Ухвала

від 20.12.2011 по справі 21/314-на

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУ Д УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"20" грудня 2011 р. м. Київ К-3178/08

Колегія суддів Вищог о адміністративного суду Укр аїни у складі:

Головуючого - Шипуліної Т .М.,

суддів: Голубєвої Г.К., Кара ся О.В., Рибченка А.О., Степашка О .І.

розглянула у пис ьмовому провадженні касаці йну скаргу ПП «Європа-плюс» н а постанову Львівського апел яційного адміністративного суду від 31.01.2008 року по справі № 21/314-НА за позовом ПП «Європ а-плюс»до ДПІ у Волочиському районі, ДПІ у Ярмолинецькому районі Хмельницької області та ДПІ у м. Хмельницькому про визнання протиправними дій та скасування рішень про зас тосування штрафних санкцій

Заслухавши доповідь судд і Шипуліної Т.М., перевіривши д оводи касаційної скарги щодо дотримання правильності зас тосування судами першої та а пеляційної інстанції норм м атеріального та процесуальн ого права, колегія:

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Господа рського суду Хмельницької об ласті від 13.08.2007 року позовні вим оги ПП «Європа-плюс»до ДПІ у В олочиському районі, ДПІ у Ярм олинецькому районі Хмельниц ької області та ДПІ у м. Хмельн ицькому про визнання протипр авними дій та скасування ріш ень про застосування штрафни х санкцій задоволено. Визнан о протиправними дії ДПІ у Яр молинецькому районі Хмельни цької області та ДПІ у Волочи ському районі по проведенню 19.03.2007 та 19.04.2007 перевірок гральних автоматів за адресами: смт.Я рмолиці, вул. Шевченка, 2а, та м. Волочиськ, вул. Незалежності , 7 і складанню актів перевірки щодо контролю за здійснення м розрахункових операцій у с фері готівкового та безготів кового обігу суб' єктами під приємницької діяльності № 00357 7 (№2210150/2302) від 19.03.2007 та № 003188 (№22040275/588/232) від 19.04.2007. Визнано протиправними та скасовано рішення ДПІ у м. Х мельницькому №0017322303/0/3029 від 26.03.2007 п ро застосування штрафних (фі нансових) санкцій у сумі 2,5 грн .; №0017332303/0/3028 від 26.03.2007 про застосуван ня штрафних (фінансових) санк цій у сумі 46,68 грн.; №0019072303/0 від 10.05.2007 п ро застосування штрафних (фі нансових) санкцій у сумі 390,00 гр н. Визнано протиправними та с касовано рішення ДШ у Ярмоли нецькому районі №0000282302/0 від 23.03.2007 п ро застосування штрафних (фі нансових) санкцій у сумі 23,33 грн .

Висновок суду про неправо мірність рішень про застосув ання до позивача штрафних (фі нансових) санкцій вмотивован ий посиланням на порушення к онтролюючим органом встанов леної статтями 111 та 112 Закону У країни «Про державну податко ву службу в Україні»процедур и проведення перевірки, як то надання господарюючому суб' єкту перед початком перевірк и наказу керівника органу де ржавної податкової служби аб о його заступника про провед ення перевірки з визначенням її виду (планова чи непланова ), зазначення в направленні на проведення перевірки дат її початку та закінчення, письм ове повідомлення не пізніше, ніж за десять днів про провед ення перевірки. Крім того, суд дійшов висновку про дотрима ння позивачем вимог частини 4 ст. 5 Закону України «Про пате нтування деяких видів підпри ємницької діяльності»внасл ідок придбання торгового пат енту для надання послуг грал ьного бізнесу з розрахунку н а гральний автомат, оскільки Закон не вимагає придбання т оргового патенту на кожне гр альне місце в гральному авто маті.

Постановою Львівського ап еляційного адміністративно го суду від 31.01.2008 року постанова суду першої інстанції скасо вана та винесена нова - про в ідмову в позові.

Не погоджуючись з останнім судовим рішенням, позивач 28.02.2 008 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністр ативного суду України, який с воєю ухвалою від 13.02.2009 року при йняв її до свого провадження .

В касаційній скарзі позив ач просив скасувати постано ву Львівського апеляційного адміністративного суду від 31.01.2008 року, залишити в силі пост анову Господарського суду Х мельницької області від 13.08.2007 р оку.

В обґрунтування своїх вимо г позивач посилається на пор ушення судами норм матеріал ьного права, зокрема, ч.4 ст. 5 З акону України «Про патентува ння деяких видів підприємниц ької діяльності», ст.11-1, ст. 11-2 За кону України «Про державну п одаткову службу в Україні».

Перевіривши матеріалами с прави, наведені у скарзі дово ди, колегія суддів, дійшла вис новку, що касаційна скарга пі длягає частковому задоволен ню з наступних підстав.

На підставі належних та доп устимих доказів, досліджених з дотриманням норм процесуа льного права, судами поперед ніх інстанцій було встановле но, що за результатами провед ення ДПІ у Ярмолинецькому ра йоні Хмельницької області пе ревірки щодо контролю за зді йсненням розрахункових опе рацій у сфері готівкового та безготівкового обігу належ ного позивачеві грального а втомата, розташованого за ад ресою: смт. Ярмолинці, вул. Шев ченка, 2а (приміщення Універма гу), податковим органом було складено акт від 19.03.2007, на підст аві якого ДПІ у Ярмолинецьк ому районі Хмельницької обла сті було прийнято рішення пр о застосування штрафних (фін ансових) санкцій №0000282302/0 від 23.032.20 07, згідно з яким ПП «Європа-плю с» визначено суму штрафних (ф інансових) санкцій у розмірі 23,33грн., а ДПІ у м. Хмельницькому прийнято рішення №0017322303/0/3029 від 26 .03.2007 про застосування штрафни х (фінансових) санкцій у сумі 2 ,5грн. та №0017332303/0/3028 від 26.03.2007 про заст осування штрафних (фінансови х) санкцій у сумі 46,68 грн.

Підставою для застосуванн я зазначених санкцій стало п орушення позивачем вимог ст .ст. 1, 5 Закону України «Про пате нтування деяких видів підпри ємницької діяльності», пункт ів 1, 2, 3 ст.3 Закону України «Про з астосування реєстраторів ро зрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харч ування та послуг», а саме: про ведення розрахункової опера ції шляхом кидання монет ном іналом 0,5 грн. на гральному авт оматі з трьома гральними міс цями та проведення розрахун кової операції на суму 0,50 грн. б ез застосування реєстратора розрахункових операцій, над ання послуг з грального бізн есу з використанням грально го автомата, що має три незал ежні один від одного гральні місця, з придбанням тільки од ного торгового патенту.

За результатами проведенн я ДПІ у Волочиському районі п еревірки щодо контролю за зд ійсненням розрахункових оп ерацій у сфері готівкового т а безготівкового обігу у на лежному позивачеві залі гра льних автоматів, розташован ого за адресою: м.Волочиськ, ву л. Незалежності, 7, податковим органом було складено акт ві д 19.04.2007, на підставі якого ДПІ у м. Хмельницькому було прийня то рішення №0019072303/0 від 10.05.2007 про за стосування штрафних (фінансо вих) санкцій у сумі 390,00грн.

Підставою для застосуван ня зазначених санкцій стало порушення позивачем вимог п унктів 1, 2, 5 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстрато рів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадськог о харчування та послуг», а са ме: непроведення через реєст ратор розрахункових операці й розрахункової операції на суму 10,00 грн., отриманих готівко ю за надану послугу з грально го бізнесу, нероздрукування розрахункового документу на вказану суму; ведення книги о бліку розрахункових операц ій з порушенням (не має підпи су посадової особи податково го органу, мокра печатка відс утня); надання послуг з гральн ого бізнесу з використанням 6 гральних автоматів на 8 грал ьних місць, які були увімкнут і в електромережу, 5 з яких зна ходились в робочому режимі.

Задовольняючи позов, суд пе ршої інстанції, виходив з тог о, що перевірка діяльності го сподарюючої одиниці позивач а була здійснена контролюючи м органом з порушенням проце дури, встановленої Законом У країни «Про державну податк ову службу в Україні».

Разом з тим, цей Закон не вст ановлює такого юридичного на слідку порушення контролююч им органом визначеної його н ормами процедури проведення перевірки, як недійсність рі шення, прийнятого за результ атами такої перевірки. Єдини м наслідком порушення контро люючим органом вимог частини першої ст. 112 цього Закону щодо надання платнику податків д окументів (направлення та ко пії наказу про проведення по запланової перевірки) перед початком перевірки та порядк у, в якому ці документи повинн і надаватися, відповідно до ч астини другої цієї статті є п раво платника податків не до пустити посадових осіб орган у державної податкової служб и до проведення перевірки.

Проте, у будь-якому разі в ласне недотримання податков им органом вимог законодавст ва під час проведення переві рки суб' єкта господарюванн я не звільняє останнього від передбаченої чинним законод авством відповідальності за допущені ним правопорушення за умови встановлення факту такого правопорушення.

Порядок придбання т оргового патенту на здійснен ня операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу ви значено Законом України «Про патентування деяких видів п ідприємницької діяльності» .

Відповідно до статті 2 вказаного Закону торговий п атент - це державне свідоцтво , яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокр емленого) підрозділу займати ся зазначеними у цьому Закон і видами підприємницької дія льності. Пунктом 4 статт і 5 цього ж Закону визначено, щ о торговий патент на здійсне ння операцій з надання послу г у сфері грального бізнесу м ає бути видано на кожне окрем е гральне місце (гральний авт омат, гральний стіл).

Домінантою такого за конодавчого припису є гральн е місце, а не гральний автомат . У контексті вказаної статті гральне місце (гральний авто мат) - це місце, на якому провод иться одночасно лише одна аз артна гра. Відповідно гральн ий автомат - це автомат з одним гральним полем для проведен ня одночасно однієї азартної гри.

Ліцензійними умовами провадження організації дія льності з проведення азартни х ігор і Порядку контролю за д одержанням ліцензійних умов провадження організації дія льності з проведення азартни х ігор, затверджених наказом Міністерства фінансів Украї ни від 18.04.2006 року №40/374, визначено п оняття «грального автомата» як механічного, електричного , електронного обладнання аб о пристрою, що використовуєт ься для проведення азартних ігор, результат яких визнача ється без участі працівника ліцензіата програмою роботи цього обладнання (пристрою) з використання генератора вип адкових чисел, який міститьс я всередині корпусу такого о бладнання (пристрою), і сума ви грашу нараховується обладна нням (пристроєм) автоматично .

Місцевий суд, дійшовш и висновку про те, що під граль ним місцем розуміється грал ьний автомат, без врахування його технічних характеристи к та можливостей не врахував , що якщо обладнання кожного із двох і більше гральних міс ць грального автомату підпад ає під визначення поняття ав томата, то такий гральний авт омат буде гральним комплексо м, що складається з двох і біль ше гральних автоматів, об'єдн аних в одному комплексі, а ви значальним для ідентифікац ії кожного окремого гральног о місця автомату як автономн ого грального автомату буде залежність результатів гри о дного гравця від результатів гри інших гравців.

Висновок суду апеляційно ї інстанції щодо необхідност і придбання патенту на кожне гральне місце є також помил ковим та передчасним, оскіль ки правильність такого висн овку залежить від того, чи пер едбачається за конструкцією грального автомату проведе ння однієї гри з участю одног о/всіх допустимих гравців, а ч и одночасне проведення різни х ігор.

У випадку, якщо устаткуванн я кожного з гральних місць гр ального автомата підпадає пі д вищезазначені поняття грал ьного автомата, то такий грал ьний автомат буде гральним к омплексом, що складається з д вох і більш гральних автомат ів, з' єднаних в один корпус. У зв' язку з цим суб' єкт госп одарської діяльності в сфері грального бізнесу повинен п ридбати торгові патенти на к ожний гральний автомат, що вх одить до складу грально-розв ажального комплексу.

У випадку, якщо хоча б одна з і згаданих умов буде відсутн я, наприклад, коли ситуація, як а виникає під час гри у одного гравця, залежатиме від ситуа цій, що виникають у інших грав ців і кожний гральний автома т, що входить в гральний компл екс, не буде автономний в реал ізації випадкового випаданн я результату гри після зробл еної ставки, суб' єкт господ арської діяльності у сфері г рального бізнесу придбаває о дин торговий патент на один г ральний автомат, незалежно в ід кількості гравців.

Зазначене відповідає вимо гам ч.4 ст.5 Закону України «Про патентування деяких видів п ідприємницької діяльності» щодо видачі торгового патент у для здійснення діяльності у сфері грального бізнесу на кожне гральне місце.

Крім того, слід зазначити, щ о згідно зі ст. 12 Закону Україн и «Про застосування реєстра торів розрахункових операці й у сфері торгівлі, громадськ ого харчування та послуг» на території України дозволяєт ься реалізовувати та застосо вувати лише ті реєстратори р озрахункових операцій вітчи зняного та іноземного виробн ицтва, які включені до Держав ного реєстру реєстраторів ро зрахункових операцій та конс трукція і програмне забезпеч ення яких відповідає констру кторсько-технологічній та пр ограмній документації вироб ника.

Пунктом 2 постанови Кабінет у Міністрів України від 7 люто го 2001 року №121 «Про переведення суб' єктів підприємницької діяльності на облік розраху нкових операцій у готівковій та безготівковій формі із за стосуванням реєстраторів ро зрахункових операцій»на Мін істерство промислової політ ики було покладено обов' язо к забезпечити організацію ро зроблення автоматів з продаж у товарів (послуг), які відпові датимуть необхідним вимогам , а також запам' ятовуючих пр истроїв (фіскальної пам' яті ) для оснащення автоматів, що в же діють.

Пунктом 1 частини 2 додатка д о згаданої постанови встанов лено, що до 31 грудня 2006 року всі г ральні автомати повинні бути переведені в режим застосув ання реєстраторів розрахунк ових операцій.

Опрацювання зазначеного т ехнічного рішення було завер шено прийняттям наказу Держа вної податкової адміністрац ії України від 1 липня 2008 року № 430 «Про затвердження Державно го реєстру реєстраторів розр ахункових операцій у новій р едакції»(чинним на момент ви никнення спірних правовідно син), яким до Державного реєст ру реєстраторів розрахунков их операцій було включено ко мп' ютерно-касову систему «Ф іскал», яка призначена для фі скалізації гральних автомат ів.

Отже, до вказаної дати у Дер жавному реєстрі реєстраторі в розрахункових операцій Укр аїни не було реєстраторів ро зрахункових операцій, який б и забезпечував технічну можл ивість виконувати фіскальні функції гральним автоматом, а тому у суб' єктів господар ювання була відсутня об' єкт ивна можливість дотримання п риписів Закону України «Про застосування реєстраторів р озрахункових операцій у сфер і торгівлі, громадського хар чування та послуг» щодо вико ристання гральних автоматів , оснащених фіскальною функц ією.

Разом з тим, встановивши, щ о позивач надає послуги у сфе рі грального бізнесу та в сво їй діяльності використовує і грові автомати, які вводятьс я в дію шляхом приймання грош ей через купюроприймач, суда ми попередніх інстанцій не б уло досліджено факту наявнос ті фіскальної функції та мож ливості реєстрації розрахун кових операцій при наданні п ослуг у гральних автоматах, щ о використовувалися позивач ем, та не надано належної юри дичної оцінки обставинам спр ави щодо зазначених в актах перевірки фактів, з якими под атковий орган пов' язує вчин ення позивачем порушення пун ктів 1, 2, 3, 5 ст. 3 Закону України « Про застосування реєстратор ів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Оскільки встановлення ви щезазначених обставин вимаг ає дослідження нових доказів , що знаходиться поза межами к асаційного розгляду справи, встановлених ст.220 КАС України , справа підлягає направленн ю на новий розгляд до суду пер шої інстанції із скасуванням ухвалених судових рішень су дів попередніх інстанцій, як таких що не відповідають вим огам ст.159 цього Кодексу.

Під час нового розгляду сп рави суду необхідно врахуват и викладене, всебічно і повно з' ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, о б' єктивно оцінити докази, щ о мають юридичне значення дл я її розгляду та вирішення сп ору по суті, і в залежності від встановленого правильно виз начити норми матеріального п рава, що підлягають застосув анню до спірних правовідноси н, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 210, 222, 223, 227, 230, 2 31, ч.5 ст. 254 Кодексу адміністрати вного судочинства України, к олегія -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу ПП «Європа-плюс» задовольни ти частково.

Постанову Господар ського суду Хмельницької обл асті від 13.08.2007 року та постанову Львівського апеляційного ад міністративного суду від 31.01.200 8 року скасувати, а справу на правити на новий судовий роз гляд до суду першої інстанці ї.

Ухвала набирає зако нної сили з моменту проголош ення.

Голо вуючий:

---

Т.М. Шипуліна

Судді:

---

Г.К. Голубєва

---

О.В. Карась

---

А.О. Рибченко

---

О.І. Степашко