Постанова

від 08.11.2011 по справі 4/1522/4161/11

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 4/1522/4161/11

08 листопада 2011 року Приморський районний суд у складі:

головуючого судді: Кічмаренко С.М.

при секретарі Науменко Г.О.

за участю прокурора Федюк А.М.

та адвоката ОСОБА_1

розглянувши у судовому засіданні, в порядку, передбаченому ст. 236-8 КПК України, скаргу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М. від 26 вересня 2011 року, про порушення кримінальної справи стосовно посадових осіб СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, а саме: директора ОСОБА_3 та головного бухгалтера ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до суду зі скаргами на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М. від 26 вересня 2011 року, про порушення кримінальної справи стосовно посадових осіб СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, а саме: директора ОСОБА_3 та головного бухгалтера ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України.

Заявники вважають, що постанову прийнято незаконно, з порушенням ст. ст. 94, 98 КПК України, просять суд скасувати постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Адвокат ОСОБА_1, що представляє інтереси директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ ОСОБА_3 та головного бухгалтера СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ - ОСОБА_2, в судовому засіданні вимоги, викладені в скарзі, підтримали та пояснили в суді, що дані, викладені в постанові про порушення кримінальної справи, не відповідають фактичним обставинам справи. Вважають, що постанова про порушення кримінальної справи винесена всупереч вимог ст.ст. 94, 98 КПК України.8

Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи та матеріалів, що стали приводами і підставами для порушення кримінальної справи, кримінальна справа порушена відносно директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ ОСОБА_3 та головного бухгалтера цього підприємства ОСОБА_2 за ст. 212 ч. 3 КК України у звязку з тим, що «відповідно матеріалів перевірки встановлено, що СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ зареєстровано виконавчим комітетом Одеської міської ради 12.12.2000 року за № 00020768 та взято на податковий облік в органах державної податкової служби 16.12.2003 р. за № 692 юридична адреса: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 16.

Згідно протоколу зборів засновників № 1/Д від 28.05.1999 року, ОСОБА_3 призначено на посаду директора та згідно наказу № 2 від 08.12.1993 року на посаду головного бухгалтера призначено ОСОБА_2.

23.07.2007 року СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ уклало з СТОВ «Зоря»договір купівлі-продажу цінних паперів № 103/07-ВБ, відповідно якого СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ продало, а СТОВ «Зоря»придбало 8738000 акцій, емітентом яких являється ВАТ «Спецдорекскавація», на загальну суму 9000140 грн.

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року по справі № А8/179-07 реєстрація, уставні документи та реєстрація випуску акцій ВАТ «Спецдорекскавація»визнані недійсними з моменту їх видачі.

Так, службовими особами СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ умисно, з корисних мотивів, з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про те, що постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року, акції які були продані СТОВ «Зоря», визнані недійсними з моменту їх видачі, 07.11.2007 р. надали до ДПІ Приморського району м. Одеси за 3-й квартал 2007 року декларацію з податку на прибуток є завідомо неправдивими відомостями, а саме без відображення суми у податковому обліку та не врахували у валові доходи гроші отримані від СТОВ «Зоря» у сумі 9000140 грн., чим порушили п.п. 4.1.6., п 4.1. ст.4. та п.10.1 ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року за № 334/94-ВР, що призвело до зниження податку на прибуток на суму 2250035 грн.

Як вбачається з постанови старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М. від 26 вересня 2011 року, підставою для порушення кримінальної справи став акт № 370/35-02/20017899 від 08 листопада 2010 року, складений ДПА в Одеській області, податкова звітність СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ за 3-й квартал 2007 року, договір купівлі-продажу цінних паперів, експертне дослідження № 47 від 10.02.2011 року, рапорти о/в ВПМ риморської ДПІ м. Одеси, пояснення головного державного податкового ревізора ОСОБА_4 від 21.09.2011 року, пояснення ОСОБА_5 від 22.09.2011 року та інші..

Однак висновки, викладені у вказаному акті, що є основною обставиною для порушення кримінальної справи, є помилковими, оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Згідно п.1.11 ст. 1 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», який діяв до 01.01.2011 року, податкова декларація як документ, що подається платником податків до контролюючого органу у строки, встановлені законодавством, на підставі якого здійснюються нарахування та/або сплата податку, збору (обовязкового платежу).

Відповідно до п.1.6. «Порядку складання декларації з податку на прибуток підприємства», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 29 березня 2003 року № 143, дані, наведені в декларації, повинні підтверджуватись первинними документами обліку та відповідати податковому обліку (звітності).

Згідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинні документи фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення.

Тобто, показники декларації з податку на прибуток підприємства формуються даними, які беруться з первинних документів обліку підприємства, а первинні документи обліку підприємства складаються станом на день здійснення підприємством відповідних господарських операцій, а не станом на день подання податкової звітності.

У своєму листі від 23.06.2008 року № 12642/7/35-3017 ДПА України розяснила, що «у момент вчинення субєктами господарської діяльності правочинів щодо придбання та (або) відчуження акцій, які відбуваються після припинення діяльності емітента (про що до Єдиного державного реєстру внесено запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи); набуття законної сили судових рішень про скасування реєстрації випуску акцій та свідоцтв про реєстрацію випуску акцій, цими субєктами не додержуються вимоги частин 1, 5 статті 203 ЦКУ. У таких випадках згідно із ч.1 статті 215 ЦКУ правочини є недійсними та ч. 2 статті 215 ЦКУ нікчемними у розумінні ЦКУ».

Відтак, відповідно до наданих ДПА України податкових розяснень, для дійсності правочинів з акціями вирішальне значення має не момент складання (подання) податкової звітності, а момент вчинення цих правочинів, а саме: чи вчинялись ці правочини після припинення діяльності емітента акцій або після набуття законної сили судових рішень про скасування реєстрації випуску акцій та свідоцтв про реєстрацію випуску акцій, оскільки ДПА України вважає, що тільки у таких випадках правочини є недійсними (нікчемними).

Вказуючи на зазначені обставини, заявники просять суд скасувати постанову про порушення кримінальної справи № 201201100051 відносно директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ - ОСОБА_3 та головного бухгалтера цього підприємства - ОСОБА_2, за фактом умисного ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, винесену 26 вересня 2011 року, старшим слідчим СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення вимог, викладених в скарзі, та просив відмовити в її задоволенні, вказав, що постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М. від 26 вересня 2011 року, про порушення кримінальної справи № 2012011000 від 26.09.2011 року винесено з дотриманням вимог ст.ст. 94, 98 КПК України.

Підставою для порушення кримінальної справи № 201201100051 від 26.09.2011 року відносно директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ - ОСОБА_3 та головного бухгалтера - ОСОБА_2 стали матеріали перевірки - акт перевірки ДПА в Одеській області за № 370/35-02/20017899 від 08.11.2010 року, податкова звітність СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ за 3-й квартал 2007 року, акт перевірки ДПА в Одеській області № 370/35-02/20017899 від 08.11.2010 року, договір купівлі-продажу цінних паперів, експертне дослідження № 47 від 10.02.2011 року, рапорти о/в ВПМ риморської ДПІ м. Одеси, пояснення головного державного податкового ревізора Єлісєєва О.С. від 21.09.2011 року, пояснення ОСОБА_5 від 22.09.2011 року та інші.

Заслухавши доводи заявників, їх захисника та прокурора, дослідивши надані суду матеріали, що стали приводами і підставами для порушення кримінальної справи № 201201100051 від 26 вересня 2011 року відносно директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ - ОСОБА_3 то головного бухгалтера ОСОБА_2, вважаю, що скарги ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підлягають задоволенню, а постанова про порушення кримінальної справи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи чи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується кримінальна справа, її захисником чи законним представником, з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідної особи.

Суд приймає до розгляду скаргу на постанову про порушення кримінальної справи протягом усього часу перебування справи у провадженні органу дізнання, слідчого, прокурора до моменту закінчення досудового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані в пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Відповідно до ч. 2. ст. 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 98 КПК України, слідчий, при порушенні кримінальної справи, зобовязаний вказати приводи та підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Виходячи зі змісту ст.ст. 94, 97 та ч. 13 ст. 236-8 КПК України, суд першої інстанції, здійснюючи судовий контроль за законністю порушення кримінальної справи, має перевірити чи є приводи та підстави, які вказують на ознаки злочину, чи достатньо даних для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства та чи немає обставин, передбачених ст. 6 КПК України, які виключають провадження в кримінальній справі.

При цьому, на стадії досудового слідства, суд не повинен розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які мають вирішуватися при розгляді кримінальної справи по суті.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, а також додержання при цьому вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України. Одночасно, цей закон забороняє суду розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які мають вирішуватися судом при розгляді справи по суті.

Як вказано в постанові від 26.09.2011 року старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М., підставами для порушення кримінальної справи стали матеріали документальної перевірки ДПІ СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, з яких вбачається, що 23.07.2007 року СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, уклало з СТОВ «Зоря»договір купівлі-продажу цінних паперів № 103/07-ВБ, відповідно якого СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ продало, а СТОВ «Зоря»придбало 8738000 акцій, емітентом яких являється ВАТ «Спецдорекскавація», на загальну суму 9000140 грн.

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року по справі № А8/179-07 реєстрація, уставні документи та реєстрація випуску акцій ВАТ «Спецдорекскавація»визнані недійсними з моменту їх видачі.

Так, службовими особами СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, умисно, з корисних мотивів, з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про те, що постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року акції які були продані СТОВ «Зоря», визнані недійсними з моменту їх видачі, 07.11.2007 року надали до ДПІ Приморського району м. Одеси за 3-й квартал 2007 року декларацію з податку на прибуток, з завідомо неправдивими відомостями, а саме, без відображення суми у податковому обліку та не врахували у валові доходи гроші, отримані від СТОВ «Зоря»у сумі 9000140 грн., чим порушили п.п. 4.1.6. , п 4.1. ст.4. та п.10.1 ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року за № 334/94-ВР, що призвело до зниження податку на прибуток на суму 2250035 грн.

Як вбачається з постанови старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М., від 26.09.2011 року, підставою для порушення кримінальної справи вказано акт за № 370/35-02/20017899 від 08 листопада 2010 року, складений ДПА Приморського району в Одеській області.

Суд не може прийняти до уваги висновки, викладені в указаному акті, оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства України.

Вищеназвані приписи законодавства і податкові розяснення ДПА України не були враховані перевіряючими, в акті перевірки взагалі не зазначена дата набуття законної сили рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року по справі А8/179-07.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року по справі А8/179-07 відповідно до ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набрало законної сили після закінчення 10-денного строку апеляційного оскарження, тобто 28.07.2007 року.

Договір купівлі-продажу акцій ВАТ “Спецдорекскавація” № 103/07-ВБ укладено СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ 23.07.2007 року, акції передано покупцю також 23.07.2007 року, розрахунки проведено 24.07.2007 року.

Тобто, правочин з відчуження акцій ВАТ «Спецдорекскавація»було вчинено СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, до набуття законної сили рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року по справі А8/179-07 про визнання реєстрації випуску акцій та свідоцтва про реєстрацію випуску акцій ВАТ «Спецдорекскавація».

Таким чином, у момент вчинення СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, правочину з відчуження акцій ВАТ «Спецдорекскавація», судове рішення щодо недійсності реєстрації випуску цих акцій ще не набрало законної сили, акції ВАТ «Спецдорекскавація»мали статус цінних паперів, не були вилучені з цивільного обороту або обмежені в обороті, а тому могли вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої згідно вимог ст. 178 ЦК України.

Крім того, згідно ст.7 Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», здійснення державного регулювання та контролю за випуском і обігом цінних паперів покладено державою на Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку.

Порядок скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій, затверджений рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 30 грудня 1998 р. № 222 (у редакції рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14 липня 2005 р. № 398), п.1.5. розділу ІІ передбачає, що «починаючи з дати опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань реєструвального органу, забороняється здійснення цивільно-правових договорів з акціями, обіг яких зупинено».

В офіційному друкованому виданні «Відомості Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку»№ 228 від 26 листопада 2007 року на сторінках 16-17 було опубліковано інформацію наступного змісту: «згідно з розпорядженням уповноваженої особи Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, директора департаменту корпоративних відносин, на підставі рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2010 від 09.10.2007 року та Постанови Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року, справа № А8/179-07 про припинення товариства, зупинено обіг акцій ВАТ «Спецдорекскавація»(код за ЄДРПОУ 33806522, місцезнаходження: 4900, Дніпропетровська обл., м. Дніпропетровськ, пл. Леніна, 1 - розпорядження № 129-3 від 09.10.2007 р.».

Таким чином, відповідно до приписів чинного законодавства України, здійснення цивільно-правових договорів з акціями ВАТ «Спецдорекскавація»було заборонено з дати опублікування вищенаведеної інформації, а саме з 26.11.2007 року, тобто вже після укладення та виконання СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, договору купівлі-продажу цінних паперів № 103/07-ВБ від 23.07.2007 р. (більш того, навіть вже після подання СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, до податкового органу декларації з податку на прибуток за 3 квартал 2007 року).

Враховуючи вищезазначене, кошти у загальній сумі 9000140 грн., отримані СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ від СТОВ «Зоря»за договором купівлі-продажу цінних паперів № 103/07-ВБ від 23.07.2007 року необґрунтовано та незаконно виключено перевіряючими з оподатковуваного доходу СП «Альтіс-ЛТД»від операцій з цінними паперами за п.7.6 ст.7 Закону № 334/94-ВР та віднесено до оподатковуваного доходу СП «Альтіс-ЛТД»з інших джерел за п.п. 4.1.6 п.4.1 ст. 4 Закону № 334/94-ВР. При таких обставинах акт перевірки ДПА в Одеській області за № 370/35-02/20017899 від 08.11.2010 року не може бути підставою для порушення кримінальної справи.

У матеріалах справи відсутні будь-які дані стосовно того, що директор СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ - ОСОБА_3 та головний бухгалтер ОСОБА_2 знали про постанову господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2007 року по справі № А8/179-07, згідно якої реєстрація, уставні документи та реєстрація випуску акцій ВАТ «Спецдорекскавація» визнані недійсними з моменту їх видачі.

Відповідно до ст. 212 КК України, кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів наступає тільки тоді, коли злочин було скоєно умисно. Підстави, які б давали змогу підтвердити наявність в діях ОСОБА_3, ОСОБА_2 наміру, направленого на ухилення від сплати податків, в матеріалах відсутні, а також відсутні посилання на такі дані в матеріалах постанови про порушення кримінальної справи.

В матеріалах справи також відсутня інформація про те, що договори купівлі-продажу цінних паперів визнано недійсними.

Таким чином, у наданих до суду матеріалах відсутні достатні дані, передбачені кримінально-процесуальним законодавством, необхідні для порушення кримінальної справи по ст. 212 ч. 3 КК України.

Згідно ст. 62 Конституції України, а також ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав та основних свобод громадян кожний громадянин має право на справедливий суд та ніхто не зобовязаний доказувати свою невинність у скоєнні злочину, а звинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви у таких випадках тлумачаться на користь звинуваченого.

Таким чином, суд приходить до висновку, що на момент порушення даної кримінальної справи у старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області не було достатніх приводів та підстав для порушення кримінальної справи відносно директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ - ОСОБА_3 та головного бухгалтера цього підприємства - ОСОБА_2, за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, а винесена слідчим постанова не відповідає вимогам ст.ст. 94, 98 КПК України, отже, підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне задовольнити скаргу ОСОБА_3 та ОСОБА_2, скасувати постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М. від 26 вересня 2011 року, про порушення кримінальної справи стосовно посадових осіб СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, а саме: директора ОСОБА_3 та головного бухгалтера ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, як таку, що винесена незаконно, тому що у даному випадку відсутні передбачені ст.ст. 94, 98 КПК України приводи та підстави, необхідні для порушення кримінальної справи.

Керуючись ст.ст. 94, 98, 236-7, 236-8 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Скарги ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про скасування постанови старшого слідчого СВ ПМ ДПА в Одеській області Вдовиченко Д.М. від 26 вересня 2011 року, про порушення кримінальної справи стосовно посадових осіб СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ, а саме: директора ОСОБА_3 та головного бухгалтера ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України задовольнити.

Постанову про порушення кримінальної справи № 201201100051 відносно директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ ОСОБА_3 та головного бухгалтера цього підприємства ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, винесену 26.09.2011 року старшим слідчим СВ ПМ ДПА в Одеській області скасувати.

У відповідності зі ст. 236-8 УПК України, після вступу постанови суду про скасування постанови про порушення кримінальної справи в законну чинність - скасувати всі запобіжні заходи у відносно директора СП «Альтіс-ЛТД»у вигляді ТОВ - ОСОБА_3 та головного бухгалтера цього підприємства - ОСОБА_2 - повернути вилучені речі та відновити права, щодо яких, на час досудового слідства встановлювалися обмеження.

Постанова може бути оскаржена на протязі 7 днів з моменту її оголошення до Апеляційного суду Одеської області.

Суддя: С.М. Кічмаренко

08.11.2011