Постанова

від 11.09.2008 по справі 9/125/06-22/282/07

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

9/125/06-22/282/07

У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

  ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

11.09.08                                                                                       Справа №9/125/06-22/282/07

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Шевченко Т. М. судді  Шевченко Т. М.    , Колодій Н.А.  , Коробка Н.Д.

при секретарі: Шерник О.В.

За участю представників сторін:

від позивача  –       Мерліч П.В. (довіреність ВКВ № 617898 від 24.12.2007 р.)

від відповідача –    не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Альянс» (м. Запоріжжя)

на рішення господарського суду Запорізької області від 10.10.2007 р.                                             у  справі  № 9/125/06-22/282/07

за позовом              Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (закрите

                                акціонерне товариство)     в     особі    філії    «Комунарське    відділення

                                Промінвестбанку   в   м. Запоріжжя»  (м. Запоріжжя)

до відповідача       Товариства   з    обмеженою   відповідальністю   «Бізнес   Альянс»  

                                (м. Запоріжжя)

про стягнення суми,

Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк (закрите акціонерне товариство)  в   особі    філії    «Комунарське  відділення   Промінвестбанку   в                     м. Запоріжжя»  (вх. № 02-5/2996) звернувся  з позовом до ТОВ «Бізнес Альянс» про стягнення завданих збитків за істотні порушення договору про уступку  права  вимоги       № ДР/1013 від 23.05.2005 р. у розмірі 300 000,00 грн., 15600,00 грн. втрат від інфляції, 3982,00 грн. – 3% річних та 17304,01 грн. середнього  проценту  кредитування  (арк. справи 2, Том І).  

В ході розгляду справи, порушеної за вказаною позовною заявою, ухвалою  господарського суду Запорізької області від 25.04.2006 р. по справі № 9/125/06 було призначено  судову технічну  експертизу документів.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 10.10.2007 р.                                 у справі № 9/125/06-22/282/07  (суддя Скиданова Ю.О.) позов задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 300 000,00 грн. збитків, 15 588,54 грн. втрат від інфляції, 2367,12 грн. – 3% річних, а також 3179,25 грн.  державного мита та 111,66 грн. витрат на інформаційно-технічне  забезпечення судового процесу. В іншій  частині позову  відмовлено. Рішення суду  обґрунтовано ст. ст. 598, 610, 611, 623, 653 Цивільного кодексу  України,  ст. ст. 216, 224, 225 Господарського кодексу України та умовами Договору   № ДР/1013  від 23.05.2005 р.

Не погоджуючись з прийнятим судовим актом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Альянс»  (відповідач у справі)  звернулось до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. Заявник  просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 10.10.2007 р. по справі № 9/125/06-22/282/07 та постановити нове рішення, яким  в позові  відмовити повністю.

З підстав, викладених в апеляційній скарзі, заявник вважає оскаржуване рішення незаконним, винесеним з порушенням норм  матеріального та процесуального права. Стверджує, що суд неповно з'ясував обставини, які  мають значення  для справи, тому висновки, викладені в рішенні суду, не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що в порушення  п. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України справу  розглянуто за  його відсутності. Відповідач стверджує, що він жодного разу  не був  належним  чином  повідомлений судом  про час  та дату розгляду  справи.

Також заявник  вважає, що  суд  першої інстанції не врахував вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 06.06.2007 р. по справі № 9/125/06, та не з'ясував, чи скористався позивач правом на односторонню  відмову від  договору.  Вважає, що суд  першої  інстанції  хибно  дійшов  висновку, що  договір № ДР /1013 вважається  розірваним автоматично, без  необхідності  вчинення сторонами  додаткових  дій. Вказує, що  суд  не звернув  увагу на те, що нормами  чинного  законодавства таке  поняття, як «автоматичне» розірвання  договору, не передбачено, оскільки статтею 651 ЦК України передбачено зміну  або  розірвання договору  лише  за  згодою  сторін.

Крім того, заявник зазначає, що  під  час  розгляду справи по суті позивачем та відповідачем суду  були  надані примірники договору про уступку права  вимоги                    № ДР/1013   від 23.05.2005 р., в яких редакція пункту 3.3 щодо  визначення  строків  виконання відповідачем зобов'язань  за договором  є  різною. На думку  заявника, фактично спір між  сторонами полягає у  визначенні справжності відомостей про строки виконання  договору, які  містяться в  екземплярах   позивача та відповідача.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 13.11.2007 р. апеляційна скарга  Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Альянс»                   (м. Запоріжжя)  прийнята  до провадження та призначена до розгляду на 07.12.2007 р. У зв'язку  з  необхідністю  витребування від  сторін   додаткових  доказів  в судовому засіданні оголошувалась перерва до 31.01.2008 р.

          Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 31.01.2008 р. на підставі ст.ст. 41,79 ГПК України призначено повторну судову технічну  експертизу документів та зупинено  провадження за  апеляційною  скаргою.

          31.07.2008 р. ухвалою Запорізького  апеляційного господарського суду провадження  у справі поновлено  та  призначено до розгляду на 11.09.2008 р.  

          Розпорядженням Першого заступника Голови Запорізького апеляційного господарського суду № 1719 від 10.09.2008 р. справу № 9/125/06-22/282/07 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя  Шевченко Т.М. (доповідач),  судді  Колодій Н.А., Коробка Н.Д.

Представник заявника (відповідача у справі) в попередніх  судових засіданнях  підтримав  вимоги з підстав, викладених в апеляційній  скарзі. В судове  засідання 11.09.2008 р. не з'явився, в  письмовому  клопотанні (від 11.09.2008 р. вих. № 9/11/08-1)  просить апеляційну  інстанцію перенести  судове  засідання на більш  пізній  час, у  зв'язку із  тривалим  службовим  відрядженням юриста Трачука О.В., який  веде  справу.

Колегія суддів, порадившись, не знаходить  підстав для задоволення  клопотання  заявника, виходячи з наступного.

          Відповідно до ст. 77  ГПК України господарський  суд  відкладає  в  межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є: нез'явлення  в  засідання  представників  сторін,   інших  учасників судового процесу; неподання витребуваних доказів; необхідність витребування нових доказів; залучення до участі в справі  іншого  відповідача,  заміна неналежного відповідача; необхідність заміни відведеного судді, судового експерта.

Апеляційна інстанція зауважує, що відкладення на підставі ст. 77 ГПК України розгляду справи у разі нез'явлення представника сторони за викликом господарського суду  є правом, а не обов'язком суду, і використовується ним, якщо неявка представника сторони перешкоджає вирішенню спору в даному судовому засіданні. Якщо ж суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Крім того, згідно зі ст. 28 ГПК України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих ім. законодавством та установчими документами, через свого представника. Такими представниками є керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами. Представниками  юридичних осіб можуть бути також інші особи,  повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Таким чином, відповідач ( юридична особа)  для представництва своїх інтересів мав право і повинен був ( на виконання ухвали суду)  направити іншого повноважного представника для участі в судовому засіданні.  

Достатність матеріалів для  розгляду справи по суті  дає можливість колегії суддів розглянути скаргу за  відсутності  повноважного представника заявника.

Позивач – Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк (закрите акціонерне товариство)  в     особі    філії    «Комунарське    відділення Промінвестбанку   в   м. Запоріжжя»  у письмовому відзиві на апеляційну скаргу (вих. № 41-3125 від      21.11.2007 р.) доводи відповідача вважає необґрунтованими, а скаргу такою, що не підлягає задоволенню. Посилається на те, що з 27.11.2005 р. договір поступки права вимоги від 23.05.2005 р. № ДР/1013, на думку  позивача, є розірваним у зв'язку з невиконанням  новим  кредитором (відповідачем у справі) п. п. 3.2, 3.3., 3.4 зазначеного договору. Позивач вважає, що з урахуванням відсутності у  відповідача зобов'язання за розірваним договором   № ДР/1013 від 23.05.2005 р. та обставин втрати позивачем предмету  іпотеки заставною  вартістю  300 000 грн.,  сума позову є збитками позивача  за  договором № ДР/1013 від 23.05.2005 р., які відповідач  має  відшкодувати.  

На  підставі  вищевикладеного позивач  просить  оскаржуване  рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу – без  задоволення.

В  судових  засіданнях представник позивача  підтримав доводи в  обґрунтування  своїх  заперечень з підстав, викладених вище. В судовому засіданні 11.09.2008 року представник позивача  зауважив, що на даний час сплив  і той строк виконання зобов'язань, на який посилається відповідач в обґрунтування заперечень на позовну заяву та на оскаржене рішення господарського суду.

За згодою присутнього в судовому засіданні 11.09.2008 р. представника позивача оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

     Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

     Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсязі.

           Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги,  вислухавши пояснення  представника позивача, Запорізький апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

22.03.2005 р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком в особі філії «Комунарське відділення Промінвестбанку в м. Запоріжжя» (іпотекодержатель) і ТОВ «Агро-Вест» (іпотекодавець) був укладений іпотечний договір № 24/3-05 на забезпечення вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 3/кр-05 від 31.01.2005 р., укладеного між іпотекодержателем та ЗАТ «Канцерівка», за умовами якого останній зобов'язаний в порядку, передбаченому кредитним договором, повернути іпотекодержателю до   27.01.2006 р. всі отримані в межах кредитної лінії суми кредиту у розмірі 1000000,00 грн., відсотки за користування ним у розмірі 19 % річних, у т.ч. відсотки за неправомірне користування кредитом у розмірі 24 % річних, сплатити неустойку (пеню, штрафи), а також відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання боржником умов кредитного договору у розмірі і  випадках, передбачених кредитним договором. Іпотекою також забезпечені інші зобов'язання іпотекодавця, що виникають в силу цього договору.

23.05.2005 р. між акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (закрите акціонерне товариство) в особі філії «Комунарського відділення Промінвестбанку в м. Запоріжжя» (позивач по справі,  первісний кредитор за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Альянс» (відповідач по справі, новий кредитор за договором) укладено Договір про уступку права вимоги № ДР/1013 ( надалі Договір), за умовами якого позивач уступив, а відповідач прийняв на себе право вимоги за кредитним договором № 3/кр-05 від 31.01.2005 р. (зі змінами і доповненнями), укладеним між позивачем і ЗАТ «Канцерівка» (надалі –боржник).

В пункті 1.2 Договору сторони узгодили, що за цим договором новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати суми кредиту, плати за кредит, відсотків за неправомірне користування кредитом, неустойки, збитків у сумі 300000,00 грн. Згідно з п. 2.1 Договору, ціна уступки права вимоги, що передбачена в п.1.1 цього договору, визначена сторонами в сумі 300000,00 грн.

За умовами Договору новий кредитор зобов'язується відшкодувати первісному кредитору за уступку права вимоги за цим договором суму заборгованості боржника в розмірі 300000,00 грн. (п.3.2 Договору).

Пунктом 3.3. Договору передбачено, що з моменту підписання Договору уступки незалежно від виконання зобов'язання боржником новому кредитору, у первісного кредитора виникає право вимоги до нового кредитора в сумі 300000,00 грн., а новий кредитор зобов'язаний виконати зобов'язання перед первісним кредитором протягом 185 календарних днів із дня набуття чинності цього договору.

Посилаючись на невиконання ТОВ «Бізнес Альянс» зобов'язань за Договором         № ДР/1013  від 23.05.2005 р. , АК ПІБ звернувся  з  позовом  до суду.

Стягнення з ТОВ «Бізнес Альянс» збитків за істотні порушення  умов Договору  про уступку  права вимоги № др./1013  від 23.05.2005р. у розмірі 300 000 грн., а також 15600,00 грн. індексу  інфляції, 3082,18 грн. 3% річних та 17304,01грн. середнього  проценту  кредитування  стало предметом  судового розгляду  у даній справі.                

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення,  знаходить апеляційну  скаргу такою, що не підлягає  задоволенню, виходячи з наступного.

Як  зазначалося  вище, відповідно до п. 3.3 Договору ДР/1013  від 23.05.2005 р. у  відповідача виник  обов'язок  перед  позивачем по сплаті 300 000,00 грн. протягом 185 календарних днів із  дня  набуття чинності цим  договором, тобто до 24.11.2005 р.

При цьому  колегія  судів спростовує  доводи  заявника  про те, що між сторонами по суті є спір про  визначення справжності відомостей  щодо строків виконання  договору, які містяться в екземплярах  договорів, що  знаходяться у сторін по справі.

            Апеляційною  інстанцією при огляді  оригіналів  Договорів в судових  засіданнях  встановлено, що в оригіналі договору № ДР/1013 від 23.05.2005 р., який наданий відповідачем, строк виконання зобов'язання визначений  протягом 1185 календарних днів із дня набуття чинності договору. В оригіналі договору, наданого позивачем,  зазначено строк виконання зобов'язання – протягом 185 календарних днів із дня набуття чинності договору.

            В порядку ст.41 ГПК України, апеляційною  інстанцією була  призначена повторна судова  технічна  експертиза  документів. Згідно з висновком № 1567/1568/1597 повторної комплексної експертизи документів від 27.06.2008 р. Харківського  науково-дослідного  інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса   підробленим є саме перший аркуш примірнику договору, наданого відповідачем ( а.с. 29 том 3)

             До такого ж висновку  прийшли  експерти Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру  при УМВС України в Запорізькій  області (експертний  висновок № 356 від 07.07.2006 р.)  

             Отже, доводи відповідача про відсутність у нього  обов'язку щодо  виконання  зобов'язання, у  зв'язку із ненастання строку його виконання, є безпідставними та  спростовуються  долученими до справи доказами.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до  умов  договору  та  вимог  цього  Кодексу,  інших актів цивільного законодавства,  а за відсутності таких умов та вимог –  відповідно до   звичаїв   ділового  обороту  або  інших  вимог,  що  звичайно ставляться.

          Аналогічні  приписи  містить   ст. 193 Господарського кодексу України.

Документального  підтвердження  виконання відповідачем зобов'язання  за Договором № ДР/1013  про уступку  права  вимоги від 23.05.2005 р.  щодо  сплати  позивачу  300 000,00 грн. у  строк до 24.11.2005 р. суду  не надано.

Як  визначено  сторонами у п. 7.3 Договору, у випадку  не виконання  Новим  кредитором (відповідачем у справі) п. п. 3.2, 3.3, 3.4 наведеного Договору, цей  Договір вважається  розірваним через 3 дні  після  такого  не виконання  зобов'язань, при цьому  всі  документи, отримані  Новим кредитором відповідно до п. 5.1 даного  Договору, передаються  первісному  кредитору  протягом 1 робочого  дня.

Виходячи зі змісту ст. 651  ЦК України зміна або  розірвання договору  допускається лише за згодою  сторін, якщо інше не встановлено договором або  законом.

Договором № ДР/1013 від 23.05.2005 р. сторони передбачили  можливість його розірвання у випадку невиконання  відповідачем  зобов'язань,  визначених у п.п. 3.2, 3.3  та 3.4 Договору, без  додаткового  погодження, що не суперечить  вимогам вищевказаної норми закону. Договором  також не передбачено  додаткове  повідомлення сторони  про  таке  розірвання  чи  вчинення  будь-яких інших дій,  з  якими пов'язується  час  розірвання  договору, що  також   узгоджується з  положеннями ст. 598 ЦК України.

Згідно з ч. 2 ст. 653 ЦК України у  разі  розірвання договору зобов'язання  сторін  припиняються.

Таким чином, суд  першої інстанції  дійшов вірного  висновку  про відсутність у ТОВ «Бізнес Альянс» з 27.11.2005 р. обов'язку за  Договором № ДР/1013  по  сплаті 300 000,00 грн.

            Крім  того, слід  враховувати, що 22.03.2005р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком в особі філії «Комунарське відділення Промінвестбанку в м. Запоріжжя» (іпотекодержатель) і ТОВ «Агро-Вест» (іпотекодавець) був укладений іпотечний договір № 24/3-05, згідно до якого цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії      № 3/кр-05 від 31.01.2005р., укладеного між іпотекодержателем та ЗАТ «Канцерівка».

           06.06.2005 р. між ТОВ «Бізнес Альянс» (первісний кредитор) і ТОВ «Кам'янський Степ» (новий кредитор) був укладений договір про уступку права вимоги, згідно  умовами якого первісний кредитор на підставі договору про уступку права вимоги № ДР/1013 від 23.05.2005р. уступає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, належне первісному кредиторові, і стає кредитором за кредитним договором № 3/кр-05 від 31.01.2005 р. (із змінами та доповненнями), укладеного між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком в особі філії «Комунарське відділення Промінвестбанку в  м. Запоріжжя» та ЗАТ «Канцерівка». За цим договором новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати суми кредиту, плати за кредит, відсотків за неправомірне користування кредитом, неустойки, збитків у сумі 300000,00 грн. Ціна уступки права вимоги визначена сторонами в сумі 300000,00 грн.

            16.06.2005 р. між ТОВ «Кам'янський Степ» (іпотекодержатель) і ТОВ «Агро-Вест» (іпотекодавець), яке виступає майновим поручителем ЗАТ «Канцерівка», в забезпечення виконання зобов'язань останнього за кредитним договором про відкриття кредитної лінії   № 3/кр-05 від 31.01.2005 р. по погашенню отриманого у межах кредитної лінії кредиту у розмірі 1000000,00 грн. зі строком погашення до 27.01.2006 р., був укладений договір про задоволення вимог іпотекодержателя,  за умовами якого іпотекодавець передає, а іпотекодержатель приймає у власність центральний двір, що знаходиться у                                 с. Кам'янському Василівського району Запорізької області по вул. Центральній, 3.

Внаслідок укладення наведених  вище  угод позивач  також  втратив і  майно за  іпотечним  договором, що  забезпечувало його  вимоги за  кредитним договором № 3/кр-05 від 31.01.2005 р.

Відповідно до ст.  610 ЦК України  порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням   умов,   визначених  змістом  зобов'язання  (неналежне виконання).

          Згідно з ч.1 ст. 611 ЦК України  у разі порушення зобов'язання настають  правові  наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування  збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники       господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за  правопорушення у сфері господарювання шляхом  застосування до правопорушників господарських  санкцій на підставах і в порядку,  передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

           Як зазначено у ч. 1 ст. 218 ГК України,  підставою  господарсько-правової відповідальності учасника господарських  відносин  є  вчинене  ним  правопорушення  у  сфері  господарювання.

Тобто, притягнення до господарсько-правової відповідальності можливе лише за наявності передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад господарського правопорушення, який є підставою господарсько-правової відповідальності. Склад господарського правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, включає: 1) протиправну поведінку суб'єкта господарювання; 2) наявність шкідливих наслідків; 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою правопорушника і шкодою; 4) вину правопорушника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад господарського правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих на себе зобов'язань, оскільки, в даному випадку, його поведінка не може бути кваліфікована,  як правопорушення.

Відшкодування збитків, завданих порушенням правил здійснення господарської діяльності, є мірою господарсько-правової відповідальності.

          Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин,  який порушив господарське зобов'язання  або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності,  повинен відшкодувати  завдані  цим  збитки  суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під  збитками  розуміються  витрати,  зроблені  управненою  стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи,   які  управнена  сторона  одержала  б  у  разі  належного виконання   зобов'язання   або   додержання   правил    здійснення господарської діяльності другою стороною.

          Частина 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

  -  вартість   втраченого,  пошкодженого  або  знищеного   майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

  - додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів  тощо), понесені   стороною,  яка  зазнала  збитків  внаслідок   порушення зобов'язання другою стороною;

  - неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона,  яка зазнала   збитків,  мала  право  розраховувати  у  разі  належного виконання зобов'язання другою стороною;

  -  матеріальна   компенсація   моральної   шкоди   у   випадках, передбачених законом.

З урахуванням  вищевикладеного, колегія  суддів  підтримує  висновок  суду  першої інстанції про те, що втрата  позивачем  предмету  іпотеки заставною  вартістю 300000,00 грн., а також  відсутність у  відповідача  зобов'язання  за  договором № ДР/1013  від 23.05.2005 р.  щодо  відшкодування  банку за  здійснену уступку  права  вимоги суми  заборгованості  ЗАТ «Канцерівка» в  розмірі 300000,00 грн., у  зв'язку із  розірванням  договору, вказана  сума є збитками  позивача, які  слід  стягнути з відповідача  для  відновлення порушеного  права  та  охоронюваного  законом  інтересу позивача.

           Відповідно до ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки ст. 226 ГК України закріплює  принцип повного  відшкодування збитків, слід виходити  з того, що  збитки підлягають відшкодуванню з урахуванням офіційного індексу  інфляції  та 3 % річних. Вказане  підтверджується також  Роз'ясненнями Вищого  арбітражного  суду України № 02-5/223  від 12.05.1999 р. «Про  деякі  питання, пов'язані з застосуванням  індексу  інфляції».

Перевіривши розрахунок суми річних та інфляційних втрат  колегія  суддів  вважає, що  господарським  судом правомірно частково задоволено  вимоги  про стягнення  15588,54 грн. інфляційних  втрат за  період з  листопада 2005 р. по  лютий 2006 р., а також 2367,12 грн.  річних  за  період з 24.11.2005 р.  по 28.02.2006 р.   

          Законним та обґрунтованим  є також  висновок суду  про відмову  у задоволенні   позову  в частині  стягнення 17304,01 грн. середнього  проценту  кредитування, яка  заявлена  позивачем у  вигляді упущеної  вигоди, оскільки  позивач в  порядку ст. 623 ЦК України не довів належними та допустимими  доказами  того, що у  зв'язку з невиконанням відповідачем  своїх зобов'язань  за договором, він не  отримав доходи, які  міг би реально  одержати за  звичайних обставин.          

Стосовно доводів заявника (відповідача) про порушення господарським судом при прийнятті рішення у справі норм процесуального права, зокрема, про не повідомлення про час  і місце  слухання  справи, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Як  свідчать матеріали справи, ухвалу від 24.07.2007 р. про прийняття справи до свого  провадження та призначення до розгляду  на  16.08.2007 р. було надіслано  на адреси  сторін, зазначені в  позовній  заяві, 25.07.2007 р. (згідно вихідного штемпелю  канцелярії  господарського суду Запорізької області, арк. справи 99, Том ІІ), тобто в строки, визначені ст. 87  ГПК України.  

Таким чином, відповідач був  своєчасно  та  належним  чином  повідомлений  про час і місце  слухання справи.  Проте, в судове засідання свого представника він не направив, про причини неявки суд не повідомив, не скористався наданими йому ст.ст. 22, 59 ГПК України процесуальними правами щодо надання відзиву на позовну заяву та документів, які б підтвердили заперечення проти позову, жодним чином не спростував доводи позивача.

Треба зазначити, що ухвалою від 24.07.2007 р. у даній справі суд зобов'язував відповідача надати письмовий відзив на позовну заяву та докази в підтвердження  заперечень. Однак, відповідач зазначену вимогу суду не виконав, витребувані судом документи не надав.

Статтями 42, 43 ГПК України, встановлено, що господарський  судовий процес здійснюється на засадах змагальності та рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. При цьому принцип  змагальності передбачає покладання тягаря доказування на сторони, покладання на них відповідальності за доведеність їхніх вимог чи заперечень; вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.

Згідно зі ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Ухвалою господарського суду Запорізької  області від 16.08.2007 р. розгляд  справи відкладався до 10.10.2007 р. (процесуальний  документ  направлений  сторонам     20.08.2007 р.).

Не дивлячись на це, відповідач вдруге за викликом  суду в судове  засідання  10.10.2007 р. не з'явився, витребувані  документи не надав.

Таким чином, колегія  суддів не вбачає в  діях   суду  першої інстанції порушень норм процесуального  права.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки доводи  заявника апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах права, не підтверджені відповідними доказами та спростовані дослідженими обставинами справи, апеляційна скарга  залишається судом без задоволення.

Колегія суддів дійшла висновку про відповідність рішення господарського суду Запорізької області нормам чинного законодавства. Підстав для скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

           Відповідно до ст. 44 ГПК України судові  витрати  складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення  судової  експертизи, призначеної  господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням  речових доказів  у місці їх  знаходження, оплати  послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне  забезпечення  судового  процесу  та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.  

             Згідно з ч. 5 ст. 49 ГПК України  суми, які  підлягають сплаті за проведення  судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне  забезпечення  судового  процесу  та інші  витрати, пов'язані з розглядом  справи, покладаються: при задоволенні позову – на відповідача; при відмові в позові – на позивача; при частковому задоволенні позову – на обидві  сторони пропорційно розміру задоволених  позовних вимог.

              Ухвалою Запорізького апеляційного  господарського суду від 31.01.2008 р. по справі № 9/125/06-22/282/07  ТОВ «Бізнес Альянс» було зобов'язано провести її попереднє фінансування. Проте вимоги суду  відповідач  не виконав, рахунок № 7724 від       28.02.2008 р., виставлений  Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса  на  час  складання  експертного  висновку не оплачений.

          Враховуючи те, що  повторна судова  експертиза  була  призначена  саме на вимогу  відповідача, а також те, що за її  результатами підтвердилось  підробка  першої сторінки  Договору саме  з боку ТОВ «Бізнес Альянс»  колегія  суддів вважає  за необхідне стягнути  вартість судової  експертизи в сумі 4504,32 грн.  з відповідача.

Витрати по держмиту за подання  апеляційної  скарги  покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний  господарський  суд

ПОСТАНОВИВ :

         Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Альянс»        (м. Запоріжжя)  залишити без  задоволення.

         Рішення господарського суду Запорізької області від 10.10.2007 р.                                             у  справі  № 9/125/06-22/282/07 залишити без змін.

          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Альянс» (69067,         м. Запоріжжя, вул. Республіканська, б.57, кв. 40) на користь Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків,         вул. Золочівська, 8-а) 4504,32 грн. витрат за  проведення  судової  експертизи. Видати наказ.

          Видачу  наказу із  вказівкою  необхідних  реквізитів  доручити господарському  суду Запорізької області.

Постанова оформлена відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 17.09.2008р.

Головуючий суддя Шевченко Т. М.

 судді  Шевченко Т. М.  

 Колодій Н.А.  Коробка Н.Д.