Ухвала

від 29.02.2012 по справі 11-255/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ



Справа №

11-255/12

Головуючий у І інстанції

Сливка

Категорія

31

Доповідач у 2 інстанції

Костенко

01.03.2012

УХВАЛА

Іменем України

29 лютого 2012 року                                                                                 м. Київ    

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді        Ігнатюка О.В.                         

суддів                            Костенко І.В.,  Полосенка В.С.                                   

за участю прокурора     Скрипки І.М.             

захисника                      ОСОБА_2            

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями  прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_2 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2011 року, яким

                                                       ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця  м.Житомира, українця, громадянина України, з вищою освітою,  розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей,

мешканця АДРЕСА_1, працюючого в ДП «Київоблстандартметрологія»на посаді заступника директора, раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.212 КК України –до позбавлення  права обіймати посади, пов‘язані з веденням податкового обліку, нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету строком на 2 роки; за ч.2 ст.366 –на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, пов‘язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, веденням податкового та бухгалтерського обліків, нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету строком на 3 роки.

Справа № 11-255/12                                                                 Головуючий в суді 1 інстанції –Сливка В.В.

Категорія –ст.ст.212 ч.1, 366 ч.2                                           Доповідач –Костенко І.В.          

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 2-х років позбавлення волі з позбавленням  права обіймати посади, пов‘язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, ведення податкового та бухгалтерського обліків, нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету строком на 3 роки.

         На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від  відбування призначеного  йому основного покарання  з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном на 2 роки та поклавши на нього обов‘язки, передбачені п.2, 3 ст.76 КК України.

         Стягнуто з ОСОБА_3 до державного бюджету 627 198 грн. в рахунок відшкодування збитків, пов‘язаних з несплатою податків.          

Вирішено питання речових доказів.  

          Колегія суддів,-

                                           в с т а н о в и л а:

          За вироком суду  ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за   умисне  ухилення від сплати податків, зборів, інших обов‘язкових платежів та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки за таких обставин.

Так, будучи директором ПП «Енергосервіс», що є платником податків, зборів інших обов'язкових платежів (код ЄДРПОУ 32796519, юридична адреса: с. Фастівка, Білоцерківського району Київської області, вул. Радянська, 1, являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та відповідальною, відповідно до ст. 17 Закону України "Про систему оподаткування" від 25.06.1991 року та ст. 8 розділу III Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 року за стан та діяльність підприємства, за ведення встановленої форми бухгалтерського обліку та сплату податків, зборів та інших платежів у встановлені Законами терміни, в податкових деклараціях з ПДВ за березень, квітень, травень, серпень, вересень та жовтень 2008 року, в порушення вимог п.п. 7.4.1 та п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», безпідставно, з метою ухилення від сплати податків, відніс до складу податкового кредиту загальну суму ПДВ в розмірі 627 198 грн., яка, начебто, виникла в результаті фінансово-господарських взаємовідносин ПП «Енергосервіс»з ТОВ «Агентство Каскад», ПП «Техагросфера»та ПП «Метрон Комунікейшен», яких в дійсності не було, занизивши таким чином зобов'язання підприємства на вказану суму.

В результаті цих дій, ОСОБА_3 державному бюджету України завдано збитків в сумі 627 198 грн., що є значним розміром.

Крім цього, ОСОБА_3, працюючи на посаді директора ПП «Енергосервіс», являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, у липні 2005 року, перебуваючи у м. Києві, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою склав заяву на видачу ПП «Енергосервіс»ліцензії на провадження будівельної діяльності, а також додатки до вказаної заяви, професійну структуру та рівень кваліфікації зайнятих в галузі будівництва працівників, до яких умисно вніс неправдиві відомості щодо перебування в штаті указаного підприємства працівників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,   ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, котрі в дійсності в трудових відносинах з ПП «Енергосервіс»не перебували і наказ           по ПП «Енергосервіс»№ 1/07-86 від 27.06.2005 року «Про затвердження та створення безпечних і нешкідливих умов  на підприємстві», до якого вніс завідомо неправдиві відомості щодо перебування на посаді головного інженера вказаного  підприємства ОСОБА_4 Після чого, з метою уникнення відповідальності за скоєне, вступив у змову з невстановленою слідством особою і надав їй зазначені документи з реквізитами ПП «Енергосервіс»для підроблення свого підпису. Для надання указаним підробленим документам офіційного вигляду ОСОБА_3 поставив на них відтиски печатки ПП «Енергосервіс»і надав їх до Державного комітету України з будівництва та архітектури, в результаті чого отримав ліцензію НОМЕР_1 від 16.08.2005 року на провадження будівельної діяльності (згідно з переліком видів провадження будівельної діяльності).

Окрім цього, ОСОБА_3 у червні 2007 року, перебуваючи у м. Києві, за попередньою змовою з  невстановленими слідством особами склав заяву від 11.06.2007 року на видачу доповнення до переліку видів робіт  провадження будівельної діяльності до ліцензії НОМЕР_1, виданої Міністерством регіонального розвитку та  будівництва України, а також, як додаток до заяви, професійну структуру та рівень кваліфікації зайнятих в галузі  будівництва працівників, до яких умисно вніс завідомо неправдиві відомості щодо перебування у штаті ПП «Енергосервіс»на посадах інженерів проектної групи ОСОБА_15 та ОСОБА_16, котрі в дійсності в трудових відносинах з ПП «Енергосервіс»не перебували. На підтвердження зазначених неправдивих відомостей ОСОБА_3, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, склав два контракти (трудові договори) від 10.05.2007 року, до яких також вніс завідомо неправдиві відомості щодо прийняття на роботу на ПП «Енергосервіс»ОСОБА_15 та ОСОБА_16, а також за попередньою змовою з невстановленими особами в копіях посвідчень № 176-9-06 та 176-11-06 від 05.10.2006 року на допущення до робіт підвищеної небезпеки (в електроустановках з напругою понад 1000 В), виданих навчальним закладом комунальної форми власності «Навчально-виробничий центр «Професіонал», умисно зазначив, що вони видані на ім'я ОСОБА_15 та на ім'я ОСОБА_16, хоча насправді зазначені посвідчення останнім не видавалися.

Підписавши та засвідчивши відбитком печатки ПП «Енергосервіс»дану заяву від 11.06.2007 року на видачу доповнення до переліку видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії НОМЕР_1, Професійну структуру та рівень кваліфікації зайнятих в галузі будівництва працівників, контракти (трудові договори) від 10.05.2007 року та копії посвідчень № 176-9-06 та 176-11-06 від 05.10.2006 року, ОСОБА_3 надав указані документи до Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, в результаті чого отримав Додаток від 22.06.07 до переліку видів робіт провадження будівельної діяльності до ліцензії НОМЕР_1, виданої Міністерством регіонального розвитку та будівництва України, яким розширено перелік робіт, на виконання яких має дозвіл ПП «Енергосервіс».

Окрім зазначеного, ОСОБА_3 вступив у змову з невстановленою слідством особою і надав їй для підроблення свого підпису наступні документи з реквізитами ПП «Енергосервіс»:

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт для ТОВ «ОЛМИ» за квітень 2008 року на суму 27235грн., 83364грн., 26899грн. 20 коп.;

- акт (без номера) приймання виконаних робіт для ТОВ «ОЛМИ»за квітень 2008 року (на суму 69684,94грн.);

- акт (без номера) приймання виконаних робіт для ОП «Броварипромжитлобуд»за червень 2008 року (на суму 288 608 грн.);

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт для ОП „Броварипромжитлобуд" за червень 2008 року на суму 42 289 грн. 288 608 грн.;

- специфікацію від 10.07.08 до Договору № 17 від 10.07.08 (з ПП «АНРІ-МАРКЕТ»);

- договір підряду № 11/10 від 07.07.08 (з ТОВ «Київська енергетична будівельна компанія»);

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт для ТОВ БК «Укрбудмонтаж»за квітень 2008 року на суму 84 111 грн. та 241 314 грн.;

- акти приймання виконаних підрядних робіт для ТОВ ьф«Укрбудмонтаж»за квітень 2008 р. на суму 84 111 грн. та на 241314 грн.;

- акти приймання виконаних підрядних робіт для ТОВ БК «Укрбудмонтаж»за квітень на суму 84 111 грн., 241314 грн., 42289 грн.;

- довідки про вартість виконаних підрядних робіт для МКП «Автоматика»за квітень 2008 р. на суму 42289 грн. та на 216167 грн.;

Для надання зазначеним підробленим документам офіційного вигляду ОСОБА_3 виконав на них відтиски печатки ПП «Енергосервіс»і в подальшому надав їх представникам відповідних підприємств, для яких виконував підрядні роботи.

Окрім цього, ОСОБА_3  вступив у змову з невстановленою слідством особою і надав їй для підроблення свого підпису наступні документи з реквізитами ПП «Енергосервіс»:

- податкові декларації з ПДВ за січень, березень-червень, вересень-жовтень, грудень 2006 р. з додатком;

- податкові декларації з ПДВ за січень-грудень 2007 р.;

- податкові декларації з ПДВ за січень-жовтень 2008 р. з додатками;

- декларації з податку на прибуток за  I, Ш квартали 2006 р., за 2006 р. з додатком; за I, Ш квартали, півріччя та листопад 2007 р., за 2007 р. з додатками; за I, Ш квартали, півріччя та листопад 2008 р., за 2008 рік;

- податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку за Ш, IV квартали 2006 року, за П, Ш, IV квартали 2007 року;  за I, П, Ш, IV квартали 2008 року.

Для надання зазначеним підробленим документам офіційного вигляду ОСОБА_3 виконав на них відтиски печатки ПП «Енергосервіс»і в подальшому надав їх до Білоцерківської об‘єднаної державної податковї інспекції Київської області.

Окрім цього, ОСОБА_3, являючись службовою особою (директором) ПП «Енергосервіс»за попередньою змовою з невстановленими слідством особами склав документи державної податкової звітності - податкові декларації з податку на додану вартість ПП «Енергосервіс»за березень-травень та серпень-грудень 2008 року, до яких умисно вніс неправдиві відомості, згідно яких за даними колонки «Б»рядка 17 Декларацій ПП «Енергосервіс»за березень-травень та серпень-грудень 2008 року загальну суму податкового кредиту завищено на 627 198 грн. Після чого, з метою надання вказаним податковим деклараціям офіційного вигляду, за допомогою множильної техніки виконав на них відтиски печатки ПП «Енергосервіс»і надав їх невстановленій особі для підроблення його особистого підпису.

Після складання податкових декларацій з податку на додану вартість ПП «Енергосервіс» за березень-травень та серпень-грудень 2008 року і внесення до них неправдивих відомостей ОСОБА_3 надав указані податкові декларації до Білоцерківської об'єднаної державної податкової інспекції Київської області.

Складання та видача директором ПП «Енергосервіс»ОСОБА_3 у період березня-травня та серпня-грудня 2008 року завідомо неправдивих офіційних документів спричинили тяжкі наслідки державі у вигляді несплачених до бюджету податків у сумі 627 198 грн..

В апеляціях та доповненнях до них:

-          захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та  звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України у зв‘язку з закінченням строків давності та за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України –на підставі п. «в»ст. 1, 6 Закону України «Про амністію у 2011 році», цивільний позов залишити без розгляду, а провадження в справі закрити.

Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що злочин, передбачений ч.1 ст.212 КК України ОСОБА_3 вчинив у 2008 році і він є злочином невеликої тяжкості, а тому строки давності для притягнення останнього до кримінальної відповідальності вже скінчилися.

А тому суд, з‘ясувавши в судовому засіданні підстави передбачені ч.1 ст.49 КК України мав би на підставі ст.111 КПК України закрити провадження по справі.

Крім того, злочин, вчинений ОСОБА_3 за ч.2 ст.366 КК України є злочином середньої тяжкості, який був вчинений до набрання чинності Законом України «Про амністію в 2011 році», а сам ОСОБА_3 є потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС та має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей.

А тому засуджений підпадає під дію ст.1 п. «в», «е»даного Закону і відповідно до ст.6 цього ж Закону його слід звільнити від кримінальної  відповідальності за злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України;

     -  Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв‘язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину засудженим, внаслідок м‘якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч.1 ст.212 КК України покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов‘язані з веденням податкового обліку, нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету строком на 3 роки та за ч.2 ст.366 КК України –3 роки позбавлення волі з позбавленням  права обіймати посади, пов‘язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій, веденням податкового та бухгалтерського обліків, нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов‘язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, веденням податкового та бухгалтерського обліків, нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету строком на 3 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини і юридичної кваліфікації дій засудженого вважає, що при призначенні покарання не були враховані всі дані про особу ОСОБА_3, ставлення  останнього до вчиненого, а саме не визнання ним вини, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення.

В змінах до апеляції прокурор просив вирок змінити та за ч.2 ст.366 КК України призначити покарання ОСОБА_3 у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади, пов‘язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, веденням податкового та бухгалтерського обліків, нарахуванням та сплатою податків до державного бюджету та закрити кримінальну справу в частині вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, на підставі ст.49 КК України, в зв‘язку із закінченням строків давності.

Засуджений ОСОБА_3 до початку розгляду справи в апеляційному суді відповідно до ст.355 КПК України відкликав подану ним апеляцію.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала подану ними апеляцію в частині звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_3 за ч.1 ст.212 КК України, в зв‘язку з закінченням строків давності та не заперечувла проти застосування амністії за ч.2 ст.366 КК України, так як ОСОБА_3 про це просить; захисника ОСОБА_2, який підтримав подану ним апеляцію, просив вирок суду скасувати, звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.366 КК України на підставі п. «е»ст.1, 6 Закону України «Про амністію в 2011 році»та за ч.1 ст.212 КК України на підставі ст.49 КК України і справу закрити; засудженого ОСОБА_3, який в поясненнях, дебатах та останньому слові просив застосувати до нього амністію 2011 р. за ст.366 ч.2 КК України та не заперечує проти застосування строків давності за ч.1 ст.212 КК України, розуміючи, що це є нереабілітуючі підстави для закриття справи та звільнити його від кримінальної відповідальності, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції , колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає до задоволення, апеляцію прокурора слід задовольнити частково

Згідно ст.376 КПК України апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.ст. 6, 7, 71, 72, 8, 9, 10, 111 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

За змістом ст.365 КПК України вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції          перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 в ухиленні від сплати податків та службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки при обставинах, викладених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.212, ч.2 ст.366 КК України ніким не оспорюються.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 було засуджено вироком Білоцерківського  міськрайонного суду Київської області від 30.11.2011 р. за ч.1 ст.212 КК України, тобто за умисне ухилення від сплати податків за період березня-жовтня 2008 року та за ч.2 ст.366 КК України –службове підроблення, яке було вчинено в липні 2005 року, червні 2007 року, квітні-червні 2008 р. та таке, що спричинило тяжкі наслідки –в березні-травні, серпні-грудні 2008 року.

Після постановлення вироку ОСОБА_3 подав до апеляційного суду заяву про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2011 році», який набрав чинності 28.07.2011 року.

Відповідно до п. «е»ст.1 та ст.6 даного Закону звільненню від кримінальної відповідальності підлягають особи, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими, вироки щодо яких не набрали законної сили, при умові, що ці особи на день набрання Законом України «Про амністію у 2011 році»чинності, є учасниками  ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС та потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 вчинив злочин у грудні 2008 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2011 році».

Злочин, у вчиненні якого ОСОБА_3 визнано винним за ч.2 ст.366 КК України, згідно з положеннями ст.12 КК України є злочином середньої

тяжкості.

Засуджений ОСОБА_3 є потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС (4 категорія).

          За таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 є суб‘єктом амністії і підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. «е»ст.1 Закону України ««Про амністію у 2011 році».

Частина 1 ст.212 КК України, за якою засуджено ОСОБА_3 відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, за яке передбачено покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

На час розгляду справи з моменту вчинення цього злочину пройшло понад 2 роки.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Оскільки закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, однак засуджений просить про застосування до нього ст.49 КК України, тобто дає згоду на це, то ОСОБА_3 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.212 КК України на підставі ст.49 КК Урани, ст.111 КПК України.

У зв‘язку із застосуванням до засудженого  ОСОБА_3 амністії та в зв‘язку з закінченням строків давності для притягнення його до кримінальної відповідальності  відповідно до ст.111, 376 КПК України вирок постановлений відносно ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а справа –закриттю зі звільненням засудженого від кримінальної відповідальності.

          Керуючись ст.ст.365, 366, 376 КПК України, колегія суддів,-

                                        У Х В А Л И Л А:

          Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Апеляцію  захисника ОСОБА_2 задовольнити.

          Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від  30.11.2011 року щодо ОСОБА_3 –скасувати.

        Звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності  за ч.2 ст.366 КК України на підставі п. «е»ст.1,6 Закону України «Про амністію в 2011 році»та за ч.1 ст.212 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України, ст.111 КПК України, в зв‘язку з закінченням строків давності, а провадження в справі закрити.

Накладений арешт на майно ОСОБА_3 за постановою старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Київській області від 16.06.2009 р. –скасувати.

Речові докази: документи, що знаходяться в справі на а.с. 6, 7, 10-11, 15, 75, 79-87, 111-143, 146-221 т.2 –зберігати у справі.

Судді:   підписи                                                                                

З оригіналом згідно

Суддя                                                                                   І.В.Костенко