Постанова

від 26.09.2011 по справі 2а-20134/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД



Україна  

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

 26 вересня 2011 р.                                                             справа № 2а-20134/10/0570

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови:   

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді  Буряк І. В.

при секретарі          Беспалько Г.Г.

за участю представників сторін:          

позивача:                    ОСОБА_1 (дов.)

                              ОСОБА_2 (дов.)

відповідача:                    ОСОБА_3 (дов.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

позовну заяву           Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго»

до          Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м.Донецька

про           визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000022340/0 від 18.01.2010р., № 0000022340/1 від 31.03.2010р., №0001842340/2 від 02.06.2010р., № 0001842340/3 від 17.08.2010р.

ВСТАНОВИВ:

Обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуненерго» (надалі – позивач, ОКП «Донецьктеплокомуненерго») звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м.Донецька (надалі – відповідач, ДПІ у Ворошиловському районі м.Донецька) про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень №0000022340/0 від 18.01.2010р., № 0000022340/1 від 31.03.2010р., №0001842340/2 від 02.06.2010р.

Згідно заяви від 06.09.2010р., позивач просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №0000022340/0 від 18.01.2010р., № 0000022340/1 від 31.03.2010р., № 0001842340/2 від 02.06.2010р., № 0001842340/3 від 17.08.2010р.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на прийняття податкового повідомлення-рішення №0000022340/0 від 18.01.2010р. із порушенням граничного терміну, та незгоду із встановленими порушеннями.

Позивач, також, не погоджується із встановленою сумою заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість та зазначає, що одиниці скорочення викидів парникових газів не визначені об'єктом оподаткування податком на додану вартість (1 336 825,00 грн. ПДВ), згідно чинного законодавства.

Крім того, позивач вважає необґрунтованими наступні висновки акту перевірки:

щодо порушення порядку заповнення і подачі податкової декларації з ПДВ, внаслідок чого, на думку податкового органу, занижено податкове зобов'язання за березень 2007р. на суму 1 659 860,00 грн.;

щодо заниження податкового зобов'язання у сумі 359 337,00 грн., оскільки, на думку позивача, має місце заниження податкового кредиту на суму 359 337,00 грн., що не призводить до заниження зобов'язання з ПДВ до сплати;

щодо завищення податкового кредиту Відокремленим підрозділом «Святогірське багатогалузеве комунальне господарство» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» податкового кредиту на суму 2 753,00 грн. по господарським відносинам з ПО «Агротехсервис» внаслідок порушення, на думку відповідача, пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»;

щодо завищення податкового кредиту на 17 000,00 грн. по Відокремленому підрозділу «ЧасовЯртепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» за господарськими операціями з ТОВ «Провід-Кабель», внаслідок відсутності, на думку податкового органу, належним чином оформленої податкової накладної.

Також, позивач вважає необґрунтованими та безпідставними висновки податкового органу щодо безтоварного характеру господарських операцій та нікчемності правочинів Відокремленого підрозділу «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» з ТОВ «Лугстройіндустрія» та ПП «Глазго Сіті» (1 101,00 грн. ПДВ), та щодо заниження податку на додану вартість на суму 3 312,27 грн. внаслідок забезпечення спецхарчуванням (молоком) працівників, зайнятих на роботах зі шкідливими умовами праці.

У зв'язку із зазначеним, позивач вважає безпідставним нарахування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 2 293 463,00 грн.

В судовому засіданні від 26.09.2011р. позивач позов підтримав та просив суд задовольнити його у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

У судовому засіданні від 26.09.2011р. представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, вважаючи висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119, на підставі якого прийняті спірні рішення, обґрунтованими та правомірними.

Суд, заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи адміністративного позову, дійшов наступних висновків.

ОКП «Донецьктеплокомуненерго» зареєстровано у якості юридичної особи, ідентифікаційний код 03337119, місцезнаходження: 83086, м. Донецьк, вул. Донецька, б.38, про що зазначено у відповідному свідоцтві серія А00 №302341.

З 28.09.2009р. по 06.11.2009р. відповідачем проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2006р. по 30.06.2009р., за наслідками якої складений відповідний акт від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119.

Згідно вказаного акту встановлено порушення: п. 1 ст. 4, пп. 7.3.6 п. 7.3 ст. 7, пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, п. 6.1 ст. 6, п. 4.1 ст. 4, пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7, п. 11.11 ст. 11, п. 1.11 ст. 1, пп. 7.3.5 п. 7.3 ст. 7, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7, пп. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, пп. 3.1.2 п. 3.1 ст. 3, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, пп. пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7, пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7, пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»; п. 5.10, п. 5.11 «Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість», затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 30.05.1997р., що призвело до заниження податку на додану вартість всього у сумі 3 502 023,00 грн., в тому числі: заниження по рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду» на суму 3 383 642,00 грн. – у листопаді 2006р. на суму 17 045,00 грн., у грудні 2006р. на суму 384,00 грн., у березні 2007р. на суму 1 739 667,00 грн., у квітні 2007р. на суму 49 896,00 грн., у червні 2007р. на суму 8 924,00 грн., у липні 2007р. на суму 369,00 грн., у жовтні 2007р. на суму 104 081,00 грн., у листопаді 2007р. на суму 351,00 грн., у грудні 2007р. на суму 1 088,00 грн., у лютому 2008р. на суму 1 012,00 грн., у квітні 2008р. на суму 63,00 грн., у червні 2008р. на суму 411,00 грн., у липні 2008р. на суму 242,00 грн., у вересні 2008р. на суму 639,00 грн., у жовтні 2008р. на суму 154,00 грн., у грудні 2008р. на суму 1 805,00 грн., у лютому 2009р. на суму 1336 825,00 грн., у березні 2009р. на суму 1 143,00 грн., у квітні 2009р. на суму 107,00 грн., у травні 2009р. на суму 472,00 грн. та завищення по рядку 22.1 «Зарахування від'ємного значення різниці поточного звітного періоду у зменшення суми податкового боргу» на суму 118 381,00 грн., у тому числі: у жовтні 2006р. на суму 117 827,00 грн., у січні 2007р. на суму 177,00 грн., у березні 2008р. на суму 13,00 грн.,у листопаді 2008р. на суму 100,00 грн., у січні 2009р. на суму 264,00 грн., що призвело до заниження суми ПДВ, що підлягала сплаті в бюджет на 118 381,00 грн.

Згідно відповіді від 13.01.2010р. №703/10/23-2 заперечення позивача від 30.12.2009р. 03/4696 до акту перевірки залишено без задоволення, а акт перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 – без змін.

На підставі акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119, відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення №0000022340/0 від 18.01.2010р., яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у загальному розмірі 6 494 815,00 грн., у тому числі за основним платежем 3 248 770,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями  - 3 246 045,00 грн.

За наслідками адміністративного оскарження вказаного рішення відповідачем прийнято наступні податкові повідомлення-рішення:

№0000022340/1 від 31.03.2010р., яке за змістом аналогічне до первинного; №0001842340/2 від 02.06.2010р., яким позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у загальному розмірі 5 542 233,00 грн., у тому числі за основним платежем 3 248 770,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями  - 2 293 463,00 грн., та податкове повідомлення-рішення № 1842340/3 від 17.08.2010р., яке за змістом аналогічне до податкового повідомлення-рішення №0001842340/2 від 02.06.2010р.

Вказані обставини у справі сторонами не спростовуються.

Належним чином завірені копії перелічених документів наявні у матеріалах справи.

Частиною першою ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Пунктом 6.5. ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», що діяв на момент прийняття спірних рішень, встановлено, що у разі коли нарахована сума податкового зобов'язання (пені та штрафних санкцій) або податкового боргу зменшується внаслідок їх адміністративного оскарження, раніше надіслане податкове повідомлення або податкова вимога вважаються відкликаними від дня отримання платником податків нового податкового повідомлення або відповідної податкової вимоги, що містить нову суму податкового зобов'язання (податкового боргу).

Відповідно до п. 5.3 «Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 21.06.2001р. № 253 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.07.2001р. за № 567/5758, що діяв на момент прийняття спірних рішень, встановлено, що з метою доведення до платника податків граничного строку сплати податкового зобов'язання, зазначеного в раніше надісланому податковому повідомленні (у разі, якщо сума податкового зобов'язання за результатами розгляду скарги збільшується або залишається без змін, а раніше надіслане податкове повідомлення не відкликається), податковим органом складається та надсилається (вручається) платнику податків податкове повідомлення, яке має номер первинного податкового повідомлення, при цьому через дріб проставляється номер скарги, щодо якої воно складене (1 - для першої, 2 - для другої тощо), крім того, таке податкове повідомлення містить новий граничний термін сплати податкового зобов'язання.

Аналогічні дії здійснюються у разі подання платником податків повторної скарги.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000022340/0 від 18.01.2010р., № 0000022340/1 від 31.03.2010р., № 0001842340/2 від 02.06.2010р. не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки, на момент розгляду справи, вони не несуть правових наслідків для позивача.

Пунктом першим ч. 1 ст. 157 Кодексу адміністративного судочинства України, встановлено, що суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

На підставі наведеного, Суд вбачає наявність підстав для закриття провадження в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000022340/0 від 18.01.2010р., № 0000022340/1 від 31.03.2010р., №0001842340/2 від 02.06.2010р.

У відповідності до частин 1 та 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Із акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 вбачається, що висновку про заниження позивачем податку на додану вартість відповідач дійшов на підставі наступного.

Перевіркою встановлено, що згідно акту прийому-передачі від 17.02.2009р. (місце складання - м. Донецьк) позивач на виконання умов договору про купівлю одиниць скорочення викидів (EUR) № 52 від 20.02.2006р. і договору про передачу прав та обов'язків, виходячи із договору про купівлю одиниць скорочення викидів (EUR) від 03.09.2007р. передав, а Компанія «Energy D.V.» (м. Амстердам, Нідерланди) прийняла одиниці скорочення викидів парникових газів, які були генеровані до 01.01.2008р. по проекту спільного провадження «Реконструкція системи теплопостачання в Донецькій області» у вигляді одиниць встановленої кількості (AAUs) в кількості 453 358 тон СО2 еквівалентні сумі 680 037,00 євро (6 684 127,00 грн.).

Перевіряючими встановлено, що у лютому 2009р. позивачем не було включено до бази оподаткування вартість реалізованих Компанії «Energy D.V.» одиниць встановленої кількості (AAUs) в кількості 453 358 тон СО2  на суму 6 684 127,00 грн., що призвело до заниження податкового зобов'язання в лютому 2009р. на суму 1 336 825,00 грн.

У відповідності до п. 1.6 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено, що товари - це матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

При цьому у відповідності до п. 1.1. та п. 1.2 ст. 1 визначено, що матеріальний актив – це основні фонди та оборотні активи у будь-якому виді, що відрізняється від коштів, цінних паперів, деривативів та нематеріальних активів.

А нематеріальний актив - це об'єкти інтелектуальної, в тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані у порядку, встановленому відповідним законодавством, об'єктом права власності платника податку.

Згідно п. 1.4 Закону України «Про податок на додану вартість», що діяв у перевіряємий період, встановлено, що поставка товарів – це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Не належать до поставки операції з передачі товарів в межах договорів схову (відповідального зберігання), довірчого управління, оперативної оренди (лізингу), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу права власності (користування або розпорядження) на такі товари іншій особі.

Поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

Пунктом другим Постанови Кабінету Міністрів України від 22 лютого 2006 р. N 206 «Про затвердження Порядку підготовки, розгляду, схвалення та реалізації проектів, спрямованих на скорочення обсягу антропогенних викидів парникових газів» встановлено, що контракт - зовнішньоекономічний контракт або інший двосторонній договір власника об'єкта з покупцем, за яким покупець набуває право на оплатне отримання одиниць скорочення викидів.

Покупець - це юридична або фізична особа іноземної держави, якій ця держава відкрила рахунок для зарахування отриманих одиниць скорочення викидів у власному реєстрі вуглецевих одиниць.

Відповідно, одиниці (частини) установленої кількості (AAUs) - це вуглецеві одиниці, які індивідуально позначені серійними номерами і введення в обіг кожної з яких засвідчує право України на викиди парникових газів, еквівалентні 1 метричній тонні двоокису вуглецю, з урахуванням кількісних обмежень викидів парникових газів, розрахованих згідно з рішенням першої сесії Сторін.

Згідно з пунктом 3.1 статті 3 Закону України «Про податок на додану вартість» об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України (незалежно від того, ким (резидентом чи нерезидентом) такі послуги поставляються), та операції з ввезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі імпорту.

Відповідно до загального правила для визначення місця поставки послуг, встановленого пунктом 6.5 статті 6 Закону України «Про податок на додану вартість», місцем поставки вважається місце, де особа, яка надає послугу, зареєстрована платником цього податку.

Виключення з загального правила складають операції з надання послуг особливого виду, для визначення місця поставки яких встановлено окремі правила. Зокрема, підпунктом «д» пункту 6.5 статті 6 Закону України «Про податок на додану вартість» місцем поставки перерахованих у цьому підпункті послуг визначено місце реєстрації покупця або його постійного представництва, а за відсутності такого місця реєстрації - місце постійної адреси або постійного проживання, в разі якщо покупці, яким надаються нижченаведені послуги, проживають за межами митої території України.

З урахуванням викладеного, якщо продаж одиниць скорочення викидів здійснюється нерезиденту, який не має постійного представництва на митній території України, місцем поставки буде місце перебування такого нерезидента за межами митної території України і відповідно до підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3 та пункту 6.5 статті 6 Закону про ПДВ така операція не вважатиметься об'єктом оподаткування.

Як встановлено Судом, продаж одиниць встановленої кількості (AAUs) в кількості 453 358 тон СО2 було здійснено нерезиденту.

Згідно висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі №2а-20134/10/0570 висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за лютий 2009р. на суму 1 336 825,00 грн. документально не підтверджуються.

Таким чином, висновки податкового органу щодо заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 1 336 825,00 грн. внаслідок не включення до бази оподаткування вартості реалізованих Компанії «Energy D.V.» одиниць встановленої кількості (AAUs) в кількості 453 358 тон СО2  на суму 6 684 127,00 грн. є - безпідставним.

Перевіркою встановлено, що згідно даних декларації з податку на додану вартість за лютий 2007р.(№19401 від 20.03.2007р.) з урахуванням уточнюючих розрахунків №21369 від 30.03.2007р., №23888 від 28.03.2008р., №176409 від 14.11.2008р., №202017 від 26.12.2008р., №121756 від 04.09.2009р., №127224 від 17.09.2009р. позивачем задекларовано наступні показники в розділі ІІІ декларації:

- позитивне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ поточного (звітного) податкового періоду (рядок 18.1) складає 1 060 218,00 грн.;

- сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, з урахуванням залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду (значення рядку 27) складає 1 060 218,00 грн.

Згідно даних декларації з податку на додану вартість за березень 2007р. (№38353 від 20.04.2007р.) з урахуванням уточнюючих розрахунків № 42167 від 28.04.2007р., №23887 від 28.03.2008р., №176422 від 14.11.2008р., №202019 від 26.12.2008р., №121774 від 04.09.2009р. позивачем задекларовано наступні показники в розділі ІІІ декларації:

- позитивне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ поточного (звітного) податкового періоду (рядок 18.1) складає 2 049 991,00 грн.;

- залишок від'ємного залишку попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду (рядок 23.4) складає 1 659 860,00 грн.

- сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, з урахуванням залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду (значення рядку 27) складає 390 131,00 грн.

На підставі наведеного перевіряючи дійшли до висновку, що позивачем в порушення п. 5.10, 5.11 «Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість», затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року N 166, позивачем в декларації з податку на додану вартість за березень 2007р. (№38353 від 20.04.2007р.) з урахуванням уточнюючих розрахунків № 42167 від 28.04.2007р., №23887 від 28.03.2008р., №176422 від 14.11.2008р., №202019 від 26.12.2008р., №121774 від 04.09.2009р., по рядку 23.4 «залишок від'ємного залишку попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду»  задекларована сума 1 659 860,00 грн., що призвело у березні 2007р. до заниження суми ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, з урахуванням залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду (значення рядку 27) на суму 1 659 860,00 грн.

У відповідності до п.5.10 «Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість», затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року N 166, встановлено, що сума податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками поточного звітного періоду, з урахуванням залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду, вказується в рядку 27 декларації.

Пунктом 5.11 вказаного Порядку передбачено, що якщо за результатами поточного звітного (податкового) періоду платником податку визначено від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань і сумою податкового кредиту, сума визначеного від'ємного значення враховується у зменшення суми податкового боргу за попередні звітні (податкові) періоди з податку на додану вартість, у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону (відображається у рядку 22.1 податкової декларації), а решта зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (відображається у рядку 22.2 податкової декларації поточного звітного (податкового) періоду та переноситься до рядка 23.1 податкової декларації наступного звітного (податкового) періоду).

Згідно пояснень представника позивача, при звірянні розрахунків по особистому рахунку з податку на додану вартість позивачем виявлено помилку (в декларації за січень 2009р. по рядку 23.4 пропущена сума у розмірі 1 659 860,00 грн.), помилка виправлена уточнюючим розрахунком до декларації за січень 2009р. №127216 від 17.09.2009р., у зв'язку із чим податкове зобов'язання з ПДВ за лютий 2007р. задеклароване у повному обсязі, а показники рядка 23.4 декларації з податку на додану вартість за березень 2007р. корегуванню не підлягають.

Відповідно до висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі № 2а-20134/10/0570 висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за лютий 2009р. на суму 1 336 825,00 грн. документально не підтверджуються.

На підставі наведеного, Суд дійшов до висновку щодо необґрунтованості висновків акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про порушення позивачем 5.10, 5.11 «Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість» та відповідно заниження суми податку на додану вартість у березні 2007р. на суму 1 659 860,00 грн.

Згідно акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 встановлено, що позивач, у якості замовника, та «Європейський інститут санірування, безпеки, страхування та розробки обладнання та засобів для охорони навколишнього середовища» (SVTe.V. м. Бусс, Німеччина), у якості виконавця, уклали договір доручення від 27.02.2006р. №50 щодо здійснення виконання низки завдань, пов'язаних з розробкою та виконанням проекту спільного впровадження «Реконструкція системи теплопостачання Донецької області», на загальну вартість договору 325 000,00 євро.

На виконання умов вказаного договору «Європейський інститут санірування, безпеки, страхування та розробки обладнання та засобів для охорони навколишнього середовища» (SVTe.V. м. Бусс, Німеччина) виконав роботи (надав послуги) позивачу на загальну суму 1 796 692,31 грн. згідно актів виконаних робіт б/н від 12.10.2006р., №2 від 15.03.2007р., 33 від 02.04.2007р., №4 від 22.10.2007р.

Також, «Європейський інститут санірування, безпеки, страхування та розробки обладнання та засобів для охорони навколишнього середовища» (SVTe.V. м. Бусс, Німеччина) згідно акту виконаних робіт № 2 від 15.06.2007р. виконав роботи (надав послуги на суму 6 650,0 євро (44 621,07 грн.). Суд зазначає, що згідно акту виконаних робіт № 2 виконавцем робіт (послуг) на суму 6 650,0 євро є «TUV Indusrie Service GmbH».

Перевіряючими встановлено, що позивачем не було включено до бази оподаткування вартість робіт (послуг) виконаних нерезидентом «Європейський інститут санірування, безпеки, страхування та розробки обладнання та засобів для охорони навколишнього середовища» (SVTe.V. м. Бусс, Німеччина) та наданих згідно актів виконаних робіт на митній території України у загальній сумі 1 796 692,00 грн., що призвело до заниження податкового зобов'язання з ПДВ на загальну суму 359 337,00 грн., у тому числі: у жовтні 2006р. на суму 117 769,00 грн., у березні 2007р. на суму 78 766,00 грн., у квітні 2007р. на суму 49 896,00 грн., у червні 2007р. на суму 8 924,00 грн., у жовтні 2007р. на суму 103 982,00 грн.

Згідно пояснень представника позивача, у зв'язку із виникненням податкових зобов'язань з податку на додану вартість у жовтні 2006р. на суму 117 769,00 грн., у березні 2007р. на суму 78 766,00 грн., у квітні 2007р. на суму 49 896,00 грн., у червні 2007р. на суму 8 924,00 грн., у жовтні 2007р. на суму 103 982,00 грн., то позивач занизив податковий кредит по рядку 12.4 декларації з податку на додану вартість відповідно у листопаді 2006р. на суму 117 769,00 грн., у квітні 2007р. на суму 78 766,00 грн., у травні 2007р. на суму 49 896,00 грн., у липні 2007р. на суму 8 924,00 грн., у листопаді 2007р. на суму 103 982,00 грн.

Пунктом 4.3 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що для товарів, які імпортуються на митну територію України платниками податку, базою оподаткування є договірна (контрактна) вартість таких товарів, але не менша митної вартості, зазначеної у ввізній митній декларації з урахуванням витрат на транспортування, навантаження, розвантаження, перевантаження та страхування до пункту перетину митного кордону України, сплати брокерських, агентських, комісійних та інших видів винагород, пов'язаних з імпортом таких товарів, плати за використання об'єктів інтелектуальної власності, що належать до таких товарів, акцизних зборів, ввізного мита, а також інших податків, зборів (обов'язкових платежів), за винятком податку на додану вартість, що включаються у ціну товарів (робіт, послуг) згідно з законами України з питань оподаткування. Визначена вартість перераховується в українські гривні за валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на кінець операційного дня, що передує дню, в якому товар (товарна партія) вперше підпадає під режим митного контролю відповідно до митного законодавства.

Для послуг, які поставляються нерезидентами з місцем їх надання на митній території України, базою оподаткування є договірна (контрактна) вартість таких робіт (послуг) з урахуванням акцизного збору, а також інших податків, зборів (обов'язкових платежів), за винятком податку на додану вартість, що включаються у ціну поставки робіт (послуг) згідно із законами України з питань оподаткування. Визначена вартість перераховується в українські гривні за валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на кінець операційного дня, що передує дню, в якому було складено акт, який засвідчує факт отримання послуг.

Згідно пп. 7.3.6 п.7.3 ст. 7 зазначеного Закону, датою виникнення податкових зобов'язань при імпорті є дата подання митної декларації із зазначенням у ній суми податку, що підлягає сплаті. Датою виникнення податкових зобов'язань при імпортуванні робіт (послуг) є дата списання коштів з розрахункового рахунку платника податку в оплату робіт (послуг) або дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) нерезидентом залежно від того, яка з подій відбулася першою.

У відповідності до пп. 7.5.2 п. 7.5 ст. 7 зазначеного Закону, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається для операцій із імпорту товарів (супутніх послуг) та по поставці послуг нерезидентом на митній території України - дата сплати податку по податкових зобов'язаннях згідно з підпунктом 7.3.6 цієї статті.

Як вбачається із позовної заяви та наданих пояснень представника позивача, позивач не спростовує факту заниження податкового зобов'язання за вказаними актами у розмірі 359 337,00 грн., але суд зазначає, що відповідачем не враховано, що за перевіряємий період позивачем занижено податковий кредит на загальну суму 359 337,00 грн.

Крім того, згідно висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі № 2а-20134/10/0570 висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 359 337,00 грн. підтверджуються частково на суму 350 413,00 грн.

При цьому, експерт зазначає, що відповідачем не визначено суму заниження податкового кредиту за вказаними господарськими операціями, розмір якої складає 350 413,00 грн.

На підставі наведеного, Суд вважає, що висновок про заниження податку на додану вартість на 359 337,00 грн. за вказаними господарськими операціями прийнятий відповідачем без урахування усіх обставин, що мали бути враховані, а тому є необґрунтованим.

Перевіркою встановлені взаємовідносини між Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та ТОВ «Лугстройіндустрія» (ЄДРПОУ 34580381).

Згідно наданої податкової накладної від 03.03.2007р. № 20 та видаткової накладної від 03.03.2007р. №030301 на виконання договору від 01.02.2006р. № б/н/37 ТОВ «Лугстройіндустрія» поставило сталь лист 16 мм. у кількості 1 т., швелер 10 у кількості 0,04 т., кутник 75*75*8 у кількості 0,15 т., тканину халатну  у кількості 45 м., тканину двониткову у кількості 85 м., тканину брезентову у кількості 40 м. на загальну суму 6 246,00 грн. у тому числі ПДВ – 1041,00 грн.

Також, перевіркою встановлені взаємовідносини та між Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та ПП «Глазго Сіті» (ЄДРПОУ 34049379).

Згідно наданої податкової накладної від 30.11.2007р. № 382 та видаткової накладної від 30.11.2007р. № 382 ПП «Глазго Сіті» поставило стеклополотно ВВГ 400 у кількості 500 кв.м. на суму 360,00 грн. у тому числі ПДВ – 60,00 грн.

Перевіряючи зазначають, що до перевірки не було надано договору купівлі-продажу певного товару.

Також зазначено, що  при проведенні перевірки виявлено відсутність документів (товарно-транспортні накладні та дорожні листи вантажного автомобіля), підтверджуючих факт перевезення товарно-матеріальних цінностей від вказаних контрагентів на адресу Відокремленого підрозділу «Дружківкатепломережа».

На підставі наведеного здійснено висновок, що операції по взаємовідносинах Відокремленого підрозділу «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» із ПП «Глазго Сіті», ТОВ «Лугстройіндустрія» не мали реального товарного характеру оскільки товар не перевозився.

Також зазначено, що згідно відповіді Відділу податкової міліції костянтинівської об'єднаної державної податкової інспекції (вх. №3310/7 від 06.10.2009р.) в ході слідчих дій за кримінальною справою № 67-2180 відносно ТОВ «Лугстройіндустрія» прокуратурою Донецької області вилучено печатку «фіктивного» ТОВ «Лугстройіндустрія». А згідно інформації доведеної Управлінням податкової міліції Державної податкової адміністрації ПП «Глазго Сіті» значиться як «фіктивне» СПД.

В акті перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 зазначено, що ТОВ «Лугстройіндустрія» визнано банкрутом, а ПП «Глазго Сіті» відсутнє за місцезнаходженням.

Перевіряючи зазначають, що перевірити вказані підприємства не має можливості, та вказують, що зазначені угоди були укладені з метою несплати Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» існуючих податкових зобов'язань з податку на прибуток та податку на додану вартість.

У зв'язку із наведеним, вказані правочини визнані відповідачем у якості нікчемних та зроблено висновок пор завищення суми податкового кредиту з податку на додану вартість  за вказаними господарськими операціями на загальну суму 1 101,00 грн.,  у тому числі за березень 2007р. в сумі 1 041,00 грн., за листопад 2007р. в сумі 60,00 грн.

Із акту перевірки вбачається, що перевіряючими не досліджувалась можливість здійснення господарських операцій між Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та ПП «Глазго Сіті», ТОВ «Лугстройіндустрія», а саме не досліджувалась наявність матеріально-технічних можливостей, складських приміщень, трудових ресурсів.

Таким чином, факт неможливості здійснення вказаних операцій не встановлений.

Суд зазначає, що господарські операції між Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та ПП «Глазго Сіті» здійснювались у листопаді 2007 року, а між Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та ТОВ «Лугстройіндустрія» у березні 2007 року, в той час як відомості щодо відсутності за місцезнаходженням, банкрутства, інших обставин які б викликали сумнів у реальності здійснення цих господарських операцій у зазначені періоди – відсутні.

Судом встановлено, що судових рішень якими б було встановлено фіктивність діяльності ПП «Глазго Сіті» або ТОВ «Лугстройіндустрія» - не надано.

Суд зазначає, що товарно-транспортні накладні не належать до документів суворої звітності та не можуть бути єдиною підставою для спростування факту наявності у суб'єкта господарювання права на податковий кредит.

Тобто відсутність товарно-транспортних не може слугувати підставою вважати недоведеним факт постачання товару за наявності інших доказів, що підтверджують таке постачання.

Крім того, згідно пояснень представника позивача, ТОВ «Лугстройіндустрія» самостійно здійснило постачання товарно-матеріальних цінностей на склад Відокремленого підрозділу «Дружківкатепломережа», а доставка товарно-матеріальних цінностей від ПП «Глазго Сіті» здійснена Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа», на підтвердження чого наданий дорожній лист вантажного автомобіля від 30.11.2007р. №001865.

Додатково, на підтвердження реальності здійснення вказаних господарських операцій позивачем надані: рахунок від 02.03.2007р. №1/02/03 на суму 6 246,00 грн. у тому числі 1 041,00 грн. ПДВ від ТОВ «Лугстройіндустрія»; прибуткова накладна від 03.03.2007р. № ПН-0000127 на сталь лист 16 мм. у кількості 1 т., швелер 10 у кількості 0,04 т., кутник 75*75*8 у кількості 0,15 т., тканину халатну  у кількості 45 м., тканину двониткову у кількості 85 м., тканину брезентову у кількості 40 м. на загальну суму 6 246,00 грн. у тому числі ПДВ – 1041,00 грн.; рахунок-фактура від 29.11.2007р. №133 на суму 360,00 грн., у тому числі 60,00 грн. ПДВ від ПП «Глазго Сіті»; прибуткова накладна від 30.11.2007р. № ПН-0000650 на поставило стеклополотно ВВГ 400 у кількості 500 кв.м. на суму 360,00 грн. у тому числі ПДВ – 60,00 грн.; та витяг із журналу реєстрації довіреностей.

Крім того, позивачем надані витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців №7155222, із якого вбачається, що станом на 04.10.2010р. ПП «Глазго Сіті» зареєстроване у якості юридичної особи, та довідка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців №7154542, із якої вбачається, що ТОВ «Лугстройіндустрія» на момент здійснення господарської операції з позивачем мав підтверджений статус відомостей про юридичну особу.

Частиною 2 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

За змістом ст. 228 Цивільного кодексу України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Таким чином, відповідно викладеного, для визнання правочину нікчемним з підстав порушення публічного порядку, суду слід встановити обставини, які б свідчили про наявність умислу у сторін при укладанні такої угоди на досягнення мети, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства та водночас суперечить моральним засадам суспільства.

Як вбачається з акту від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119, підставою для твердження податкового органу щодо нікчемності угод, укладених між позивачем та ПП «Глазго Сіті», ТОВ «Лугстройіндустрія» є висновок такого про заниження позивачем об'єкту оподаткування податком на додану вартість та, таким чином, несплати податкових зобов'язань у повному об'ємі, внаслідок безтоварного характеру проведених операцій.

Дійсно факт ухилення суб'єктом господарювання від сплати власних податкових зобов'язань може бути підставою для визнання правочину таким, що порушує публічний порядок, однак, суд звертає увагу, що для встановлення даного факту він має бути підтверджений належними та допустимими доказами, зокрема, податковими вимогами, надісланими сторонам угоди, у зв'язку з несплатою ними сум податкових зобов'язань, а також вирок суду з кримінальної справи про засудження осіб за ухилення від сплати податків.

Несплата податків є порушенням чинного податкового законодавства, однак, несплата податків однією із сторін за договором, чи сплата не в повному обсязі не є беззаперечним підтвердженням наявності у позивача при укладанні та виконанні спірної угоди мети на ухилення від сплати податків.

Частиною 4 ст. 70 КАС України передбачено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до змісту ч. 1, 4 ст. 72 КАС України передбачено, що обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Натомість відповідачем не надано суду жодних доказів, що б підтверджували факт ухилення позивачем чи його контрагентами від сплати податкових зобов'язань.

У підпункті 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» зазначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно до змісту пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Відповідно до 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

За змістом п. 7.5 вказаного Закону України, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається:

дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг);

Таким чином, судом встановлено, що наявність податкової накладної, яка оформлена згідно вимог пп. 7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» є виключною підставою для виникнення у суб'єкта господарювання права на формування податкового кредиту.

У ході судового розгляду справи встановлено, що податкові накладні оформлені належним чином, та їх недоліків при перевірці не виявлено.

Відповідно до висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі № 2а-20134/10/0570 висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про завищення податкового кредиту за березень 2007р. на суму 1 041,00 грн., за листопад 2007р. на суму 60,00 грн. документально не підтверджуються.

На підставі наведеного, Суд вважає, що господарські операції між Відокремленим підрозділом «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та ПП «Глазго Сіті», ТОВ «Лугстройіндустрія»  підтверджуються первинними документами, у тому числі податковими накладними, що відповідає вимогам, що були встановлені законодавством на час здійснення вказаних господарських операцій.

Натомість відповідачем не надано належних доказів для підтвердження встановлених в акті від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 обставин, із якими відповідач пов'язує відсутність факту реальності здійснення господарських операцій.

На підставі наведеного, Суд вважає, що висновки відповідача про завищення податкового кредиту за березень 2007р. на суму 1 041,00 грн., за листопад 2007р. на суму 60,00 грн. за господарськими операціями з Відокремленого підрозділу «Дружківкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та ПП «Глазго Сіті», ТОВ «Лугстройіндустрія» внаслідок укладання нікчемних правочинів та здійснення господарських операцій, що не мають реального характеру є безпідставними та необґрунтованими.

Згідно акту від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 перевіркою Відокремленого підрозділу «Єнакієветеполомережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» встановлено заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 2 518,88 грн., у тому числі за липень 2007р. в сумі 10,70 грн., за жовтень 2007р. у сумі 99,01 грн., за лютий 2008р. у сумі 948,91 грн., за липень 2008р. у сумі 110,75 грн., за вересень 2008р. у сумі 257,83 грн., за грудень 2008р. у сумі 991,67 грн. внаслідок не віднесення сум податку на додану вартість до складу податкових зобов'язань по операціям з безоплатної передачі товарно-матеріальних цінностей., а саме -  безоплатне надання працівникам підприємства, зайнятим на роботах з особливо шкідливими умовами праці по встановленим нормам молочної продукції на підставі вимог ст. 166 Кодексу законів про працю України.

Також, перевіркою Відокремленого підрозділу «Жданівкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» встановлено заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 793,39 грн., у тому числі за жовтень 2006р. на суму 58,04 грн., у листопаді 2006р. на суму 44,85 грн., у грудні 2006р. на суму 54,60 грн., у липні 2007р. на суму 258,30 грн., у червні 2008р. на суму 377,60 грн. внаслідок не віднесення до складу податкових зобов'язань сум податку на додану вартість з безоплатної передачі товарів (молока) працівникам підприємства.

Відповідно до п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», у разі поставки товарів (робіт, послуг) без оплати або з частковою оплатою їх вартості коштами у межах бартерних (товарообмінних) операцій, здійснення операцій з безоплатної передачі товарів (робіт, послуг), натуральних виплат у рахунок оплати праці фізичним особам, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, передачі товарів (робіт, послуг) у межах балансу платника податку для невиробничого використання, витрати на яке не відносяться до валових витрат виробництва (обігу) і не підлягають амортизації, а також пов'язаній з продавцем особі чи суб'єкту підприємницької діяльності, який не зареєстрований як платник податку, база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Підпунктом 3.1.1 ст. 3 зазначеного Закону, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, об'єктом оподаткування є операції платників податку, зокрема, з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України, в тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу у користування лізингоотримувачу (орендарю).

Відповідно до п. 1.4 ст. 1 зазначеного Закону поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Відповідно до п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» безоплатно надані товари (роботи, послуги) - товари, що надаються платником податку згідно з договорами дарування, іншими договорами, які не передбачають грошової або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення, або без укладення таких угод.

Частиною першою ст. 166 Кодексу законів про працю України встановлено, що на роботах зі шкідливими умовами праці працівникам видаються безоплатно за встановленими нормами молоко або інші рівноцінні харчові продукти.

На підставі частин першої та другої ст. 7 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з важкими та шкідливими умовами праці, безоплатно забезпечуються лікувально-профілактичним харчуванням, молоком або рівноцінними харчовими продуктами, газованою солоною водою, мають право на оплачувані перерви санітарно-оздоровчого призначення, скорочення тривалості робочого часу, додаткову оплачувану відпустку, пільгову пенсію, оплату праці у підвищеному розмірі та інші пільги і компенсації, що надаються в порядку, визначеному законодавством.

Таким чином, Суд дійшов до висновку, що пільги і компенсації працівникам за важкі та шкідливі умови праці, які надаються роботодавцями в межах трудового законодавства, не є поставкою товару без оплати чи операцією з безоплатної поставки товару в розумінні Закону України «Про податок на додану вартість», оскільки здійснюється не в межах цивільного чи господарського обороту, а у зв'язку із врегульованим спеціальним законодавством трудових відносин між роботодавцем та працівником.

Крім того, згідно висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі № 2а-20134/10/0570 висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість по Відокремленому підрозділу «Жданівкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» на загальну суму 793,39 грн. та по Відокремленому підрозділу «Єнакієветеполомережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» на загальну суму 2 518,88 грн. документально не підтверджуються.

Таким чином, висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість по Відокремленому підрозділу «Жданівкатепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» на загальну суму 793,39 грн. та по Відокремленому підрозділу «Єнакієветеполомережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» на загальну суму 2 518,88 грн. є безпідставними.

Перевіряючими в акті від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 зазначено, що  Відокремленим підрозділом «Святогірське багатогалузеве комунальне господарство» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» до складу податкового кредиту віднесено суму податку на додану вартість у розмірі 2 753,00 грн. (за липень 2008р. у сумі 131,00 грн., за вересень 2008р. у сумі 381,00 грн., за жовтень 2008р. у сумі 154,00 грн., за грудень 2008р. у сумі 257,00 грн., за січень 2009р. у сумі 264,00 грн., за березень 2009р. у сумі 987,00 грн., за квітень 2009р. у сумі 107,00 грн., за травень 2009р. у сумі 472,00 грн.), за отримані товарно-матеріальні цінності по взаєморозрахункам з Споживчим товариством «Агротехсервіс» (ІПН 255995305412) по податковим накладним, які не відповідають вимогам пп. «г» пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» - не вірно вказаний податковий номер покупця.

Тобто, єдиною підставою для висновку перевіряючих щодо завищення податкового кредиту на суму 2 753,00 грн. за господарськими операціями з Споживчим товариством «Агротехсервіс» є твердження відповідача про, на думку відповідача, невірно вказаний податковий номер покупця.

Підпунктом 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Із наведеного вбачається, що єдиною підставою для висновку перевіряючих щодо порушення пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» та завищення податкового кредиту на суму 2 753,00 грн. за господарськими операціями з Споживчим товариством «Агротехсервіс» є твердження відповідача про невірно вказаний податковий номер покупця у податкових накладних.

Підпунктом «г» пп. 7.2.1 п. 7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити податковий номер платника податку (продавця та покупця).

Судом досліджено податкові накладні, надані Споживчим товариством «Агротехсервіс»: від 09.07.2008р. №92, від 02.09.2008р. № 30, від 02.09.2008р. № 31, від 02.10.2008р. №26, від 25.12.2008р. № 148, від 22.01.2009р. № 64, від 23.03.2009р. № 174,  від 01.04.2009р. № 5, від 06.04.2009р. № 44, від 30.04.2009р. № 236, та встановлено, що у якості покупця зазначено безпосередньо ОКП «Донецьктеплокомуненерго» із відповідним індивідуальним податковим номером покупця – 033371105621.

Згідно загальних положень акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 ОКП «Донецьктеплокомуненерго» має ідентичний до зазначеного індивідуальний податковий номер – 033371105621.

Вказаний індивідуальний податковий номер також зазначений у свідоцтві позивача про реєстрацію платника податку на додану вартість від 22.06.2001р. №07282047.

Таким чином, у зазначених податкових накладних індивідуальний податковий номер 033371105621 покупця ОКП «Донецьктеплокомуненерго» зазначений вірно.

У відповідності до висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі № 2а-20134/10/0570 висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про завищення податкового кредиту на загальну суму 2 753,00 грн. документально не підтверджуються.

На підставі наведеного, Суд вважає помилковим твердження відповідача про невірно вказаний податковий номер покупця у вказаних податкових накладних та, відповідно, про завищення податкового кредиту на загальну суму 2 753,00 грн., у тому числі за липень 2008р. у сумі 131,00 грн., за вересень 2008р. у сумі 381,00 грн., за жовтень 2008р. у сумі 154,00 грн., за грудень 2008р. у сумі 257,00 грн., за січень 2009р. у сумі 264,00 грн., за березень 2009р. у сумі 987,00 грн., за квітень 2009р. у сумі 107,00 грн., за травень 2009р. у сумі 472,00 грн.

Згідно акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119, Відокремленим підрозділом «ЧасовЯртепломережа» позивача отримано послуги по проведенню енергоаудиту на котельних від ТОВ «Провід-Кабель» (м. Луцьк, вул. Кравчука, 19а/24, код ЄДРПОУ 32916746, ІПН 329167426553, свідоцтво платника ПДВ №37715265) згідно податкової накладної від 10.11.2006р. №1011/1 на суму 102 000,00 грн., у тому числі ПДВ – 17 000,00 грн.

Зазначена сума ПДВ віднесена до складу податкового кредиту за листопад 2006р.

Перевіряючими зазначено, що за даними центральної бази даних платників податків України 26.09.2006р. у ТОВ «Провід-Кабель» анульовано свідоцтво платника податку на додану вартість №37715265 від 17.02.2006р., у зв'язку зі зміною місцезнаходження.

Також, згідно «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України» встановлено, що ТОВ «Провід-Кабель» декларацію з ПДВ за листопад 2006р. подано з прочерками.

На підставі наведеного перевіряючи дійшли до висновку про завищення суми податкового кредиту за листопад 2006р в сумі 17 000,00 грн. в результаті включення до складу податкового кредиту суми ПДВ з вартості послуги, не підтвердженою податковою накладною, оформленою згідно вимог діючого законодавства.

Суд зазначає, що факт отримання послуги по проведенню енергоаудиту на котельних на суму 102 000,00 грн., у тому числі ПДВ – 17 000,00 грн. в акті перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 не спростовується.

До суду надана копія податкової накладної від 10.11.2006р. №1011/1, яка видана ТОВ «Провід-Кабель» на суму 102 000,00 грн., у тому числі ПДВ – 17 000,00 грн. за надання послуг по проведенню енергоаудиту на котельних Відокремленого підрозділу «ЧасовЯртепломережа» позивача.

Датою виконання послуг зазначено 10.11.2006р.

Номер свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість продавця - ТОВ «Провід-Кабель» 37715265.

Підпунктом 7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками:

а) порядковий номер податкової накладної;

б) дату виписування податкової накладної;

в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

г) податковий номер платника податку (продавця та покупця);

д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

е) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм);

є) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача;

ж) ціну поставки без врахування податку;

з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні;

и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Згідно пп. 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 вказаного Закону, податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Для операцій, що оподатковуються і звільнені від оподаткування, складаються окремі податкові накладні.

Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

У відповідності до пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 вказаного Закону, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Відповідно до висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі № 2а-20134/10/0570 висновки акту перевірки від 20.11.2009р. №2009/23-2/03337119 про завищення податкового кредиту Відокремленим підрозділом «ЧасовЯртепломережа» позивача на 17 000,00 грн. за листопад 2006р. документально не підтверджуються.

Частиною 5 ст. 82 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.

Суд зазначає, що у висновку № 12/1 судово-економічної експертизи по адміністративній справі № 2а-20134/10/0570 експерт встановив, що господарська операція між ТОВ «Провід-Кабель» та Відокремленим підрозділом «ЧасовЯртепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» підтверджується відповідним первинним документом  - актом приймання-передачі б/н від 10.11.2006р., та що податкова накладна від 10.11.2006р. №1011/1, яка видана ТОВ «Провід-Кабель» формально має всі необхідні реквізити, що передбачені підпунктом 7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Натомість Судом встановлено, що податкова накладна від 10.11.2006р. №1011/1 заповнена із порушенням порядку її заповнення, а саме зазначено номер свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, що було анульовано.

Факт анулювання свідоцтва платника податку на додану вартість №37715265 від 17.02.2006р. позивачем не спростовується.

Таким чином, контрагент позивача - ТОВ «Провід-Кабель», виписуючи податкову накладну від 10.11.2006р. №1011/1 діяв на підставі свідоцтва платника податку на  додану вартість, що було анульовано. Тобто зазначена податкова накладна виписана на підставі анульованого свідоцтва платника податку на додану вартість.

Підпунктом 7.2.6 п.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» встановлено, що у разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Позивач із зазначеною заявою до відповідача не звертався.

Таким чином, Суд вважає обґрунтованим висновок відповідача щодо завищення податкового кредиту з ПДВ внаслідок включення до складу податкового кредиту суми ПДВ, не підтвердженою належним чином оформленою податковою накладною.

З урахуванням наведеного, Суд вбачає наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 11, 17, 69-72, 86, 87, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» до Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м.Донецька задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м.Донецька № 0001842340/3 від 17 серпня 2010 року в частині визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 5 516 733 (п'ять мільйонів п'ятсот шістнадцять тисяч сімсот тридцять три) гривні 00 копійок, у тому числі 3 231 770 (три мільйони двісті тридцять одна тисяча сімсот сімдесят) гривень 00 копійок за основним платежем та 2 284 963 (два мільйони двісті вісімдесят чотири тисячі дев'ятсот шістдесят три) гривні 00 копійок штрафних (фінансових) санкцій.

В частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000022340/0 від 18 січня 2010 року, № 0000022340/1 від 31 березня 2010 року, № 0001842340/2 від 02 червня 2010 року провадження у справі закрити.

В решті позовних вимог - відмовити.

2. Стягнути з Державного бюджету України (рахунок № 31112095700005 Державний бюджет Калінінського району м. Донецька, ЄДРПОУ – 34687090, МФО – 834016, банк – Головне управління Державного Казначейства України у Донецькій області) на користь Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» (ідентифікаційний код 03337119, місцезнаходження: 83086, м. Донецьк, вул. Донецька, б.38) 1 (одну) гривню 13 (тринадцять) копійок судового збору.

3. Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частина проголошена у судовому засіданні 26 вересня 2011 року, повний текст виготовлено 3 жовтня 2011 року.

4. Постанова набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України

5. Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя                                                                                      Буряк І. В.