Постанова

від 21.12.2011 по справі 5015/4269/11

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.11 Справа № 5015/4269/11

м. Львів

Львівський апеляційний го сподарський суд в складі кол егії:

головуючого - судді К ордюк Г.Т.

суддів Гри ців В.М.

Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну ск аргу Закритого акціонерн ого товариства «Проектно- б удівельне об' єднання «Льві вміськбуд»від 06.10.2011 року

на рішення господарськ ого суду Львівської області від 26.09.2011 року

у справі № 5015/4269/11

за позовом: Дочірнього п ідприємства «Оріон-Буд»Това риства з обмеженою відповіда льністю «Торговий дім «Оріон -Експорт», м. Львів

до відповідача: ЗАТ «Про ектно- будівельне об' єдна ння «Львівміськбуд», м. Львів

про стягнення 584 633,50 грн.

За участю представників сторін:

від позивача: Дмух М.В. - представник

від відповідача: Циганю к В. - директор

Права та обов' язки сторі н, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК Укр аїни роз' яснено, заяви про в ідвід суддів не поступали, кл опотання про технічну фіксац ію судового процесу не надхо дило, тому протокол судового засідання ведеться з дотрим анням вимог ст. 81-1 ГПК України б ез забезпечення повного фікс ування судового процесу за д опомогою звукозаписувально го технічного засобу.

Рішенням господарського с уду Львівської області від 26.0 9.2011 року у справі № 5015/4269/11 (суддя За потічняк О.Д.) задоволено позо вні вимог ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «Торговий дім «Оріон-Експор т»: стягнуто з ЗАТ «Проектно- будівельне об' єднання «Льв івміськбуд»на користь ДП «Ор іон-Буд»ТзОВ «Торговий дім « Оріон-Експорт» - 584 633,50 грн. осно вного боргу та 6 082,34 грн. судових витрат.

При винесенні рішення, суд п ершої інстанції виходив із т ого, що під час експлуатації о б'єкта, позивачем були виявле ні недоліки (дефекти) та їх нас лідки, які спричинені ненале жною якістю виконання будіве льних та інших робіт відпові дачем, які не могли бути виявл ені під час звичайного прийм ання робіт на об'єкті (прихова ні дефекти, недоліки), а саме н едоліки та дефекти фасаду та сходових кліток, а тому в силу ст. 852 ЦК України, позивач випра вивши допущені недоліки за с вій рахунок, звернувся до від повідача з вимогою про відшк одування понесених витрат.

Крім того, місцевий господа рський суд прийшов до виснов ку, що факт виконання робіт з ремонту фасаду на об'єкті: жит ловий будинок, м. Львів, вул. Ко нотопська, 25, підтверджуєтьс я актами приймання виконаних підрядних робіт та довідкам и про вартість виконаних під рядних робіт, які долучені до матеріалів справи, відповід но позовні вимоги про стягне ння 584 633,50 грн. є обґрунтовані.

ЗАТ «Проектно- будівельне об' єднання «Львівміськбуд », не погоджуючись з рішенням місцевого господарського су ду, подало апеляційну скаргу від 06.10.2011 року, в якій просить ск асувати рішення господарськ ого суду Львівської області від 26.09.2011 року та прийняти нове, яким в задоволені позовних в имог відмовити повністю, оск ільки судом першої інстанції порушено і неправильно заст осовано норми матеріального та процесуального права та в исновки господарського суду першої інстанції не відпові дають обставинам справи. Зок рема, скаржник зазначає, що:

- усі обов' язки по д оговору підряду скаржником в иконано 31.12.2008 року, оскільки з п ідписанням акту державної ко місії про введення об' єкта в експлуатацію пов' язуєтьс я повне виконання підряднико м своїх зобов' язань за дого вором підряду;

- судом першої інста нції помилково застосовано д о спірних правовідносин ст. 852 ЦК України, оскільки вказана норма може бути застосована виключно у випадку, якщо робо ти не прийняті замовником і з находяться у процесі виконан ня підрядником. Однак між сто ронами у справі виникли прав овідносини після виконання д оговору підряду та прийняття робіт замовником, що підпада ють під правове регулювання ст.ст. 853, 859 ЦК України, які судом першої інстанції не застосо вано;

- судом першої інста нції не досліджено чи є робот и на які посилався позивач пр ихованими недоліками та чи м огли вони бути виявлені під ч ас здачі будинку в експлуата цію, оскільки якщо ці недолік и не є прихованими, то відпові дно внаслідок прийняття таки х робіт замовник втратив пра во посилатись на недоліки у в иконаній роботі;

- враховуючи вимоги п. 12.7 договору підряду, право з вертатись до підрядника з ви могами про усунення дефектів надано виключно балансоутри мувачу будинку, як і з позовом до суду через порушення підр ядником даної умови договору , оскільки матеріали справи н е містять доказів, що позивач є балансоутримувачем житлов ого будинку на розі вулиць Ко нотопської та ак. Єфремова, то му місцевий суд прийшов до пе редчасного висновку про наяв ність порушеного права у поз ивача;

- судом не досліджен о при розгляді матеріалів сп рави та не взято до уваги, що у відповідності до п. 12.8 договор у підряду, позивачем рішення про усунення недоліків влас ними силами або із залучення м третіх осіб з відшкодуванн ям витрат та одержаних збитк ів за рахунок підрядника до в ідома відповідача не доводил ось, а тому у позивача не виник ало право самостійно здійсню вати усунення виявлених недо ліків чи залучати до цього бу дь - яких третіх осіб;

- судом першої інста нції не дослідженого того фа кту, що після прийняття будин ку в експлуатацію 31.12.2008 року, по зивач самостійно здійснив пе рефарбування фасаду будинку на фіолетовий колір, внаслід ок чого і виступили бурі плями та не витребував у пози вача паспорт фасаду житловог о будинку.

Позивач в судовому засідан ні та у поданому на апеляційн у скаргу відзиві № 1-в від 21.12.2011 ро ку, просить рішення господар ського суду Львівської облас ті залишити без змін, апеляці йну скаргу без задоволення, з підстав викладених у ньому. А саме, позивач зазначає, що пос илання відповідача на те, що а кт державної комісії був зат верджений в грудні 2008 року не в ідповідає дійсності, оскільк и акт не був затверджений вик онавчим комітетом Львівсько ї міської ради та факт заверш ення робіт на об' єкті лише в 2009 році підтверджується ріше нням господарського суду Льв івської області від 14.12.2009 року у справі № 5/223, яким встановлено що станом на 31 березня 2009 року р оботи в повному обсязі на об' єкті ЗАТ «ПБО «Львівміськбуд »завершені не були; не заслуг овує на увагу покликання від повідача про те, що позивач не є балансоутримувачем будинк у по вулиці Конотопській, 25, ос кільки ОСББ «Конотопське», с творене власниками квартир у будинку по вул. Конотопській , 25, не вирішувало та не приймал о рішення щодо прийняття дан ого житлового будинку на сві й баланс; відповідачем належ ними та допустимими доказами не доведено факту перефарбу вання об' єкту будівництва с илами замовника та такі твер дження першого є безпідставн ими, оскільки в матеріалах сп рави наявний паспорт опорядж ення фасаду, який затверджен ий Головним архітектором м. Л ьвова 10.06.2006 року..

Також, позивач вважає, що су дом першої інстанції правомі рно застосовано норми матері ального права, а саме ст.ст. 526, 837 , 857, 858, 859, 860 ЦК України, а тому через неналежне виконання відпові дачем свої зобов' язань за д оговором підряду, позивач зм ушений був понести витрати с прямовані на усунення недолі ків, допущених відповідачем.

Судом апеляційної інстанц ії встановлено:

05 червня 2006 року між ДП «Оріон -Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт » (замовник) та ЗАТ «Проектно-б удівельне об'єднання «Львівм іськбуд»(підрядником) був ук ладений договір підряду № 2006/06/ 17 (зі змінами і доповненнями), в ідповідно до умов якого замо вник доручає, приймає та опла чує, а підрядник на власний ри зик забезпечує відповідно до проектної документації та у мов договору виконання будів ельних, монтажних, інших робі т, пов'язаних з новим будівниц твом об'єкта (том І, а.с. 11).

Актом державної приймальн ої комісії про прийняття в ек сплуатацію закінченого буді вництвом об'єкта від 17.11.2009 року, затвердженим рішенням викон кому Львівської міської ради № 1015 від 27.11.2009 року, Розпорядженн ям Франківської районної адм іністрації № 198 від 26.04.2010 року «Пр о присвоєння поштового номер а», багатоквартирний житлови й будинок на розі вулиць Коно топської - Академіка С.Є фремова введений в експлуата цію (том І, а.с. 32-35, 36, 37).

Як вбачається з матеріалів справи та зазначає позивач в позовній заяві, що під час екс плуатації об'єкта, у ньому бул и виявлені недоліки (дефекти ) та їх наслідки, спричинені не належною якістю виконання бу дівельних та інших робіт від повідачем, які не могли бути в иявлені під час звичайного п риймання робіт на об'єкті (при ховані дефекти, недоліки), а са ме, були виявлені недоліки та дефекти фасаду та сходових к літок будинку.

Як зазначає позивач у позов ній заяві, що вперше дефекти ф асаду були зафіксовані 14.05.2010 ро ку, що підтверджено у Заключе нні по проведенню випробуван ь - дефектних місць оздоблюва льного шару фасаду житлового будинку по вул. Конотопська, 2 5 у м. Львові, який було складен о Лабораторією сертифікацій них випробувань протикорозі йних ізоляційних покрить тру бопроводів Фізико-механічно го інституту ім. Г.В.Карпенка з а результатом натурного обст еження фасаду будинку на вул . Єфремова, 25.

Листом № 01-11/04 від 05.04.2011 року ДП «О ріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Екс порт»повідомило відповідач а, що 11.04.2011 року відбудеться скл адання спільних актів визнач ення будівельних недоліків т а дефектів при будівництві ж итлового будинку по вул. Коно топській, 25 у м. Львові та визн ачення порядку та строків їх усунення (том І, а.с. 52).

11.04.2011 року за результатами пр оведеного обстеження був скл адений Акт визначення бу дівельних недоліків та дефек тів фасаду та Акт визначе ння будівельних недоліків та дефектів сходових кліток жи тлового будинку на вул. Конот опська, 25 у м. Львові. Вказані Акти були складені предста вниками ДП «Оріон-Буд»ТзОВ « ТД «Оріон-Експорт»(замовника ), ТзОВ «Арніка»(проектної орг анізації) та незалежним експ ертом ОСОБА_6 (том І, а.с. 56, 57).

Як вбачається з вищезазнач ених актів, комісія вирішила запропонувати ЗАТ ПБО «Льві вміськбуд»виконати комплек с робіт щодо усунення будіве льних недоліків та дефектів фасаду та сходових кліток жи тлового будинку по вул. Конот опській, 25 у м. Львові в термін д о 10.05.2011 року.

Листом № 02-11/04 від 13.04.2011 року пози вач повідомив відповідача пр о виявлені недоліки та встан овлення терміну їх усунення до 10.05.2011 р., а також про те, що якщо недоліки не будуть усунені, т о позивач буде змушений залу чити для виправлення недолік ів третіх осіб з відшкодуван ням усіх витрат та збитків за рахунок відповідача, а також направило копію Акту виз начення будівельних недолік ів і дефектів фасаду та копію Акту визначення будівел ьних недоліків і дефектів сх одових кліток житлового буди нку на вул. Конотопська, 25 у м. Л ьвові від 11.04.2011 року (том І, а.с. 54).

Зважаючи на те, що ЗАТ «ПБО « Львівміськбуд»виявлених не доліків не усунуло, 11.05.2011 року м іж ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Ор іон-Експорт»(замовником) та Т зОВ «Максрембуд»(підряднико м) укладено договір підряду № 11/05/11-р, відповідно до п. 1.1 якого, п ідрядник зобов'язується на с вій ризик виконати роботи по ремонту фасаду на об'єкті: жит ловий будинок, м. Львів, вул. Ко нотопська, 25, повний перелік я ких визначається Додатком №1 до цього Договору, а замовник зобов'язується прийняти та о платити виконані роботи (том І, а.с. 58).

Згідно з п. 4.1 договору підряд у № 11/05/11-р, загальна вартість роб іт складає 439 996,37 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, факт виконання ремон ту фасаду житлового будинку по вул. Конотопська, 25 в м. Льво ві, підтверджується Актом №1 приймання виконаних підря дних робіт (форма КБ-2в) за черв ень 2011 р. та Довідкою про вартіс ть виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за червень 2011 р., а так ож Актом №2 приймання вико наних підрядних робіт (форма КБ-2в) за липень 2011 р. та Довідкою про вартість виконаних підр ядних робіт (форма КБ-3) за липе нь 2011 р. (том І, а.с. 66-70).

Крім того, для виконання ТзО В «Максрембуд» робіт по ремо нту фасаду будинку на вул. Кон отопській, 25 позивач придбав т а передав першому фасадну фа рбу та тонувальну пасту зага льною вартістю 84 268.28 грн., що під тверджується Договором №01/09-10 в ід 29.09.2010 р. купівлі-продажу з дод атками, Актом передачі ма теріалів в монтаж від 23.05.2011 р., пл атіжним дорученням № 27 від 30.09.201 0 р. та видатковою накладною № 0000083 від 15.10.2010 р. (том І, а.с. 82-88).

Також, 07.06.2011 року між ДП «Оріон -Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт »(замовником) та ТзОВ «Максре мбуд»(підрядником) був уклад ений договір підряду № 07/06/11-р, ві дповідно до п. 1.1 якого, підрядн ик зобов'язується на свій риз ик виконати роботи по ремонт у сходових кліток під' їздів : №1, №2, №3 на об'єкті: житловий буд инок, м. Львів, вул. Конотопськ а, 25, повний перелік яких визна чається Додатком №1 до цього Д оговору, а замовник зобов'язу ється прийняти та оплатити в иконані роботи. Згідно з п. 4.1 да ного договору підряду, загал ьна вартість робіт складає 66 9 87,77 грн..

ТзОВ «Максрембуд»виконало роботи з ремонту сходових кл іток під' їздів: №1, №2, №3 на об'є кті, що підтверджується Акт ом №1 приймання виконаних п ідрядних робіт (форма КБ-2в) за липень 2011 р. та Довідкою про ва ртість виконаних підрядних р обіт юрма КБ-3) за липень 2011 р. (то м І, а.с. 77-81).

Оскільки, ДП «Оріон-Буд»ТзО В «ТД «Оріон-Експорт»роботи по усуненню недоліків та деф ектів на об' єкті будівництв а виконало самостійно за уча стю третіх осіб, позивач звер нувся до суду з позовом про ст ягнення з відповідача витрат пов' язаних з усуненням нед оліків, допущених на об' єкт ів останнім, сумі 584 633,50 грн.

Розглянувши апеляційну ск аргу, вивчивши матеріали спр ави, оцінивши наявні в ній док ази, заслухавши доводи та зап еречення сторін, колегія суд дів вважає, що апеляційну ска ргу ЗАТ «ПБО «Львівміськбуд» слід задоволити, виходячи з н аступного:

У справі між сторонами 05.06.2006 р оку укладеного договір підря ду (капітального будівництва ), відповідно до п. 1.1 §1 якого «Пр едмет договору», замовник до ручає, приймає та оплачує, а пі дрядник на власний ризик заб езпечує відповідно до проект ної документації та умов дог овору виконання будівельних , монтажних, інших робіт, пов'я заних з новим будівництвом о б'єкта.

Позивач свої вимоги обґрун товує тим, що після здачі об' єкта будівництва, житлового будинку по вул.. Конотопській , 25 в м. Львові в експлуатацію, б ули виявлені недоліки та деф екти фасаду та сходових кліт ок, які не могли бути виявлені під час звичайного прийманн я робіт на об' єкті (прихован і дефекти, недоліки).

Для усунення недоліків, поз ивач залучив третю особу (ТзО В «Максрембуд»), яким недолік и було усунено і затрати на їх усунення позивачем підрядні й організації відшкодовано.

Враховуючи вищенаведене, п озивач вважає, що в нього вини кло право на відшкодування с воїх витрат на усунення недо ліків, встановлене ч. 1 п. 3 ст. 858 Ц К України, з чим погодився міс цевий господарський суд.

Правовідносини сторін у сп орі регулюються нормами глав и 61 «Підряд»параграфу 3 «Будів ельний підряд»та Загальними умовами укладення та викона ння договорів підряду в капі тальному будівництві, затвер джені постановою Кабінету Мі ністрів України від 01.08.2005 р. №668, я кі відповідно до п. 2 є обов'язк ові для врахування під час ук ладення та виконання договор ів підряду в капітальному бу дівництві, незалежно від дже рел фінансування робіт, а так ож форми власності замовника та підрядника (субпідрядник ів).

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язу ється збудувати і здати у вст ановлений строк об'єкт або ви конати інші будівельні робот и відповідно до проектно-кош торисної документації, а зам овник зобов'язується надати підрядникові будівельний ма йданчик (фронт робіт), передат и затверджену проектно-кошто рисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт а бо закінчені будівельні робо ти та оплатити їх (ст.. 875 ЦК Укра їни).

Гарантійні строки якості з акінчених робіт (експлуатаці ї об' єкта будівництва), та по рядок усунення виявлених нед оліків (дефектів), встановлен о п.п. 103-109 Загальних умов укладе ння та виконання договорів п ідряду в капітальному будівн ицтві, ст.. 884 ЦК України, § 12 дого вору підряду.

Відповідно до п. 103 Загальних умов, гарантійні строки якос ті закінчених робіт, експлуа тації змонтованих конструкц ій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, ви значених у проектній докумен тації (далі - гарантійний стро к якості).

Гарантійний строк експлуа тації об'єкта будівництва ст ановить десять років від дня його прийняття замовником, я кщо більший гарантійний стро к не встановлений договором підряду або законом.

Частиною 1 статті 884 ЦК Україн и, встановлено правило щодо г арантійного строку десять ро ків, якщо більший гарантійни й строк не встановлений дого вором або законом.

Договором (п. 12.6) сторони пого дили гарантійний строк протя гом десяти років після введе ння в експлуатацію (затвердж ення акту державної приймаль ної комісії).

Акт державної приймальної комісії про прийняття об' є кта в експлуатацію затвердже но рішенням виконавчого комі тету Львівської міської ради № 105 від 27.11.2009 року (а.с. 36).

Відповідно до п. 105 Загальних умов, п. 4 ст. 884 ЦК України, у разі виявлення замовником протяг ом гарантійних строків недол іків (дефектів) у закінчених р оботах (об'єкті будівництва) і змонтованих конструкціях ві н повідомляє про них підрядн ика в порядку, передбаченому договором підряду.

Договором підряду (п. 12.5) вста новлено, якщо протягом 45 днів після підписання усіма члена ми державної комісії Акту про введення об' єкта в експ луатацію будуть виявлені сут тєві недоробки, що виникли з в ини підрядника, замовник при тримує і тимчасово не оплачу є п' ять відсотків ціни дого вору.

Акт про введення об' єкта в експлуатацію підписаний усі ма членами комісії 17.11.2009 року (т ом І, а.с. 32).

Протягом 45 днів, дефектів у о б' єкті будівництва не виявл ено. Позивач наголошує, що пер ші дефекти (виступлення іржа вих плям на фасаді) зафіксова но 14.05.2011 року у Заключенні про п роведення випробувань дефек тних місць оздоблювального ш ару, складеного Лабораторією сертифікаційних випробуван ь протикорозійних ізоляційн их покрить трубопроводів Фіз ико-механічного інституту ім . Г.В.Карпенка, за результатом обстеження фасаду будинку на вул. Єфремова, 25, комісією вста новлено, що після проведення робіт по нанесенню оздоблюв ального шару на фасаді житло вого будинку, в локальних міс цях виступили іржаві плями, о сновною причиною виникнення яких є наявність в складі фас адної декоративної штукатур ки «Шуба ТТ-61»домішок та сторо нніх включень.

Пунктом 12.7 договору, встанов лено, що у разі виявлення прот ягом гарантійного строку нед оліків (дефектів) об'єкта, бала нсоутримувач протягом 10 днів після їх виявлення повідомл яє про це Підрядника і запрос ить його для складання акта п ро порядок і строки усунення виявлених недоліків. Якщо пі дрядник не з' явиться без по важних причин у визначений в запрошенні строк, балансрут римувач має право залучити д о складання акта незалежних експертів. Акт, складений без участі Підрядника, надсилає ться йому для виконання прот ягом 10 днів після складання.

Матеріали справи не містят ь доказів виявлення 14.05.2010 року з амовником недоліків, оскільк и відсутній акт обстеження о б' єкту та виявлення недолік ів, а заключення Фізико-механ ічного інституту ім. Г.В.Карпе нка, на який покликається поз ивач не є належним та допусти мим доказом виявлення недолі ків замовником.

Із заключення вбачається, щ о проведено дослідження зраз ків декоративної штукатурки «Шуба», відібраної в дефектн их місцях в структурі оздобл юваного шару житлового будин ку по вул. Єфремова, 25 у м. Львов і. Однак, позивачем не доведен о, хто проводив дослідження, в чиїй присутності були відіб ранні зразки штукатурки, чи п овідомлявся підрядник про ча с і місце відібрання зразків , заключення підписане завід уючим лабораторією, в ньому н е зазначено, чи при огляді та в ідбиранні зразків штукатурк и був присутній замовник, чи і нші незаінтересовані особи.

А тому, апеляційна інстанці я вважає, що факт встановленн я замовником 14.05.2010 року дефекті в на об' єкті є не доведеним н алежними та допустимими дока зами.

Лист ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»від 05.04.2011 року № 01-11/04 про складання акту виявле них недоліків та дефектів пр и будівництві не може слугув ати доказом повідомлення під рядника про виявлені недолік и, оскільки позивач стверджу є, що вперше ним недоліки вияв лено 14.05.2010 року, а будь-яких дока зів виявлення недоліків в це й час не представлено.

11.04.2011 року комісією в складі Д П «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон -Експорт»(замовника), ТзОВ «Ар ніка»(проектної організації ) та незалежним експертом О СОБА_6, складено два акти про виявлені недоліки і зроблен о висновки з переліком необх ідних робіт щодо їх усунення .

Дані акти ДП «Оріон-Буд»ТзО В «ТД «Оріон-Експорт», як стве рджує позивач, направлено пі дряднику листом від 13.04.2011 року д ля виправлення недоліків в т ермін до 10.05.2011 року. Як доказ нап равлення листа № 02-11/04, позивач п одав квитанцію від 13.04.2011 року (т ом І, а.с. 138-139).

Відповідач стверджує, що по квитанції від 13.04.2011 року ним от римано 19.04.2011 року позовну заяву позивача (том І, а.с. 154-155), а по кви танції від 05.04.2011 року лист ДП «О ріон-Буд»№ 01-04/04 (том І, а.с. 158) про п ередачу актів на приховані р оботи та виконавчу документа цію.

Враховуючи наявність пода них доказів, а саме копії позо вної заяви та листа № 01-04/04, які п озивачем не спростовано, апе ляційна інстанція вважає, що не доведеним є факт повідомл ення замовником підрядника п ро виявлені недоліки в об' є кті будівництва та строки їх усунення, оскільки позивач н е подав опису вкладення в цін ний лист, що саме за квитанція ми від 05.04.2011 року та від 13.04.2011 року були направлені такі повідом лення.

Відповідно до п. 107 Загальних умов, у разі виявлення замовн иком недоліків (дефектів) про тягом гарантійних строків, в ін зобов'язаний у порядку, виз наченому договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складен ня відповідного акта про пор ядок і строки усунення виявл ених недоліків (дефектів). Якщ о підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замо вник має право в порядку, визн аченому договором підряду, с класти такий акт із залученн ям незалежних експертів і на діслати його підряднику.

Відповідно до п. 108 Загальних умов, підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки (д ефекти) в порядку, визначеном у актом про їх усунення.

У разі відмови підрядника у сунути виявлені недоліки (де фекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залуч енням третіх осіб у порядку, в изначеному договором підряд у. У такому разі підрядник зоб ов'язаний повністю компенсув ати замовнику витрати, пов'яз ані з усуненням зазначених н едоліків, та завдані збитки.

Оскільки підрядник запере чує отримання ним актів про у сунення недоліків, беззапере чних доказів направленя таки х актів підряднику, позивач н е подав, а тому підрядник - ЗА Т «Проектно- будівельне об' єднання «Львівміськбуд»не м оже вважатись таким, що відмо вився усунути виявлені недол іки.

Крім того, апеляційна інста нція погоджується із доволам и відповідача, що недоліки, як і встановлені комісією в акт ах обстеження від 11.04.2011 року не є такими, що виникли внаслідо к будівництва підрядником, о скільки, не встановлено прич ин виникнення таких недолікі в. А технічний висновок прива тного підприємця ОСОБА_6, не підтверджує таких причин. По-перше, в технічному виснов ку ПП ОСОБА_6 (том І, а.с. 44-48), за значається, що робота викона на на замовлення ДП «Інтегра лбуд», який не є ні замовником , ні підрядником, не містить пі дпису, дати складення виснов ку, в ньому зазначено про обст еження перекриття гаражу, ві зуальне та інструментальне о бстеження несучих конструкц ій перекриття даху та личкув ання стін будинку, про що не вс тановлено комісією в дефектн их актах від 11.04.2011 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК Укра їни, якщо робота виконана під рядником з відступами від ум ов договору підряду, які погі ршили роботу, або з іншими нед оліками, які роблять її непри датною для використання відп овідно до договору або для зв ичайного використання робот и такого характеру, замовник має право, якщо інше не встано влено договором або законом, за своїм вибором вимагати ві д підрядника: безоплатно го усунення недоліків у робо ті в розумний строк; пропорці йного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо п раво замовника усувати їх вс тановлено договором.

За відсутності встановлен ня причин виявлених дефектів , безпідставним є покладення на підрядника відповідально сті у вигляді відшкодування замовнику його витрат на їх у сунення передбаченого ч. 1 п. 3 с т. 858 ЦК України, на яку покликає ться позивач як на підставу з аявлених вимог.

Встановлення причин виник нення недоліків призначення м судової будівельно-технічн ої експертизи, на проведення якої відповідач наполягав в суді першої інстанції, апеля ційна інстанція вважає не до цільним, оскільки як ствердж ує позивач ці недоліки усуну то підрядною організацією Тз ОВ «Максрембуд». Сторони пог одились про недоцільність пр оведення експертизи.

Доводи апелянта про те, що м атеріали справи не містять д оказів, що позивач є балансоу тримувачем будинку, а тому не має право в порядку п. 12.7 догов ору заявляти претензії підря днику з приводу виявлених не доліків, апеляційна інстанці я до уваги не бере, оскільки пр аво замовника заявляти та ви сувати претензії підряднику з приводу недоліків, які вини кли після прийняття будинку в експлуатацію та усувати їх за свій рахунок з відшкодува нням витрат за їх рахунок під рядника встановлено законом , Цивільним кодексом України та Загальними умовами уклад ення та виконання договорів підряду в капітальному будів ництві.

Крім того, апеляційна інста нція не погоджується із дово дами апелянта, що після прийн яття об' єкта в експлуатацію , позивач самостійно здійсни в перефарбування фасаду буди нку на інший колір, внаслідок чого і виступили бурі плями, т а суд не витребував від позив ача паспорт будинку. Відпові дач належними і допустимими доказами не довів здійснення позивачем перефарбування фа саду, а фотографії подані від повідачем в суді першої інст анції не стверджують такого факту, оскільки невідомо ким і коли зроблено фотознімки і що саме на них зображено буди нок по вул. Конотопській, 25 у м. Львові. Суд може оцінити фото знімки, які були зроблені екс пертом, як додаток до експерт ного дослідження і які оформ ленні відповідно до вимог но рмативних актів, які регламе нтують питання проведення ек спертизи, а наявність прости х фотографій в матеріалах сп рави унеможливлює їх доказов ої сили.

Враховуючи, що місцевим гос подарським судом не повністю досліджено обставин справи, висновки не відповідають об ставинам справи, суд визнав в становленими обставини спра ви, які недоведенні позиваче м, у зв' язку з чим рішення гос подарського суду Львівської області підлягає скасуванню на підставі ст. 104 ГПК України з прийняттям нового рішення п ро відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК У країни, Львівський апеляційн ий господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну ска ргу ЗАТ «Проектно- будівель не об' єднання «Львівміськб уд»задоволити.

Рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2011 року скасувати.

Прийняти нове рішення

2. В позові ДП «Ор іон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експ орт»- відмовити.

3. Стягнути з ДП «Орі он-Буд»ТзОВ «Торговий дім «О ріон-Експорт»(79017, м. Львів, ву л.. Водогінна 2, код ЄДРПОУ 32568582) на користь ЗАТ «Проектно- будівельне об' єднання «Льв івміськбуд»(79035, м. Львів, вул . Зелена, 238, код ЄДРПОУ 01273906) - 2 923,17 грн. державного мита за роз гляд апеляційної скарги.

Доручити місцевому госп одарському суду видати відпо відний наказ.

4. Постанова наби рає законної сили з дня її при йняття і може бути оскаржена до Вищого господарського су ду України в порядку та строк и, встановлені ст.ст. 109, 110 ГПК Ук раїни.

Головуючий - суддя Кордюк Г.Т..

суддя Гриців В.М.

суддя Мурська Х.В.