Постанова

від 18.12.2011 по справі 4-913/11

ПРИДНІПРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЧЕРКАС

Придніпровський районний суд м.Черкас  

Справа № 4-913/11

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И            

02  грудня  2011  року  Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді –   Казидуб  О.Г.

при секретарі –            Кудренко  І.О..

з участю: прокурора –Буджерак  М.Р.

захисників :  ОСОБА_1,ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси скаргу   захисників   ОСОБА_1,ОСОБА_2 на постанову   слідчого  в  ОВС  відділу  нагляду  за  виконанням  законодавства  у  сфері  запобігання  і  протидіх   та  досудовим  слідством  прокуратури  Черкаської  області  ОСОБА_3  стосовно  ОСОБА_4  за  фактом  одержання,шляхом  вимагання  хабара  службовою  особою   за  ознаками  злочину  передбаченого  ч.3ст.368 КК    України-,

в с т а н о в и в:         

До  Придніпровського  районного  суду  м.Черкаси  звернулися  захисники   ОСОБА_1,ОСОБА_2 на постанову   слідчого  в  ОВС  відділу  нагляду  за  виконанням  законодавства  у  сфері  запобігання  і  протидіх   та  досудовим  слідством  прокуратури  Черкаської  області  ОСОБА_3  стосовно  ОСОБА_4  за  фактом  одержання,шляхом  вимагання  хабара  службовою  особою   за  ознаками  злочину  передбаченого  ч.3ст.368 КК    України,мотивуючи  свою  скаргу  тим  ,що  у  прокурора  не  було  ,згідно  ст.94 КПК  України  приводів  та  підстав  для  порушення  кримінальної  справи.

В  судовому  засіданні  ОСОБА_4   скаргу  підтримав  та  суду  пояснив  що  в  його обов»язки  входить  сприяння  подачі  звітності  в  електронному  вигляді  платниками  податків  до  ПДІ.В  їхньому  районі  дилером є  ПП «ОСОБА_5В.» і  згідно  з листом  ДПА    України  та  ТОВ  «Бест-Звіт» податкова  інспекція  сприяє  і  роз»яснює  платникові  податків  про  переваги  подачі  звітності  в  електронному  вигляді . ПП»ОСОБА_6.  працює  до 16  год. ,тому  після  16  год  іноді  копії  документів  договорів   він  передає головним  бухгалтером  підприємства  і  організацій.В  день  на  24..102011  року  йому  зателефонувала  ОСОБА_7  і  попросила  передати  договір  на  обслуговування  та  рахунки  ,тому  що  ОСОБА_8,  затримується  і  буде  після  17  год.. Коли  прийшов  ОСОБА_8  він  йому  передав  пакет   документів  ,спочатку  він  йому  запропонував  ,щоб він  їх  сплатив  сам ,він  відмовився.  Потім  він  попросив  завести  його  в будь-який  банк  ,так  як  він  не  місцевий. Він  відвів  його  в  філію  ПАТ «Приватбанк» яка  знаходиться  через  дорогу  поряд  з  податковою  інспекцією,де  він  особисто  оплатив  договір  на  рахунок ПП»ОСОБА_7В.».

Захистник  ОСОБА_1Є  скаргу підтримав  та  просив  скасувати  постанову  про  порушення   кримінальної   справи  ,оскільки  слідчий  неповністю  перевірив  інформацію  про  можливий  злочин  ,не  перевірив  її  належним  чином  та  прийняв  передчасне  ,необ»єктивне  й  упереджене  рішення  порушивши  кримінальну  справу  стосовно  ОСОБА_4

Захисник  ОСОБА_2  скаргу  підтримала  та    просила  скасувати   постанову  відносно  ОСОБА_4ВВ.  ,оскільки  відсутні  достатні  дані  ,які  вказують  на скоєний  злочин. Підстави  на  які  посилається  слідчий  :заява  та  пояснення  ОСОБА_8,аудіо  запис  розмов  ОСОБА_8  та  ОСОБА_4  та   огляд  місця  події. Вважає  ,що  дійсно  була   провокація  злочину.У  ОСОБА_8І  не  було  мети  створення  підприємства  ,тому  що  після  реєстрації   він   через  дві  неділі  був  призваний  до   ЗСУ  та зараз  несе  строкову  службу  в  збройних  силах  України.Аудіо  запис  був  зроблений  на  особистий  диктофон  ОСОБА_8   і  вважати  підставою  для порушення  кримінальної  справи  його  покази  та  запис  вважає  незаконно.Був  проведений  огляд  місця  події  приміщення   в філіх  банку  ,куди  ОСОБА_8  перерахував  кошти  на  рахунок  ПП»ОСОБА_6В.» згідно  договору  акту  виконаних  робіт,що  підтверджено  банком  за  послуги  системного  супроводу  та інформатизації,тому  огляд  місця  події   не  можна  вважати  підставою  для  порушення  кримінальної  справи.Є  договір  на  виконання  робіт  за  яким  пішли  кошти  на  ОСОБА_4 є  начальником  відділу  інформатизації  і  в  його  обов»язки  входить  контроль   та  супроводження  автоматизовано  обліку  платників  податків  ,тому  ОСОБА_4  було  запропоновано  звернутися  за  послугами  до  ПП»ОСОБА_6В.» і дані  кошти  були  перераховані  на  рахунок  ПП»ОСОБА_6В.(свідоцтво  №14573).    Коли  слідчий  отримав  документи  ,він  повинен  оцінити  об»єктивну  сторону  злочину  ч.3ст.368  КК  України  отримання  хабара  за  виконання  або  невиконання  службових  обов»язків  ,дане    питання  не  входить  в  обов»язки  ОСОБА_4,тому  вважає  ,що  дана  кримінальна  справа  була  порушена  передчасно  ,немає  жодної  правої  підстави  для  її  порушення.

Прокурор, заперечуючи проти  скасування постанови,оскільки  вважає що  вона  винесена  з  дотриманням  всіх  вимог чинного  кримінального законодавства   та  за  наявності  всіх  приводів  та  підстав.

Слідчий    Хомік М.В. ОВС  відділу  нагляду  за  виконанням  законодавства  у  сфері  запобігання  і  протидіх   та  досудовим  слідством  прокуратури  Черкаської  області    вважає  що  на  момент порушення  кримінальної  справи  були  всі  підстави  для  її порушення:заява   ,протокол  огляду  місця  події,протокол огляду  та  вручення  грошових  коштів. Приводами  для  порушення  кримінальної  справи  слугувала  заява  ОСОБА_8Підставою  є  матеріали  перевірки  проведені  слідчим,тому  вважає  постанову  законною.

Заслухавши    ОСОБА_4  захисників  ОСОБА_1,ОСОБА_2 , думку прокурора   БуджеракМ.Р.., слідчого   Хомік М.В., дослідивши матеріали скарги  та   матеріали    перевірки  ,на  підставі  яких  порушено  кримінальну  справу   №2511100108,відносно  ОСОБА_4  за  ознаками  злочину  ,передбаченого ч.3ст.368  КК  України, суд приходить до наступного.

Згідно ст. 236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України прокурор зобов’язаний винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави  порушення кримінальної справи.

Підстави порушення кримінальної справи, це фактичні дані які вказують на наявність конкретного складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України приводами до порушення кримінальної справи є:

1)          заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2)          повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3)          явка з повинної;

4)          повідомлення, опубліковані в пресі;

5)          безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки у тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, тобто підставами порушення кримінальної справи являється об’єктивні дані які свідчать про наявність в діях особи складу злочину.

Частина 3 ст. 368 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за  одержання   хабара у великому розмірі  або службовою особою, яка  займає  відповідальне  становище,або за  попередньою змовою  ,групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара.

За злочин, передбачений ч.3ст.368 КК України  відповідальність  за  одержання  хабара  настає  лише  за  умови  ,якщо  службова  особа  одержала  його  за  виконання  чи  невиконання  будь-якої  дії з  використанням  свого  службового  становища. За  хабар  службова  особа  може  вчинити  активні  дії  або  може  утриматися  від  їх  вчинення(бездіяльність). Дія ,так і  бездіяльність ,які  обумовлені  хабаром  ,службова  особа  могла  чи  повинна  була  вчинити  з  використанням  наданої  їй  влади  ,покладених  на  неї  організаційно-розпорядчих  чи адміністративно-господарських  обов’язків.     

Дослідивши матеріали скарги та дослідчої перевірки, суддя прийшов до висновку, що постанова від  24  жовтня 2011 року про порушення кримінальної справи винесена без передбачених ст.94 КПК України приводів та підстав, оскільки  фактичних даних, які б вказували на наявність в діях  ОСОБА_4 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, - органом дізнання зібрано не було.

Як вбачається з наданих прокурором матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи,    встановлено  ,що  ОСОБА_4  працюючи  начальником  відділу  інформатизації  ДПІ  в  Шполянському  районі  Черкаської  області   ,являючись  службовою  особою  ,діючи  умисно,з  корисних  мотивів,з  метою  одержання  хабара  ,шляхом  використання  свого  службового  становища  ,протягом  жовтня  2011  року  вимагав  від  ОСОБА_8  грошові    кошти  в  сумі  500  доларів  США  або 4000 грн. за  сприяння  у  безперешкодній  видачі  відповідного  свідоцтва  про  взяття  на  облік  платником  податку  на  додану  вартість  ,не  створення  перешкод  під  час  реєстрації  його  підприємства  платником  ПДВ  і  які   той  мав  сплатити  на  наданий  ним рахунок.

Не розглядаючи й заздалегідь не вирішуючи ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, на думку суду слідчий в ОВС відділу нагляду за виконанням законодавства у сфері запобігання і протидії корупції та досудовим слідством прокуратури Черкаської області ОСОБА_3 при порушенні кримінальної справи не дав належної оцінки тому, чи є в діях ОСОБА_4 склад вказаного в постанові злочину.

В матеріалах, на підставі яких була порушена кримінальна справа, досліджених в судовому засіданні, відсутні будь-які данні, які підтверджували б факт отримання ОСОБА_4 від ОСОБА_8 грошових коштів або можливість ОСОБА_4 сприяти у безперешкодній видачі свідоцтва про взяття на облік платником ПДВ та  створення перешкод під час реєстрації підприємства очолюваного ОСОБА_8 платником ПДВ.

Фактично, підставою для порушення кримінальної справи послужили пояснення надані гр.. ОСОБА_8  відібранні у нього 21 та 24 жовтня 2011 року оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9

Виходячи з резолютивної части постанови про порушення кримінальної справи вона порушена за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за фактом одержання шляхом вимагання хабара службовою особою.

Диспозиція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає одержання  хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне  становище,  або  за  попередньою  змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара.

Одержання  хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового ста новища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністратив но-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

На думку суду при порушенні кримінальної справи слідчим були порушені вимоги ч. 2 ст. 94 КПК України з якої вбачається, що кримінальна справа може бути порушена тільки у тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Але як вбачається з описової частини постанови про порушення кримінальної справи даних обставин на момент порушення кримінальної справи не було і висновок слідчого про наявність в діях ОСОБА_4 складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є помилковим.

Податковим кодексом України (розділ V ст.. 182 Добровільна реєстрація платників податку) передбачено, що якщо особа, яка провадить оподатковувані операції і відповідно до пункту 181.1 статті 181 цього Кодексу не є платником податку у зв'язку з тим, що обсяги оподатковуваних операцій є меншими від встановленої зазначеною статтею суми та обсяги постачання товарів/послуг іншим платникам податку за останні 12 календарних місяців сукупно становлять не менше 50 відсотків загального обсягу постачання, вважає за доцільне добровільно зареєструватися як платник податку, така реєстрація здійснюється за її заявою.

Особа, статутний капітал або балансова вартість активів (основних засобів, нематеріальних активів, запасів) якої перевищує 300000 гривень та яка не є платником податку відповідно до пункту 181.1 статті 181 цього Кодексу, може добровільно зареєструватися незалежно від наявності здійснених нею оподатковуваних операцій та обсягу постачання товарів/послуг іншим платникам податку.

В даному випадку, приватне підприємство, засноване ОСОБА_8   7 жовтня 2011 року,  могло бути зареєстровано платником ПДВ лише у випадку, якщо  , статутний капітал або балансова вартість активів (основних засобів, нематеріальних активів, запасів) перевищує 300000 гривень та яка не є платником податку відповідно до пункту 181.1 статті 181 цього Кодексу.

Статтею 183 Податкового кодексу України передбачений порядок реєстрації платників податку де зазначено, що будь-яка особа, що підлягає обов'язковій реєстрації чи прийняла рішення про добровільну реєстрацію як платника податку, подає до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) реєстраційну заяву. Заява про реєстрацію особи як платника податку (форма 1-ПДВ) подається особисто фізичною особою або безпосередньо керівником або представником юридичної особи - платника (в обох випадках з документальним підтвердженням особи та повноважень) до органу державної податкової служби за місцезнаходженням (місцем проживання) особи. У заяві зазначаються підстави для реєстрації особи як платника податку.

У листі Шполянської ДПІ № 9481/01-214 від 03.11.2011 року зазначено, що реєстраційна заява платника податку на додану вартість (форма 1-ПДВ) від ПП «Вінск-Проект»код 37825601, станом на 02.11.2011 року не надходила.

Основоположними фактичними даними, на підставі яких слідчий порушив кримінальну справу відносно ОСОБА_4 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст.368 КК України є пояснення ОСОБА_8 та матеріали звукозапису  зроблені ОСОБА_8, про що він повідомляє у своїх поясненнях від 21.10.2011року

Основними умовами, яких необхідно дотримуватися з метою законності отримання даних, в тому числі і приводів до порушення кримінальної справи є те, що їх отримання має здійснювати належний процесуальний суб'єкт (прокурор, слідчий, орган дізнання), у встановленому процесуальному порядку, закріплюватися у відповідній процесуальній формі. Вказані умови детально регламентовані в КПК України.

Статтею 62 Конституції України зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також рішенням Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 справа № 1-31/2011 зазначено, що  обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України „ Про оперативно-розшукову діяльність “, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

На думку суду, не використавши всі передбачені кримінально-процесуальним законодавством законні засоби доказування,     слідчий  не дотримавшись вимог ч. 2 ст. 98 КПК України передчасно порушив кримінальну справу стосовно  ОСОБА_4

За таких обставин, суд вважає, що при постановлені оскаржуваної постанови слідчим  були порушені вимоги ст. ст. 94, 97, 98 КПК України, так як на думку суду кримінальна справа порушена передчасно, без проведення повної, всебічної та об’єктивної перевірки, а тому дана постанова підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України,  суд -

п о  с т а н о в и в:

Скаргу скаргу   захисників   ОСОБА_1,ОСОБА_2 на постанову   слідчого  в  ОВС  відділу  нагляду  за  виконанням  законодавства  у  сфері  запобігання  і  протидіх   та  досудовим  слідством  прокуратури  Черкаської  області  ОСОБА_3  стосовно  ОСОБА_4  за  фактом  одержання,шляхом  вимагання  хабара  службовою  особою   за  ознаками  злочину  передбаченого  ч.3ст.368 КК    України, - –задовольнити.

Постанову   слідчого  в  ОВС  відділу  нагляду  за  виконанням  законодавства  у  сфері  запобігання  і  протидіх   та  досудовим  слідством  прокуратури  Черкаської  області  ОСОБА_3  стосовно  ОСОБА_4  за  фактом  одержання,шляхом  вимагання  хабара  службовою  особою   за  ознаками  злочину  передбаченого  ч.3ст.368 КК    України–скасувати.

Копії постанови направити:

-          прокурору Черкаської області;

-          Слідчому ОВС   ОСОБА_3 відділу  нагляду  за  виконанням  законодавства  у  сфері  запобігання  і  протидіях   та  досудовим  слідством  прокуратури  Черкаської  області      захисникам ОСОБА_1,ОСОБА_2.;

-          ОСОБА_4

На постанову може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області на протязі 7 діб.

Суддя:

ОСОБА_10