шевченківському ра йоні міста Києва

про визнання протиправними ді й, скасування податкового по відомлення-рішення

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И

Товариство з обм еженою відповідальністю «ТЕ ЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»(надалі - т акож «Позивач», «ТОВ «ТЕЛЕКО МБІЗНЕСГРУП») звернулося до Окружного адміністративног о суду міста Києва з позовом д о Державної податкової інспе кції у Шевченківському район і міста Києва (надалі - також «Відповідач», «ДПІ у Шевченк івському районі м. Києва») про визнання протиправними дій ДПІ у Шевченківському районі міста Києва щодо проведення позапланової документально ї невиїзної перевірки Товари ства з обмеженою відповідаль ністю «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП», з а результатами якої складени й акт № 522/23-12/33308646 від 11 березня 2011 ро ку «Про результати документа льної невиїзної перевірки ТО В «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»(код за ЄДРПОУ 33308646) з питань дотриманн я вимог податкового законода вства при взаємовідносинах з платником податків ТОВ «ТОР ГОВЕЛЬНИЙ ДІМ «СПЕЦТЕХНОРЕС УРС»(код ЄДРПОУ З 597663 5) за період з 01.03.2009 р. по 31.03.2010 р.; скасування под аткового повідомлення-рішен ня № 0001902302 від 1 квітня 2011 року, яким визначен о суму податкового зобов' яз ання з податку на додану варт ість в сумі 312 670,00 грн. та штрафні санкції у сумі 78 168,00 грн. за пору шення податкового законода вства на підставі даних Акту перевірки № 522/23-12/33308646 від 11 березн я 2011 року.

Державна податкова і нспекція у Шевченківському р айоні міста Києва явку уповн оваженого представника в суд ове засідання 3 листопада 2011 ро ку не забезпечила, про причин и неявки Суду не сповістила, п ро дату та час судового засід ання повідомлена належним чи ном.

Представники ТОВ «ТЕЛЕКО МБІЗНЕСГРУП» в судовому засі данні 3 листопада 2011 року проти розгляду справи в порядку пи сьмового провадження не запе речили.

Згідно з частиною 6 статті 128 Кодексу адміністративного с удочинства України якщо нема є перешкод для розгляду спра ви у судовому засіданні, визн ачених цією статтею, але приб ули не всі особи, які беруть уч асть у справі, хоча і були нале жним чином повідомлені про д ату, час і місце судового розг ляду, суд має право розглянут и справу у письмовому провад женні у разі відсутності пот реби заслухати свідка чи екс перта.

Враховуючи неявку предста вника ДПІ у Шевченківському районі м. Києва та те, що предс тавники ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГ РУП» не заперечували проти р озгляду справи в порядку пис ьмового провадження, а також , зважаючи на відсутність пер ешкод для розгляду справи, на підставі вимог частини 6 стат ті 128 Кодексу адміністративно го судочинства України, Окру жний адміністративний суд мі ста Києва ухвалив розглядати справу в порядку письмового провадження.

Позовні вимоги моти вовані тим, що дії ДПІ у Шевчен ківському районі міста Києва щодо проведення позапланово ї документальної невиїзної п еревірки Товариства з обмеже ною відповідальністю «ТЕЛЕК ОМБІЗНЕСГРУП»є протиправни ми, оскільки при проведенні п еревірки Відповідачем було п орушено її процедуру, визнач ену Податковим кодексом Укра їни, а прийняте за результати перевірки податкове повідом лення-рішення № 0001902302 від 1 квітня 2011 року ґр унтується не невірних виснов ках, суперечить вимогам чинн ого станом на час його винесе ння податкового законодавст ва, а, відтак, підлягає скасува нню.

Як зазначено в позовн ій заяві, Позивач відповідно до вимог податкового законо давства України нараховував ПДВ за встановленою законом ставкою та сплачував відпов ідні суми ПДВ при оплаті варт ості товарів постачальнику. Крім того, поставлений від ТО В «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОР ЕСУРС»товар пов'язаний із ос новним видом діяльності Пози вача та призначений для вико ристання в господарській дія льності.

Крім того, в обґрунтув ання позовних вимог Позивач посилається на те, що поставк а за договором між Позивачем та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕ ХНОРЕСУРС»мала реальний хар актер і була спрямована на до сягнення економічного ефект у у формі отримання прибутку , а висновок Відповідача про н ікчемність такого договору с простовується фактичними об ставинами справи та положенн ями чинного законодавства Ук раїни.

В матеріалах справи м істяться письмові заперечен ня ДПІ у Шевченківському рай оні м. Києва на адміністратив ний позов, в яких Відповідач, п осилаючись на необґрунтован ість та безпідставність позо вних вимог, просить відмовит и в їх задоволенні.

На думку Відповідача , укладений між ТОВ «ТЕЛЕКОМБ ІЗНЕСГРУП»та ТОВ «ТОРГОВИЙ Д ІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС»догові р є нікчемним, оскільки не спр ямований на досягнення право вих наслідків. Позивачем пер ераховувалися кошти без мети реального настання наслідкі в, з метою заниження об' єкту оподаткування, несплати под атків, в зв' язку з чим дії під приємства призвели до втрат дохідної частини Державного бюджету України.

Крім того, посилаючис ь на наявність постанови про порушення кримінальної спра ви, Відповідач вважає, що конт рагента Позивача - ТОВ «ТОР ГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС» , - було створено невстановл еними особами з метою прикри ття незаконної фінансово-гос подарської діяльності шляхо м підроблення документів, а т ому виписані даною юридичною особою податкові накладні н е є первинним документом бух галтерського обліку.

Розглянувши подані сто ронами документи і матеріали , всебічно і повно з' ясувавш и всі фактичні обставини, на я ких ґрунтується позов, об' є ктивно оцінивши докази, які м ають юридичне значення для р озгляду справи і вирішення с пору по суті, Окружний адміні стративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В

Станом на час виникне ння спірні правовідносини ре гулювалися Законом України « Про податок на додану вартіс ть»(станом на час розгляду сп рави закон втратив чинність) , Законом України «Про порядо к погашення зобов'язань плат ників податків перед бюджета ми та державними цільовими ф ондами»№ 2181-ІІІ (станом на час р озгляду справи закон втратив чинність) (надалі - також «За кон № 2181»), Податковим кодексом України (станом на час провед ення перевірки та винесення оскаржуваного податкового п овідомлення-рішення).

Державною податковою інсп екцією у Шевченківському рай оні міста Києва було проведе но документальну невиїзну пе ревірку ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГ РУП» (код ЄДРПОУ 33308646) з питань д отримання податкового закон одавства при взаємовідносин ах з платником податків ТОВ « ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУ РС» (код ЄДРПОУ 35976635) за період з 1 березня 2009 року по 31 березня 2010 року.

За результатами перевірки складено Акт № 522/23-12/33308646 від 11 бере зня 2011 року, яким встановлено п орушення Позивачем підпункт у 7.2.4 пункту 7.2, підпункту 7.4.1, 7.4.5 пун кту 7.4, підпункту 7.7.1 пункту 7.7 ста тті 7 Закону України «Про пода ток на додану вартість», що пр извело до завищення податков ого кредиту за період з 1 берез ня 2009 року по 31 березня 2010 року в р озмірі 312 670 грн., в тому числі по періодах:

- за березень 2009 року ПДВ 47888 грн .

- за квітень 2009 року ПДВ 28778 грн.

- за травень 2009 року ПДВ 12492 грн.

- за червень 2009 року ПДВ 78868 грн.

- за липень 2009 року ПДВ 6247грн.

- за серпень 2009 року ПДВ 25576 грн.

- за вересень 2009 року ПДВ 1501 грн .

- за жовтень 2009 року ПДВ 8902 грн.

- за листопад 2009 року ПДВ 7768 грн .

- за грудень 2009 року ПДВ 21665 грн.

- за січень 2010 року ПДВ 18269 грн.

- за лютий 2010 року ПДВ 8669 грн.

- за березень 2010 року ПДВ 46047 грн .

22 березня 2011 року ТОВ «ТЕЛЕКО МБІЗНЕСГРУП» було подано зап еречення до акту перевірки.

Листом від 29 березня 2011 року № 3097/10/23-02 «Про результати розгляд у заперечень до акту перевір ки»ДПІ у Шевченківському рай оні м. Києва повідомила ТОВ «Т ЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП» про залиш ення без змін висновків акту перевірки.

На підставі акту перевірки № 522/23-12/33308646 від 11 березня 2011 року Ві дповідачем винесено подат кове повідомлення-рішення ві д 1 квітня 2011 року № 0001902302, яки м, за порушення 7.2.4 пункту 7.2, під пункту 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4, підпункт у 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону Ук раїни «Про податок на додану вартість», збільшено суму гр ошового зобов' язання ТОВ «Т ЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»з податку на додану вартість у розмірі 390 838 грн. (за основним платежем - 312670 грн., за штрафними (фінансов ими) санкціями - 78168 грн.).

Позивачем було оскаржено в ищевказане податкове повідо млення-рішення в адміністрат ивному порядку до ДПА у м. Києв і та до ДПА України.

Рішенням ДПА у м. Києві від 6 червня 2011 року № 5996/10/25-114 про резул ьтати розгляду скарги та Ріш енням ДПА України від 10 серпня 2011 року № 14447 16/25-0115 про результати р озгляду скарги скаргу ТОВ «Т ЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення від 1 кв ітня 2011 року № 0001902302 - без змі н.

Позивач вважає вище вказане податкове повідомле ння-рішення від 1 квітня 2011 року № 0001902302 таким, що суперечит ь вимогам чинного податковог о законодавства, а тому підля гає скасуванню.

Відтак, предметом судовог о розгляду в даній адміністр ативній справі є позовні вим оги про визнання протиправни ми дій ДПІ у Шевченківському районі міста Києва щодо пров едення позапланової докумен тальної невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відп овідальністю «ТЕЛЕКОМБІЗНЕ СГРУП»та скасування податко вого повідомлення-рішення ві д 1 квітня 2011 року № 0001902302, як рі шення суб' єкта владних повн оважень. Завданням адміністр ативного суду є перевірка пр авомірності (легальності) да них дій та рішення з огляду на чіткі критерії, які зазначен і у частині 3 статті 2 Кодексу а дміністративного судочинст ва України.

Частиною 3 статті 2 Кодексу а дміністративного судочинст ва України встановлені крите рії, якими керується адмініс тративний суд при перевірці рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноваже нь. Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта вл адних повноважень передбаче ним частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинс тва України критеріям переві ряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодек су адміністративного судочи нства України принципу закон ності, відповідно до якого ор гани державної влади, органи місцевого самоврядування, ї хні посадові і службові особ и зобов'язані діяти лише на пі дставі, в межах повноважень т а у спосіб, що передбачені Кон ституцією та законами Україн и.

Відповідно до вимог части ни 2 статті 19 Конституції Укра їни органи державної влади т а органи місцевого самовряд ування, їх посадові особи зоб ов'язані діяти лише на підста ві, в межах повноважень та у сп осіб, що передбачені Констит уцією та законами України.

Так, відповідно до ча стини 3 статті 2 Кодексу адміні стративного судочинства Укр аїни у справах щодо оскаржен ня рішень, дій чи бездіяльнос ті суб' єктів владних повнов ажень адміністративні суди п еревіряють, чи прийняті (вчин ені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що пе редбачені Конституцією та за конами України; 2) з використан ням повноваження з метою, з як ою це повноваження надано; 3) о бґрунтовано, тобто з урахува нням усіх обставин, що мають з начення для прийняття рішенн я (вчинення дії); 4) безстороннь о (неупереджено); 5) добросовіс но; 6) розсудливо; 7) з дотримання м принципу рівності перед за коном, запобігаючи несправед ливій дискримінації; 8) пропор ційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між буд ь-якими несприятливими наслі дками для прав, свобод та інте ресів особи і цілями, на досяг нення яких спрямоване це ріш ення (дія); 9) з урахуванням прав а особи на участь у процесі пр ийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного ст року.

«На підставі»означає, що суб' єкт владних повноважен ь: 1) повинен бути утвореним у п орядку, визначеному Конститу цією та законами України; 2) зо бов' язаний діяти на виконан ня закону, за умов та обставин , визначених ним.

«У межах повноважень» озна чає, що суб' єкт владних повн оважень повинен приймати ріш ення, а дії вчиняти відповідн о до встановлених законом по вноважень, не перевищуючи їх .

«У спосіб»означає, що суб' єкт владних повноважень зобо в' язаний дотримуватися вст ановленої законом процедури і форми прийняття рішення аб о вчинення дії і повинен обир ати лише визначені законом з асоби.

Зазначені критерії, хоч і а дресовані суду, але одночасн о вони є і вимогами для суб' є кта владних повноважень, яки й приймає відповідне рішення , вчиняє дії чи допускається б ездіяльності.

Відповідно до частини 2 ста тті 8 Кодексу адміністративн ого судочинства України суд застосовує принцип верховен ства права з урахуванням суд ової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з статтею 17 Закону У країни «Про виконання рішень та застосування практики Єв ропейського суду з прав люди ни»суди застосовують при роз гляді справ Конвенцію та пра ктику Суду як джерело прав а.

Згідно з висновком ЄСПЛ у с праві «Проніна проти України »(рішення від 18 липня 2006 року) ко жен доречний і важливий аргу мент особи має бути проаналі зований і одержати відповідь суду.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанн ям, що ґрунтується на всебічн ому, повному і об' єктивному аналізі всіх обставин справ и в їх сукупності, та, враховую чи те, що кожна сторона повинн а довести ті обставини, на які вона посилається як на підст аву своїх вимог і заперечень , Суд звертає увагу на наступ не.

Як вбачається зі змісту акт у перевірки, складеним за рез ультатами перевірки Позивач а, підставою для винесення ос каржуваного повідомлення-рі шення став висновок Відповід ача про порушення Позивачем вимог:

- підпункту 7.2.4 пункту 7.2, підп ункту 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону Укр аїни «Про податок на додану в артість».

Судом встановлено, що Позив ач в податкових деклараціях з податку на додану вартість в складі податкового кредит у відобразив суми податку на додану вартість на підставі податкових накладних, випис аних ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ -ТЕХНОРЕСУРС», та які сплачен і (нараховані) ним в зв' язку з придбанням товару.

Порядок обчислення і плат и податку на додану вартість (станом на період, що підлягав перевірці) визначено статте ю 7 Закону України «Про под аток на додану вартість» .

Згідно з підпунктом 7.2.4 пункт у 7.2 статті 7 Закону України «Пр о податок на додану вартість »право на нарахування податк у та складання податкових на кладних надається виключно о собам, зареєстрованим як пла тники податку у порядку, пере дбаченому статтею 9 цього Зак ону. Суб'єкти підприємницько ї діяльності, що перейшли на с прощену систему оподаткуван ня, яка не передбачає сплати п одатку або передбачає його н арахування за ставками, інши ми, ніж визначені пунктом 6.1 ст атті 6 цього Закону, втрачають право на нарахування податк у, податковий кредит та склад ання податкової накладної, а також на отримання відшкоду вання за податковий період, в якому відбувся такий перехі д. Це правило поширюється так ож на підприємства, звільнен і від сплати податку до бюдже ту за рішенням суду.

Відповідно до пункту 7.4.1 под атковий кредит звітного пері оду визначається виходячи із договірної (контрактної) вар тості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у ра зі якщо договірна ціна на так і товари (послуги) відрізняєт ься більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі то вари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податк у за ставкою, встановленою пу нктом 6.1 статті 6 та статтею 81 ць ого Закону, протягом такого з вітного періоду у зв'язку з: пр идбанням або виготовленням т оварів (у тому числі при їх імп орті) та послуг з метою їх пода льшого використання в оподат ковуваних операціях у межах господарської діяльності пл атника податку; придбанням (б удівництвом, спорудженням) о сновних фондів (основних зас обів, у тому числі інших необо ротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні кап італьні активи), у тому числі п ри їх імпорті, з метою подальш ого використання у виробницт ві та/або поставці товарів (по слуг) для оподатковуваних оп ерацій у межах господарської діяльності платника податку . Право на нарахування податк ового кредиту виникає незале жно від того, чи такі товари (п ослуги) та основні фонди поча ли використовуватися в опода тковуваних операціях у межах господарської діяльності пл атника податку протягом звіт ного податкового періоду, а т акож від того, чи здійснював п латник податку оподатковува ні операції протягом такого звітного податкового період у. Якщо у подальшому такі това ри (послуги) починають викори стовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування з гідно зі статтею 3 цього Закон у або звільняються від опода ткування згідно зі статтею 5 ц ього Закону, чи основні фонди переводяться до складу неви робничих фондів, то з метою оп одаткування такі товари (пос луги), основні фонди вважають ся проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді , на який припадає початок так ого використання або перевед ення, але не нижче ціни їх прид бання (виготовлення, будівни цтва, спорудження).

Відповідно до підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону Украї ни «Про податок на додану вар тість»не підлягають включен ню до складу податкового кре диту суми сплаченого (нарахо ваного) податку у зв'язку з при дбанням товарів (послуг), не пі дтверджені податковими накл адними чи митними декларація ми (іншими подібними докумен тами згідно з підпунктом 7.2.6 ць ого пункту). У разі коли на мом ент перевірки платника подат ку органом державної податко вої служби суми податку, попе редньо включені до складу по даткового кредиту, залишають ся не підтвердженими зазначе ними цим підпунктом документ ами, платник податку несе від повідальність у вигляді фіна нсових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту , не підтверджену зазначеним и цим підпунктом документами .

Сума податку, що підлягає с платі (перерахуванню) до бюдж ету або бюджетному відшкодув анню, визначається як різниц я між сумою податкового зобо в'язання звітного податковог о періоду та сумою податково го кредиту такого звітного п одаткового періоду. При пози тивному значенні суми, розра хованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума підл ягає сплаті (перерахуванню) д о бюджету у строки, встановле ні законом для відповідного податкового періоду. При від 'ємному значенні суми, розрах ованої згідно з підпунктом 7.7. 1 цього пункту, така сума врахо вується у зменшення суми под аткового боргу з цього подат ку, що виник за попередні пода ткові періоди (у тому числі ро зстроченого або відстрочено го відповідно до закону), а при його відсутності - зараховує ться до складу податкового к редиту наступного податково го періоду (підпункт 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» ).

Як вбачається зі змісту акт у перевірки, висновок Відпов ідача про порушення Позиваче м вимог чинного законодавств а України ґрунтується на ана лізі юридичного статусу та з аконності фінансово-господа рської діяльності контраген та Позивача - ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС».

Зокрема, як зазначено в акт і перевірки, «… ТОВ «ТОРГОВ ИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС»ств орений невстановленими особ ами з метою прикриття незако нної фінансово-господарсько ї діяльності, шляхом підробл ення документів», «… податко ві накладні, видані та підпис ані від імені ТОВ «ТОРГОВИЙ Д ІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС»не мают ь юридичної сили і доказовос ті, не є первинним документом бухгалтерського обліку…», « … ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»по рушено ст. 228 ЦК України щодо ук ладення правочину, який супе речить моральним засадам сус пільства, а також порушує пуб лічний порядок, спрямований на заволодіння майном держав и, дохідної частини бюджету, а отже є нікчемним».

В той же час, відповідно д о листа Вищого адміністратив ного суду України від 2 червня 2011 року № 742/11/13-11, «Оцінюватися при дослідженні факту здійсненн я господарської операції пов инні відносини безпосереднь о між учасниками тієї операц ії, на підставі якої сформова ні дані податкового обліку. … відносини між учасниками по передніх ланцюгів постачань товарів та послуг не мають бе зпосереднього впливу на досл ідження факту реальності гос подарської операції, вчинено ї між останнім у ланцюгу пост ачань платником податків та його безпосереднім контраге нтом».

Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, висновки Відповідача про порушення П озивачем вимог чинного закон одавства України, сформовані виключно на підставі аналіз у юридичного статусу та зако нності фінансово-господарсь кої діяльності контрагента П озивача - ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС», є протип равними, оскільки результати такого аналізу відповідно д о вимог податкового законода вства України не можуть бути підставами для висновків, як і стосуються Позивача.

Суд акцентує увагу на тому, що в спірних правовідносина х для визначення правильност і формування даних податково го обліку ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕС ГРУП»дослідженню підлягає ф акт реальності господарськи х операцій безпосередньо за договором, укладеним між Т ОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»та ТО В «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОР ЕСУРС».

Відповідно до вимог чинног о станом на час виникнення сп ірних правовідносин податко вого законодавства, включенн ю до складу податкового кред иту підлягають лише суми спл аченого (нарахованого) подат ку у зв'язку з придбанням това рів (послуг), які підтвердж ені податковими накладними ч и митними деклараціями (інши ми подібними документами згі дно з підпунктом 7.2.6 цього пунк ту).

Крім того, визначальним фак тором для формування податко вого кредиту платником подат ку на додану вартість є под альше використання таких тов арів (послуг, основних фондів ) в оподатковуваних операція х у межах господарської діял ьності такої особи - платник а податку.

Під господарською дія льністю у Господарському кодексі України (стаття 3) роз уміється діяльність суб' єк тів господарювання у сфері с успільного виробництва, спря мована на виготовлення та ре алізацію продукції, виконанн я робіт чи надання послуг вар тісного характеру, що мають ц інову визначеність.

У розумінні пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподатк ування прибутку підприємств »господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи , направлена на отримання дох оду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня учас ть такої особи в організації такої діяльності є регулярн ою, постійною та суттєвою.

З огляду на вищевикладене, аналіз реальності господарс ької діяльності повинен здій снюватися на підставі даних податкового, бухгалтерськог о обліку платника податків т а відповідності їх дійсному економічному змісту.

Суд вважає за необхідне заз начити, що наявність податко вих накладних дійсно є обов' язковою обставиною для визна чення правильності формуван ня податкового кредиту, але не вичерпною. Якщо певна господарська операція не від булася чи відбулася не за тим її змістом, який відображени й в укладених платником пода тку договорах, то це є підстав ою для застосування відповід них наслідків у податковому обліку.

Зокрема, якщо наведені у до говорах товари чи послуги фа ктично не поставлялися, то пр идбання таких товарів або по слуг не відбулося. Відповідн о право на податковий кредит у такого платника податків н е виникає, оскільки при цьому не дотримано обов' язкових умов для виникнення такого п рава - придбання товарів (по слуг) з метою їх використання у господарській діяльності. Зазначене стосується також і випадків, коли певні товари чи послуги придбаваються не в межах господарської діяль ності платника податків.

Як зазначено в Інформацій ному листі Вищого адміністра тивного суду України від 20 лип ня 2010 року № 1112/11/13-10 «Проблемні пит ання застосування законодав ства у справах за участю орга нів державної податкової слу жби»«У разі підтвердження до водів податкового органу про безтоварність операцій визн ачення податкового кредиту б уло б безпідставним і подато к на додану вартість не підля гав би відшкодуванню з бюдже ту, незважаючи на наявність у платника податку (позивача у справі) податкової накладно ї, що за формою відповідає вим огам чинного законодавства, а також доказів сплати прода вцю вартості товару з податк ом на додану вартість», «Визн ання недійсними установчих д окументів юридичної особи та подальше анулювання свідоцт ва платника податку на додан у вартість самі по собі не при зводять до недійсності всіх угод, укладених з моменту дер жавної реєстрації такої особ и до моменту виключення її з д ержавного реєстру, та не позб авляє правового значення вид ані за цими господарськими о пераціями податкові накладн і», «У разі якщо на час здійсне ння господарських операцій, за якими податкова інспекція не визнає обґрунтованим від несення позивачем до податко вого кредиту сум податку на д одану вартість, постачальник и були включені до Єдиного де ржавного реєстру юридичних о сіб та фізичних осіб - підприє мців, а також мали свідоцтво п ро реєстрацію платника подат ку на додану вартість, покупе ць не може нести відповідаль ність ні за несплату податкі в продавцями, ні за можливу не достовірність відомостей пр о них, наведених у зазначеном у реєстрі, за умови необізнан ості щодо неї».

Як встановлено Судом, між ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХН ОРЕСУРС»(Постачальник) та ТО В «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»(Замов ник) було укладено Договір № 28/01-09 на постачання Това ру від 28 січня 2009 року (надалі - також «Договір № 28/0 1-09»).

Відповідно до пункту 1.1 вище вказаного договору постачал ьник зобов' язується переда вати у власність Замовника о бладнання, техніку та програ мне забезпечення, а Замовник зобов' язується приймати об ладнання, техніку та програм не забезпечення (у подальшом у «Товар») та сплачувати його вартість на умовах даного до говору.

Пунктом 1.2 Договору № 28/01-09 визн ачено, що поставка товару про водиться поетапно. Кожний ет ап оформлюється Рахунком-фак турою, в якому наводиться ном енклатура, кількість і ціна Т овару, що поставляється.

Згідно з пунктом 3.1 Договору № 28/01-09 поставка товару Постача льником здійснюється шляхом відвантаження Товару у пунк т поставки.

Товар вважається прийняти м після його надходження у пу нкт поставки, та підписання в идаткової накладної (пункти 3.4 та 5.1Договору № 28/01-09).

В той же час, як вбачається з висновку Відповідача, викл аденому в акті перевірки Поз ивача, правочин, укладений мі ж ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХ НОРЕСУРС»та ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗ НЕСГРУП», не спричинив право вих наслідків для його сторі н, а тому він є нікчемним.

Як зазначено в Інформаці йному листі Вищого адміністр ативного суду України від 20 ли пня 2010 року № 1112/11/13-10 «Проблемні пи тання застосування законода вства у справах за участю орг анів державної податкової сл ужби», «… дослідженню підляг ає реальність господарських операцій, що є підставою для в иникнення права на податкови й кредит та/або бюджетне відш кодування; добросовісність д ій платника податку, яка поля гає у відповідності вчинених ним дій господарській меті, а також реальність усіх даних , наведених у документах, що на дають право на податковий кр едит та/або бюджетне відшкод ування» Постанова Верховн ого Суду України від 8 вересня 2009 року, додаток до інформацій ного листа Вищого адміністра тивного суду України від 22 кві тня 2010 року № 568/11/13-10. .

Крім того, згідно з право вою позицією Верховного Суду України у справах, пов'язани х із отриманням права на пода тковий кредит та/або бюджетн ого відшкодування з податку на додану вартість, процесуа льна діяльність суду із вста новлення обґрунтованості пр ава платника податку на пода тковий кредит та/або бюджетн е відшкодування з податку на додану вартість повинна вкл ючати такі етапи:

1. Встановлення факту здій снення господарської операц ії.

2. Встановлення спеціальної податкової правосуб'єктност і учасників господарської оп ерації.

3. Встановлення зв'язку між ф актом придбання товарів (пос луг), спорудженням основних ф ондів, імпортом товарів (посл уг) і господарською діяльніс тю платника податку. Включен ню до складу податкового кре диту підлягають лише суми по датку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів (послуг), що підлягають викори станню у господарській діяль ності платника податку (пунк т 7.4 статті 7 Закону України «Пр о податок на додану вартість »).

4. Встановлення дотримання п латником податку спеціальни х вимог щодо документального підтвердження сум податково го кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на д одану вартість.

5. Встановлення факту надмір ної сплати податку на додану вартість у ціні товарів (посл уг), що придбані платником под атку.

При цьому виходячи зі зміст у пунктів 7.7.1 та 7.7.2 Закону Украї ни «Про податок на додану вар тість», бюджетному відшкодув анню підлягає частина податк у, сплачена платником податк у, що придбав товари та послуг и, їх постачальникам.

При цьому Закон не обмежує можливості врахування під ча с визначення розміру бюджетн ого відшкодування сум податк у на додану вартість, сплачен их у складі ціни придбаних то варів та послуг. Також Законо м не передбачено можливості зменшення суми бюджетного ві дшкодування в разі несплати сум податку на додану вартіс ть до бюджету контрагентами платника податку, який має пр аво на бюджетне відшкодуванн я Інформаційний лист Вищ ого адміністративного суду У країни від 20 липня 2010 року № 1112/11/13- 10 «Проблемні питання застосу вання законодавства у справа х за участю органів державно ї податкової служби»..

Таким чином, враховуючи в ищевикладене, вимоги чинного станом на час виникнення спі рних правовідносин податков ого законодавства та фактичн і обставини даної справи, для правильної юридичної кваліф ікації змісту спірних правов ідносин встановленню підляг ає факт реальності господарс ьких операцій за Договором № 28/01-09 на постачання Товару від 28 січня 2009 року, укладеними між П озивачем та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІ М «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС», із з' я суванням з цією метою, зокрем а, обставин щодо виду та якост і поставленого товару, подал ьшого його використання в го сподарській діяльності Пози вача (спрямованій на отриман ня прибутку) тощо.

Крім того, Суд вважає, що реа льність відповідних господа рських операцій між сторонам и Договору № 28/01-09 на постачання Товару від 28 січня 2009 року пови нна також встановлюватися на основі аналізу обсягу та пов ноти виконання сторонами умо в цього договору, оформлення відповідних дій у відповідн ій документальній формі тощо .

Суд також звертає увагу на те, що наслідки порушення под аткового законодавства пови нні застосовуватися незалеж но від того, чи визнані відпов ідні цивільні чи господарськ і зобов' язання недійсними, оскільки відповідальність з а порушення норм податкового законодавства є самостійним видом юридичної відповідаль ності і застосовується незал ежно від відповідальності за порушення правил здійснення господарської діяльності.

Як зазначено в Довід ці про результати вивчення т а узагальнення практики заст осування адміністративними судами окремих норм Закону У країни «Про податок на додан у вартість»від 15 квітня 2010 року , вирішення спорів, пов' язан их із правомірністю формуван ня платниками податку податк ового кредиту, а також сум бюд жетного відшкодування з пода тку на додану вартість, потре бує встановлення всіх фактич них обставин, що підтверджую ть реальне здійснення г осподарських операцій, на пі дставі яких визначено суми п одаткового кредиту або бюдже тного відшкодування. Про від сутність реального характер у відповідних операцій можут ь свідчити підтверджені дока зами доводи податкового орга ну, зокрема, про наявність так их обставин:

- неможливість здійснення п латником податку зазначених операцій з урахуванням часу , місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсі в, економічно необхідних для виробництва товарів, викона ння робіт або послуг, нездійс нення особою, яка значиться в иробником товару, підприємни цької діяльності;

- відсутність у платника по датку необхідних умов для до сягнення результатів відпов ідної підприємницької, еконо мічної діяльності в силу від сутності управлінського або технічного персоналу, основ них коштів, виробничих актив ів, складських приміщень, тра нспортних засобів;

- облік для цілей оподаткува ння тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов' язані з виникненням пр ава на податковий кредит або бюджетне відшкодування, якщ о для даного виду діяльності також потрібне здійснення і облік інших господарських о перацій;

- здійснення операцій з тов арно-матеріальними цінностя ми, які не вироблялися або не м огли бути вироблені в обсязі , зазначеному платником пода тку в документах обліку.

Крім того, визначальною о знакою оподатковуваної пода тком на додану вартість госп одарської операції є місце н адання товару покупцю, з факт ом якого поставка вважається виконаною (Оглядовий лист Ви щого адміністративного суду України від 6 липня 2009 року № 982/13/ 13-09).

Вищий адміністративний су д України в Листі від 2 червня 2011 року № 742/11/13-11 зазначив, що «… з м етою встановлення факту здій снення господарської операц ії, формування витрат для ціл ей визначення об' єкта опода ткування податком на прибуто к або податкового кредиту з п одатку на додану вартість су дам належить з'ясовувати, зок рема, такі обставини:

1. Рух активів у процесі здій снення господарської операц ії.

2. Установлення спеціальної податкової правосуб'єктност і учасників господарської оп ерації.

3. Установлення зв'язку між ф актом придбання товарів (пос луг), спорудженням основних ф ондів, імпортом товарів (посл уг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю пл атника податку.

Відтак, враховуючи в ищенаведене, Суд звертає ува гу на те, що доказове значення для підтвердження факту реа льності поставки та отриманн я (оплати) товару (обладнання, техніки та програмне забезпе чення) за Договором № 28/01-09 на пос тачання Товару від 28 січня 2009 р оку, укладеними між Позиваче м та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-Т ЕХНОРЕСУРС», має не лише наяв ність податкових накладних, а й документи, які засвідчуют ь факт транспортування та пе редачі обладнання, техніки т а програмне забезпечення, оф ормлення відповідних актів п риймання передачі, документі в, які підтверджують оплату п оставленого товару (відповід ні банківські виписки), доказ и зберігання товару, а також б удь-які інші документальні д ані, які свідчать про те, що по ставку відповідного товару ( обладнання, техніки та прогр амне забезпечення) було реал ьно здійснено.

До того ж, Суд акценту є увагу на тому, що вищевказан і обставини повинні аналізув атися і досліджуватися з ура хуванням конкретних умов дог овірних відносин, які були ви значені сторонами (Позивачем та його контрагентом) у вищен аведеному договорі на постач ання товару.

Як встановлено Судом та підтверджується матеріал ами даної адміністративної с прави, на виконання умов Дого вору № 28/01-09 на постачання Товар у від 28 січня 2009 року, його сторо нами було складено та підпис ано наступні документи:

- податкові накладні (т ом 1, а.с. 114-153);

- платіжні доручення п ро оплату поставленого товар у (том 1, а.с. 233-250; том 2, а.с. 1-52);

- видаткові накладні, н акладні (том 2, а.с. 114-153).

На підтвердження фак ту подальшого використання у власній господарській діяль ності придбаного у ТОВ «ТОРГ ОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС»т овару (подальшого продажу ін шим підприємствам: ЗАТ «Укра їнські радіосистеми», ТОВ «В АК», ФО-П ОСОБА_1, ЗАТ «Датаг руп», ТОВ «Голден Телеком», ТО В «Сумські телекомсистеми»т а іншим), Позивачем надано суд у наступні документи:

- звіт з продажу за пер іод з 1 березня 2009 року по 31 травн я 2010 року по товару, отриманому від ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-Т ЕХНОРЕСУРС»(том 2, а.с. 108-112);

- видаткові накладні, д овіреності на отримання від ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»тов ару (том 2, а.с. 154-250, том 3, а.с. 1-);

- податкові накладні, в иписані ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГ РУП»(продавцем) (том 3, а.с. 89-197).

Крім того, в матеріала х справи наявна копія Статут у ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»(то м 1, а.с. 93-102), відповідно до пункту 2.2 якого напрямками діяльност і товариства є, зокрема, розро бка, виробництво, складання, т ехнічне обслуговування, ремо нт та реалізація технічних з асобів, телекомунікаційного обладнання та засобів зв' я зку, товарів народного спожи вання та промислового призна чення, виробів народної твор чості, а також розробка та впр овадження нових технологій; розробка, впровадження та ек сплуатація комп' ютерних ме реж, розподілення баз і банкі в даних та надання доступу до них на комерційній основі.

Отже, придбання у ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕС УРС»товару пов' язано із ста тутною господарською діяльн істю Позивача, що є додаткови м аргументом на підтвердженн я реальності господарських о перацій.

Таким чином, сукупніс ть наданих Позивачем докумен тів дають достатні підстави дійти висновку про реальніст ь господарських операцій за Договором № 28/01-09 на постачання Товару від 28 січня 2009 року, укла деним між Позивачем та ТОВ «Т ОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУР С».

Відтак, ТОВ «ТЕЛЕКОМБ ІЗНЕСГРУП»було цілком право мірно віднесено до складу по даткового кредиту суму ПДВ п о вищезазначених господарсь ких операціях.

Суд також вважає за не обхідне звернути увагу на те , що сама по собі несплата пода тку продавцем (у тому числі вн аслідок ухилення від сплати) в разі фактичного здійсненн я господарської операції не впливає на формування податк ового кредиту покупцем та су му бюджетного відшкодування Інформаційний лист Вищого а дміністративного суду Украї ни від 20 липня 2010 року № 1112/11/13-10 «Пр облемні питання застосуванн я законодавства у справах за участю органів державної по даткової служби».

.

В той же час, Позивач є відокремленою юридичною осо бою від контрагента - юридич ної особи ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ « СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС», а тому не м оже нести податкову відповід альність за відсутності вини , оскільки це б порушувало кон ституційний принцип індивід уального характеру відповід альності.

Крім того, чинне стано м на час виникнення спірних п равовідносин законодавство не покладає на платника пода тків обов' язку перевіряти б езпосереднього контрагента (та його контрагентів) на пред мет виконання ним вимог пода ткового законодавства перед тим, як відносити відповідні суми ПДВ до податкового кред иту та заявляти відповідні с уми до бюджетного відшкодува ння.

Як зазначено в Інформ аційному листі Вищого адміні стративного суду України від 20 липня 2010 року № 1112/11/13-10 «Проблемн і питання застосування закон одавства у справах за участю органів державної податково ї служби», «якщо контрагент н е виконав свого зобов'язання щодо сплати податку до бюдже ту, це тягне відповідальніст ь та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Зазначена об ставина не є підставою для по збавлення платника податку п рава на відшкодування податк у на додану вартість у разі, як що останній виконав усі пере дбачені законом умови щодо о тримання такого відшкодуван ня та має всі документальні п ідтвердження розміру свого п одаткового кредиту».

Крім того, Суд звертає ува гу на те, що збільшення суми гр ошового зобов' язання з пода тку на додану вартість у розм ірі 390 838 грн. (шляхом прийняття о скаржуваного податкового по відомлення-рішення) порушує право Позивача мирно володіт и своїм майном, визначення як ого міститься у Першому Прот околі до Конвенції про захис т прав і основоположних своб од людини від 20 березня 1952 року (надалі - також «Протокол 1 до Конвенції»), яка є частиною на ціонального законодавства У країни згідно із статтею 9 Кон ституції України.

Зокрема, стаття 1 Протоколу 1 до Конвенції так визначає пі дстави, за яких особа може бут и позбавлена свого майна: «Ко жна фізична або юридична осо ба має право мирно володіти с воїм майном. Ніхто не може бут и позбавлений своєї власност і інакше як в інтересах суспі льства і на умовах, передбаче них законом і загальними при нципами міжнародного права»

Роз' яснення цієї норми мі стяться в рішеннях Європейсь кого суду з прав людини (надал і - також «ЄСПЛ»). Дані рішенн я згідно з статтею 17 Закону Ук раїни «Про виконання рішень та застосування практики Євр опейського суду з прав людин и»мають в Україні значення д жерела права. Більше того, час тина 2 статті 8 Кодексу адмініс тративного судочинства Укра їни вимагає врахування практ ики ЄСПЛ при вирішенні справ .

Так, у пункті 53 рішення в спр аві «Булвес» АД проти Болгар ії З повним текстом даног о рішення можна ознайомитись на офіційному сайті Європей ського суду з прав людини за а дресою: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=4&portal=hbkm&action=html& highlight=BULGARIA&sessionid=77508639&skin=hudoc-en ЄСПЛ визнач ив поняття власності, указав ши, що «власність»може включ ати як існуючу власність, так і активи, включаючи вимоги ст осовно яких заявник може ств ерджувати, що у нього чи у неї є принаймні «правомірні очік ування»отримати ефективне з дійснення свого майнового пр ава.

У рішенні в справі «Щокін п роти України»5 З повним те кстом даного рішення можна о знайомитись на офіційному са йті Європейського суду з пра в людини за адресою: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp1 97/view.asp?item=4&portal=hbkm&action=html&highlight=&sessionid=77507595&skin=hudoc-en (п. 49) ЄСПЛ вказав, що збільшення п одатковим органом зобов' яз ання особи з податку безпере чно є втручанням до майнових прав заявника, гарантованих статтею 1 Протоколу 1 до Конве нції. Таке втручання за Конве нцією може бути визнане тіль ки якщо здійснене на умовах, п ередбачених законом. Так, у п п. 50-51 згаданого рішення ЄСПЛ за значає: «Найпершою та найбіл ьш важливою вимогою ст. 1 Прото колу 1 до Конвенції є те, що буд ь-яке втручання державних ор ганів у мирне володіння майн ом повинне бути законним: дру ге речення першого параграфу наділяє правом позбавляти м айна лише «на умовах, передба чених законом»і другий параг раф визначає, що Держава має п раво контролювати використа ння майна шляхом введення в д ію «законів». Більше того, вер ховенство права, один з фунда ментальних принципів демокр атичного суспільства, притам анний всім статтям Конвенції . Це поняття (поняття «закону» ) вимагає, перш за все, щоб захо ди, що застосовуються, ґрунту валися на національному зако нодавстві. Воно також посила ється на якість закону, що зас тосовується, вимагаючи його доступності для осіб, яких ві н стосується, точності та пер едбачуваності в його застос уванні.»

Таким чином, будь-які дії, сп рямовані на позбавлення особ и її майна є незаконними, якщо контролюючі органи діють не у відповідності до закону.

Неприпустимість притягне ння до відповідальності одні єї компанії, у випадку за непр авомірні дії іншої компанії підтверджується практикою Є вропейського суду з прав люд ини. Так, в пункті 71 рішення у с праві «Булвес»АД проти Болг арії» ЄСПЛ дійшов такого вис новку: «... Суд вважає, що компан ія-заявник не повинна нести в ідповідальність за наслідки невиконання постачальником його обов'язків щодо своєчас ного декларування ПДВ і, як на слідок, сплачувати ПДВ повто рно разом із пенею. Суд вважає , що такі вимоги прирівнюютьс я до надзвичайного обтяження для компанії-заявника, що пор ушило справедливий баланс, я кий повинен був підтримувати ся між вимогами загальних ін тересів та вимогами захисту права власності».

Вищенаведений висновок ЄС ПЛ повторно підтвердив у ріш енні по справі «Бізнес Сепор т Сентре проти Болгарії» З повним текстом даного ріше ння можна ознайомитись на оф іційному сайті Європейськог о суду з прав людини за адресо ю: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=BULGARIA&s essionid=77705743&skin=hudoc-en. У пункті 23 даного р ішення ЄСПЛ наголошує, що у разі виявлення податковими органами невиконання постач альником своїх обов'язків як платника ПДВ, вони могли б роз почати податкову перевірку ц ього постачальника, з тим щоб стягнути з нього належні пла тежі та штрафні санкції. Утім , зазначив Суд, прямого впливу на оподаткування організаці ї-заявника (Бізнес Сепорт Сен тре) це не мало б.

Отже, Європейський суд з пр ав людини чітко визначає пра вило індивідуальної відпові дальності платника податків . Тобто, добросовісний платни к податків не має зазнавати н егативних наслідків через по рушення з боку його контраге нтом.

Вказаний підхід до визначе ння недопустимості порушенн я майнових прав особи знаход ить своє продовження у праві Європейського союзу, зокрем а у Шостій Директиві №77/388/ЄЕС в ід 17 травня 1977 року щодо гармон ізації законодавства держав -членів стосовно податків з о бороту (надалі - також «Шост а Директива»).

Закон України «Про Загальн одержавну програму адаптаці ї законодавства України до з аконодавства Європейського Союзу» визначає сферу опода ткування (зокрема, непрямі по датки) як пріоритетну сферу д ля виконання програми адапта ції українського законодавс тва. Даний закон визначає, що е лементом адаптації законода вства має стати перевірка пр оектів законів України та ін ших нормативно-правових акті в на їх відповідність acquis communautaire (п раво ЄС) з метою недопущення п рийняття актів, які супереча ть acquis Європейського Союзу. Тоб то, податкове законодавство України, а, відповідно, його тл умачення та застосування, не може суперечити положенням Шостої Директиви. Це підтвер джується позицією Суду Європ ейського Союзу (Суд ЄС), яка ві дповідно застосовується ЄСП Л для вирішення справи «Булв ес»АД проти Болгарії, а саме: « …Операції самі по собі не виз наються недійсними через шах райство з ПДВ, складають пост авки товарів чи послуг особо ю, яка виступає у ролі платник а податку, та економічну діял ьність в розумінні статей 2(1). 4 та (1) Шостої Директиви, де такі поставки і така діяльність в ідповідають об' єктивним кр итеріям, на яких базуються ви значення даних термінів, нез важаючи на наміри іншого про давця, який приймає участь у т ій самій низці поставок та/аб о потенційно шахрайський хар актер будь-якої іншої операц ії платником податку, який ро зглядається, про що платник п одатку не знав і не міг знати. Право на податковий кредит о соби зі статусом платника по датку, яка здійснює такі опер ації, не може залежати від фак ту, що у низці поставок, в яку в ходять ці операції, попередн я чи наступна операція є неді йсною через шахрайство з ПДВ , по яке платник податку не зна в і не міг знати».

Стосовно посилання предс тавника Відповідача на поста нову про порушення криміналь ної справи за фактом підробк и фінансово-господарських до кументів ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ « СПЕЦ-ТЕХНОРЕСУРС», Суд зверт ає увагу на те, що вказаний док умент не є належним доказом н а підтвердження вини відпові дних осіб у вчиненні злочину , оскільки відповідно до крим інально-процесуального зако нодавства України такими док азами є лише вирок суду, який н абрав законної сили, або пост анова про закриття криміналь ної справи. В той же час, Суд зв ертає увагу на те, що стаття 83 П одаткового кодексу України м істить вичерпний перелік вид ів інформації, яка може викор истовуватися податковим орг аном при проведенні перевірк и та бути підставою для форму лювання відповідних висновк ів. Доказів на підтвердження того, що вказану інформацію б уло отримано Відповідачем у встановленому Податковим ко дексом України порядку (та, зо крема, в рамках та для цілей пр оведення перевірки саме П озивача). В той же час, Суд зв ертає увагу на те, що використ ання в ході перевірки інформ ації, яка не передбачена Пода тковим кодексом України, є пр отиправним та не може бути пі дставою для прийняття відпов ідних висновків.

Таким чином, висновок Від повідача про порушення Позив ачем підпункту 7.2.4 пункту 7.2, під пункту 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4, підпункт у 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону Ук раїни «Про податок на додану вартість», є таким, що не відп овідає фактичним обставинам справи, спростовується наяв ними в матеріалах справи док ументами, а, відтак, податкове повідомлення-рішення № 000190230 2 від 1 квітня 2011 року є протип равним та підлягає скасуванн ю.

Стосовно посилання предс тавника Позивача на порушенн я процедури проведення перев ірки, Суд звертає увагу на нас тупне.

Відповідачем проводилася документальна невиїзна пере вірки Позивача. Перівод пров едення перевірки - з 10 по 11 бер езня 2011 року.

Особливості проведення до кументальної невиїзної пере вірки визначено статтею 79 Под аткового кодексу України.

Так, документальна невиїзн а перевірка здійснюється у р азі прийняття керівником орг ану державної податкової слу жби рішення про її проведенн я та за наявності обставин дл я проведення документальної перевірки, визначених статт ями 77 та 78 цього Кодексу. Докуме нтальна невиїзна перевірка з дійснюється на підставі зазн ачених у підпункті 75.1.2 пункту 7 5.1 статті 75 цього Кодексу докум ентів та даних, наданих платн иком податків у визначених ц им Кодексом випадках, або отр иманих в інший спосіб, передб ачений законом (пункт 79.1 статт і 79 Податкового кодексу Украї ни).

Згідно з пунктом 79.2 статті 79 П одаткового кодексу України д окументальна позапланова не виїзна перевірка проводитьс я посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішенн я керівника органу державної податкової служби, оформлен ого наказом, та за умови на діслання платнику податків р екомендованим листом із пові домленням про вручення або в ручення йому чи його уповнов аженому представнику під роз писку копії наказу про прове дення документальної позапл анової невиїзної перевірки т а письмового повідомлення пр о дату початку та місце прове дення такої перевірки.

Присутність платників под атків під час проведення док ументальних невиїзних перев ірок не обов'язкова (пункт 79.3 ст атті 79 Податкового кодексу Ук раїни).

Відповідно до пункту 78.4 стат ті 78 Податкового кодексу Укра їни про проведення документа льної позапланової перевірк и керівник органу державної податкової служби приймає рі шення, яке оформлюється нака зом. Право на проведення до кументальної позапланової п еревірки платника податків н адається лише у випадку, коли йому до початку проведення з азначеної перевірки вручено під розписку копію наказу пр о проведення документальної позапланової перевірки.

Таким чином, Суд звертає ув агу на те, що право на проведен ня документальної невиїзної позапланової перевірки плат ника податків надається лише у випадку, коли йому до початк у проведення зазначеної пере вірки надіслано рекомендова ним листом із повідомленням про вручення та вручено або в ручено під розписку копію на казу про проведення документ альної позапланової перевір ки.

Наказом начальника ДПІ у Ше вченківському районі м. Києв а від 9 березня 2011 року № 433/23-02 «Про проведення документальної п озапланової невиїзної перев ірки ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП »(код за ЄДРПОУ 33308646)»наказано п ровести документальну позап ланову невиїзну перевірку ТО В «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»(код за ЄДРПОУ 33308646) щодо підтвердженн я відомостей, отриманих від о соби, яка мала правові віднос ини з платником податків ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНОРЕ СУРС»(код ЄДРПОУ 35976635) за період з 1 березня 2009 року по 31 березня 2010 року (пункт 1); перевірку пров ести в термін з 10 по 11 березня 2011 року (пункт 2).

Представником Відповідач а було надано Суду Довідку пр о неможливість вручення пові домлення про призначення док ументальної невиїзної перев ірки ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП »від 9 березня 2011 року № 339/23-02, в які й Відповідачем зафіксовано ф акт неможливості вручення ві дповідних документів на пере вірку у зв' язку із незнаход женням ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГ РУП»за місцем реєстрації: м. К иїв, вул. Мельникова, д. 12.

В той же час, Суд звертає ува гу на те, що в самому акті пере вірки Відповідачем зазначен о, що перевірку проведено з ві дома директора Калякіна Ві талія Анатолійовича (абзац другий вступної частини акт у перевірки).

Крім того, в акті перевірки зазначено, що фактична адрес а Позивача: м. Київ, вул. Мельни кова, д. 12.

До того ж, в матеріалах спра ви міститься Договір № 541/6 від 9 грудня 2010 року та Додаток 1 до нього, відповідно до яко го місцезнаходженням ТОВ «ТЕ ЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»є м. Київ, Ме льникова, 12 (право користуванн я адресою належить Позивачу) .

В той же ас, Відповідачем, як суб' єктом владних повноваж ень, який відповідно до вимог Кодексу адміністративного с удочинства України зобов' я заний доводити правомірніст ь своїх рішень, дій чи бездіял ьності, не надано суду доказі в на підтвердження неможливо сті вручення Позивачу наказу та повідомлення про признач ення перевірки за його факти чною адресою, як і не надано до казів надсилання цих докумен тів рекомендованою кореспон денцією. Таким чином, при пров еденні перевірки Відповідач ем було порушено вимоги пунк ту 79.2 статті 79 Податкового коде ксу України щодо належного п овідомлення Позивача про про ведення перевірки.

Крім того, як вже було встан овлено Судом, при проведенні перевірки Відповідачем вико ристовувалася інформація, як а не може бути підставою для в исновків під час проведення документальної позапланово ї перевірки (постанова про по рушення кримінальної справи за фактом підробки фінансов о-господарських документів Т ОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СПЕЦ-ТЕХНО РЕСУРС»), оскільки доказів на підтвердження того, що вказа ну інформацію було отримано Відповідачем у встановленом у Податковим кодексом Україн и порядку (та, зокрема, в рамка х та для цілей проведення пер евірки саме Позивача).

Використання в ході переві рки інформації, яка не передб ачена Податковим кодексом Ук раїни, є протиправним та не мо же бути підставою для прийня ття відповідних висновків.

До того ж, як підтверджуєть ся матеріалами справи, 3 грудн я 2010 року Відповідач звернувс я до Позивача із запитом № 17108/10/2 3-1207, в якому запросив відповіда льних осіб Позивача щодо над ання пояснень стосовно перев ірки правильності нарахуван ня та своєчасності сплати по датків та зборів (обов' язко вих платежів) при взаємовідн осинах із ТОВ «ТД Спецтехнор есурс»за період з 1 жовт ня 2007 року по 30 вересня 2010 року та надання відповідного пе реліку документів.

У відповідь на вищевказани й запит податкового органу, П озивачем листом вих. № 0 01/05/01/11 від 5 січня 2011 року було нада но відповідні документи.

В акті перевірки № 522/23-12/33308646 від 11 березня 2011 року, який складен о за результатами перевірки Позивача, Відповідач посилає ться на факт надіслання запи ту № 17108/10/23-1207 від 3 грудня 2010 року та посилається на використання при перевірці документів, на даних Позивачем листом № 001/05/01/11 від 5 січня 2011 року.

В той же час, Суд акцентує ув агу на тому, що позапланова до кументальна невиїзна переві рка Позивача проводилася Від повідачем за період з 1 бер езня 2009 року по 31 березня 2010 року (тобто за інший період, ан іж той, за який у Позивача витр ебовувалися документи запит ом від 3 грудня 2010 року).

Відповідно до пункту 78.7 стат ті 78 Податкового кодексу Укра їни перелік матеріалів, які м ожуть бути підставою для вис новків під час проведення до кументальної позапланової п еревірки, та порядок надання платниками податків докумен тів для такої перевірки встановлено статтями 83, 85 ць ого Кодексу.

Відтак, Суд звертає увагу н а те, що чинне законодавство У країни передбачає обов' язо к платника податку щодо нада ння відповідних документів виключно для цілей провед ення конкретної перевірки .

В той же час, документи, які в итребовувалися Відповідаче м запитом № 171 08/10/23-1207 від 3 грудня 2010 року, не стос уються перевірки Позивача (в наслідок якої складено акт № 522/23-12/33308646 від 11 березня 2011 року), яку призначено Наказом від 9 бере зня 2011 року, яка також, окрім ін шого, стосується іншого пере віряємого періоду (ніж періо д, за який витребовувалися до кументи).

Таким чином, при проведенні перевірки Відповідачем було порушено положення пункту 78.7 статті 78 Податкового кодексу України.

Враховуючи вищевказане, Су д приходить до висновку про т е, що при проведенні перевірк и Відповідачем було порушено процедуру, визначену Податк овим кодексом України, а тому дій Відповідача при проведе нні перевірки в частині пору шення процедури є протиправн ими.

Частиною 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинс тва України визначено, що роз гляд і вирішення справ в адмі ністративних судах здійснює ться на засадах змагальності сторін та свободи в наданні н ими суду своїх доказів і у дов еденні перед судом їх переко нливості, а частиною 1 статті 7 1 Кодексу адміністративного судочинства України зазначе но, що кожна сторона повинна д овести ті обставини, на яких ґ рунтуються її вимоги та запе речення.

Таким чином, виходячи з м еж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства Украї ни та матеріалів справи, Суд д ійшов висновку про те, що позо вні вимоги Позивача є обґрун тованими та такими, що підляг ають задоволенню.

На підставі вищеви кладеного, керуючись статтям и 2, 7, 8, 9, 99, 100, 128, 158, 159, 160, 161, 162, 163 та 254 Кодексу адміністративного судочинс тва України, Окружний адміні стративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В

1. Адміністративний по зов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними д ії ДПІ у Шевченківському рай оні міста Києва, які полягают ь у порушенні вимог чинного з аконодавства при проведенні позапланової документально ї невиїзної перевірки Товари ства з обмеженою відповідаль ністю «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»з гідно Акту № 522/23-12/33308646 від 11 березн я 2011 року.

3. Скасувати податкове пов ідомлення-рішення ДПІ у Шевч енківському районі міста Киє ва № 0001902302 від 1 квітня 2011 року .

3. Стягнути на користь ТОВ «ТЕЛЕКОМБІЗНЕСГРУП»3,40 гр н. судових витрат з рахунків Д ержавного бюджету України.

Постанова може бути ос каржена в порядку та строки, в изначені статтями 185-187 Кодекс у адміністративного судочин ства України.

Суддя Н. Є. Блажівсь ка