Ухвала

від 20.12.2011 по справі 11-2061/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРО ПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

20.12.2011

Дело № 11-2061/11 Председательствую щие 1 инстанции Руснак

Докладчи к Мудрецький Р.В.

20 декабря 2011 года кол легия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляцио нного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего с удьи Мудрецкого Р .В.

судей Литвиненко А.А.

Русских Е.Г.

с участием прокурора Харив Н.А.

защитника осужденного ОСОБА_2

осужденного ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом с удебном заседании в г.Днепро петровске апелляцию прокур ора, который принимал участи е в рассмотрении дела судом п ервой инстанции, осужденного ОСОБА_3 на приговор Красн огвардейского районного суд а г.Днепропетровска от 20 сентя бря 2011 года, которым:

ОСОБА_3, ІНФОРМ АЦІЯ_1, урож. г.Днепропетровс ка, гражданин Украины, не имею щего судимости в силу ст.89 УК У краины,

осужден по ч.2ст.307 УК Украин ы к 6 годам лишения свободы с к онфискацией всего имущества , принадлежащего осужденному ,-

У С Т А Н О В И Л А:

Как следует из приг овора суда, в начале октябр я 2010 года ОСОБА_3, имея умысе л на незаконное приобретение и хранение особо опасного пс ихотропного вещества с целью сбыта, в неустановленное сле дствием время, в неустановле нном следствием месте, из неу становленного следствием ис точника, материалы в отношен ии которого выделены в отдел ьное производство, незаконно приобрел жидкость, объемом 2.0 мл., содержащую особо опасное психотропное вещество - «кус тарно изготовленный препара т из эфедрина, псевдоэфедрин а», в состав которого входят п ервитин и следы не прореагир овавшего эфедрина, псевдоэфе дрина, количество которого в пересчете на сухую массу сос тавляет 0,136 г., которую, незакон но храня при себе, перенес по м есту своего жительства, по ад ресу: АДРЕСА_1, где продолж ил незаконно хранить с целью последующего сбыта.

05 октября 2010 года, примерно в 1 7.55 часов, ОСОБА_3, находясь п о месту своего жительства, по адресу: АДРЕСА_1, имея умыс ел на незаконный сбыт особо о пасного психотропного вещес тва и реализуя его, незаконно сбыл ОСОБА_4 за 80 гривен вы шеуказанное особо опасное пс ихотропное вещество.

28 декабря 2011 года, примерно в 14.00 часов, ОСОБА_3, совершая преступление повторно, наход ясь по месту своего жительст ва, по адресу: АДРЕСА_1. с по мощью неустановленных следс твием ингредиентов незаконн о изготовил жидкости, объемо м 2,0 мл., 3,0 мл. и 2,0 мл., содержащие со гласно особо опасное психотр опное вещество - «кустарно из готовленный препарат из эфед рина, псевдоэфедрина», в сост ав которого входят первитин и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, ко личество которого в пересчет е на сухую массу составляет с оответственно 0,192 г., 0,288 г. и 0.160 г., к оторые незаконно оставил хра нить по месту своего жительс тва, по адресу: АДРЕСА_1, с ц елью последующего сбыта.

В тот же день, то есть 28 декаб ря 2010 года, примерно в 16.15 часов. ОСОБА_3. находясь по месту св оего жительства, по адресу: АДРЕСА_1, имея умысел на неза конный сбыт особо опасного п сихотропного вещества и реал изуя его, действуя повторно, н езаконно сбыл ОСОБА_4 за 80 г ривен часть ранее изготовлен ной им жидкости, объемом 2,0 мл., содержащей вышеуказанное ос обо опасное психотропное вещ ество, массой 0,192 г.. а оставшиес я части ранее изготовленной им жидкости оставил незаконн о хранить по месту своего жит ельства, по адресу: АДРЕСА_1 , с целью последующего сбыта.

Также 28 декабря 2010 года, в пери од с 17.35 до 18.55 часов, в ходе провед ения обыска по месту жительс тва ОСОБА_3, по адресу: АД РЕСА_1. сотрудниками милици и были обнаружены и изъяты ра нее изготовленные им жидкост и, объемом 3.0 мл. и 2,0 мл., содержащ ие опасное психотропное веще ство - «кустарно изготовленн ый препарат из эфедрина, псев доэфедрина», в состав которо го входят первитин и следы не прореагировавшего эфедрина , псевдоэфедрина.

В апелляциях и дополнен иях к ним:

Прокурор, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции прос ит приговор суда отменить, а д ело направить на новое судеб ное рассмотрение в связи с до пущенными судом существенны ми нарушениями требований УП К Украины, поскольку суд сосл ался в приговоре на веществе нные доказательства, которые осмотрены не были, на показан ия свидетелей, не конкретизи руя в чем они заключались, ука зал, что вина осужденного под тверждается «другими матери алами дела».

Осужденный ОСОБА_3 прос ит приговор суда отменить, а д ело направить на дополнитель ное расследование, переквали фицировав его действия со ст .307ч.2 УК Украины на ст.309 ч.2 УК Укра ины, указывая, что досудебное следствие проведено с сущес твенными нарушениями, наруше но его право на защиту, не были приняты его ходатайства. В су дебном заседании не проверен ы в полном объеме показания с видетелей, ОСОБА_12 и ОСО БА_13, присутствовавших при о перативной закупке, т.к. они яв ляются наркозависимыми людь ми и давали показания по указ анию работников милиции. Нев ерно изложил в приговоре пок азания свидетеля ОСОБА_5 . , которая пояснила, что при опе ративной закупке 05.10.10 г. он нахо дился у нее дома, где занималс я строительными работами. Су д не принял во внимание показ ания относительно того, что п редоставлен снимок с изображ ением не его руки, зафиксиров анный во время обыска 28.12.2010 года . Отсутствует финансовый док умент по выдаче денежных сре дств для оперативной закупки . Оперативная закупка не фикс ировалась аудио и видеозапис ью. В материалах уголовного д ела отсутствует постановлен ие о возбуждении уголовного дела в отношении осужденного ОСОБА_3

Выслушав доклад судьи, п рокурора, поддержавшего част ично доводы апелляции прокур ора, который принимал участи е в рассмотрении дела судом п ервой инстанции, просившего приговор суда отменить части чно, направив уголовное дело по эпизоду обвинения 5 октябр я 2010 года для проведения допол нительного расследования, во зражавшего против удовлетво рения апелляции осужденного ОСОБА_3, осужденного, подд ержавшего доводы своей апелл яции, просившего суд переква лифицировать его действия на ст.309 ч.2 УК Украины, изучив и про анализировав доводы, содержа щиеся в апелляции, сопостави в их с имеющимися в деле матер иалами, судебная коллегия сч итает, что апелляции прокуро ра, осужденного подлежат час тичному удовлетворению, а пр иговор суда отмене в части чт о касается эпизода обвинения ОСОБА_3 в сбыте психотроп ного вещества 5 октября 2010 года с направлением в этой части д ела на дополнительное рассле дование по следующим основан иям.

В соответствие с ч.1 ст.113 УПК Украины досудебное следстви е проводится лишь после возб уждения уголовного дела в по рядке, установленном УПК Укр аины.

Согласно ст.98 УПК Украины в п остановлении о возбуждении у головного дела указываются п оводы и основания к возбужде нию уголовного дела, статья у головного закона, по признак ам которой возбуждается угол овное дела, а также дальнейше е ее направление.

В нарушение указанных проц ессуальных норм, органом дос удебного следствия не возбуж дено уголовное дело в отноше нии ОСОБА_3 по ст.307ч.2 УК Укра ины по факту сбыта ним психот ропного вещества ОСОБА_4 5 октября 2010 года. В материалах у головного дела (л.д.1 т.1) имеется постановление о возбуждении уголовного дела от 18 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_6 , которое не имеет к настоящем у уголовному делу никакого о тношения.

Признаваться допустимыми и использоваться как доказат ельства в уголовном деле мог ут только фактические данные , полученные в соответствии с требованиями уголовно-проце ссуального законодательств а. Проверка доказательств на их допустимость является ва жнейшей гарантией обеспечен ия прав и свобод граждан в уго ловном процессе и принятия з аконного и справедливого реш ения по делу.

Судом не проверен факт возб уждения данного уголовного д ела в отношении осужденного, а также положены в основу обв инительного приговора доказ ательства (л.д.20-30 т.1), собранные органом досудебного следств ия в нарушение ст.ст.65, 113 УПК Укр аины до возбуждения уголовно го дела, чем нарушено право ос ужденного ОСОБА_3

Кроме того, надлежащим обра зом не проверены доводы осуж денного ОСОБА_3 о том, что 5 октября 2010 года он целый день, н аходился на работах у частно го лица ОСОБА_5 по АДРЕСА _2 и соответственно сбытом п сихотропного вещества не зан имался. При этом, согласно дан ным протокола судебного засе дания (л.д.71т.2) свидетель ОСОБ А_5 подтвердила изложенные доводы, пояснив, что указанну ю дату, когда ОСОБА_3 произ водил у нее работы, запомнила , поскольку накануне 4 октября 2010 года у нее был день рождения .

Таким образом, по мнению кол легии судей, остались неиссл едованными обстоятельства, в ыяснения которых может иметь существенное значение для п равильного разрешения дела, а указанные нарушения уголов но-процессуального закона яв ляются существенными, что в с оответствии со ст.ст.368, 370 УПК Ук раины является основанием дл я отмены приговора. При этом уголовное дело в части сбыта осужденным ОСОБА_3 психот ропного вещества 5 октября 2010 г ода подлежит направлению на дополнительное расследован ие, в ходе которого необходим о устранить указанные наруше ния уголовно-процессуальног о закона, проверить в полном о бъеме доводы осужденного, из ложенные в апелляции, что кас ается указанной части обвине ния, принять законное и обосн ованное решение по делу.

Доводы апелляций прокурор а о нарушениях уголовно-проц ессуального законодательст ва, осужденного ОСОБА_3 о н едоказанности его вины и нар ушениях его прав при произво дстве досудебного и судебног о следствия в части обвинени я по эпизоду сбыта психотроп ного вещества 28 декабря 2010 года коллегия судей считает несо стоятельными и не подлежащим и удовлетворению.

Уголовное дело в отношении ОСОБА_3 по факту сбыта ним психотропного вещества было возбуждено 30 декабря 2010 года (л .д.46 т.1)

Как следует из материалов уголовного дела, у осужденно го ОСОБА_3 28 декабря 2010 года была проведена оперативная з акупка психотропных веществ , которая предусмотрена ст. 5 З акона Украины от 15 февраля 1995 г ода «О мерах противодействия незаконному обращению нарко тических средств, психотропн ых веществ и прекурсоров и зл оупотреблению ими». На это ук азывают исследованные в суде бном заседании постановлени е о проведении оперативной з акупки, протоколы осмотра по купателя и оперативных закуп ок и другие документы (л.д.49-54 т.1) .

Как видно из протокола суде бного заседания, при рассмот рении дела по существу, в ходе судебного следствия, ОСОБА _3 также не признал свою вину в совершении преступления, п редусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Ук раины, привел конкретные дов оды о своей невиновности, кот орые суд надлежащим образом проверил.

Проверяя указанные доводы осужденного, суд допросил св идетеля ОСОБА_4, т.е. лицо, к оторое непосредственно осущ ествляло оперативную закупк у психотропных веществ у осу жденного, допросил и огласил показания свидетелей в соот ветствии с положениями ст.306 У ПК Украины ОСОБА_7, ОСОБА _8, которые в качестве поняты х присутствовали при органи зации и проведении оперативн ой закупки, а также свидетеле й ОСОБА_9, ОСОБА_10, котор ые в качестве понятых присут ствовали при обыске по месту жительства ОСОБА_3

Вышеприведенные свидетели подтвердили суду факт сбыта осужденным 28 декабря 2010 года п сихотропного вещества, а так же факты обнаружения в доме у ОСОБА_3 помеченных денег , которые перед этим вручалис ь ОСОБА_4 для проведения о перативной закупки, факт изъ ятия по месту жительства осу жденного психотропного веще ства в количестве, установле нном в приговоре, факт того, чт о руки осужденного ОСОБА_3 при производства обыска све тились пятнами желтого цвета , с рук делали смывы. Существен ных противоречий в показания х указанных свидетелей, кото рые могли бы повлиять на выво ды суда о виновности осужден ного ОСОБА_3 не усматривае тся.

Объективных оснований под вергать сомнению показания э тих свидетелей у суда не было .

Кроме того, вина осужденног о подтверждается заключения ми судебно-химических экспер тиз (л.д.124-127; 135-137 т.1), подтвердивших тот факт, что изъятое 28 декабр я 2010 года у оперативного покуп ателя ОСОБА_4 и при обыске у осужденного ОСОБА_3 вещ ество является психотропным , его однородность. Также уста новлено наличие на купюрах, и зъятых при обыске у ОСОБА_3 , ватных салфетках со смывами с левой и правой руки ОСОБА _3 и на листе бумаги с контрол ьным образцом специального х имического средства следы по сторонних химических вещест в с люминисценцией желтого ц вета в УФ лучах, которые имеют общую родовую принадлежност ь.

Все исследованные судом до казательства согласуются ме жду собой.

Суд обоснованно дал в приго воре критическую оценку пока заниям осужденного в судебно м заседании, обратив внимани е на его же показания в ходе до судебного следствия (л.д.44, 96 т.1), когда ОСОБА_3 частично пр изнавал факт изготовления и сбыта им психотропных вещест в 28 декабря 2010 года. При этом суд ом проверены доводы осужденн ого ОСОБА_3 о применении к нему недозволенных методов ведения следствии. По резуль татам проведенной проверки п рокуратурой г.Днепропетровс ка 31 августа 2011 года вынесено п остановление об отказе в воз буждении уголовного дела на основании ст.6п.2 УПК Украины.

Суд также обоснованно не пр инял во внимание доводы осуж денного ОСОБА_3 относител ьно того, что на предоставлен ном снимке (л.д.61 т.2) имеется ото бражение не его руки, посколь ку правильно указал, что данн ый снимок сделан при обыске в доме осужденного. Также на св ечение рук осужденного ОСО БА_3 указали и свидетели ОСОБА_9, ОСОБА_10, принимав шие участие при обыске в каче стве понятых. На следы постор онних химических веществ с л юминисценцией желтого цвета в УФ лучах на руках осужденно го ОСОБА_3 указывает заклю чение судебно-химической экс пертизы (л.д.135-137 т.1).

Не состоятельны доводы осу жденного ОСОБА_3 и в части , что оперативная закупка не ф иксировалась аудио и видео з аписью, поскольку не основан о на законе.

Таким образом, рассмотренн ыми судом и приведенными в пр иговоре доказательствами, ко торым дана надлежащая оценка , виновность ОСОБА_3 в сове ршении преступления, за кото рое он осужден по эпизоду сбы та психотропного вещества 28 д екабря 2011 года, подтверждена в полном объеме.

Доводы в апелляции осужден ного об односторонности, неп олноте и необъективности дос удебного и судебного следств ия, нарушения требований уго ловно-процессуального закон одательства в этой части обв инения, по мнению коллегии су дей, являются несостоятельны ми.

Как следует из материалов у головного дела и протокола с удебного заседания органами следствия и судом исследова ны все обстоятельства, котор ые могли иметь значение для д ела. Нарушений в ходе досудеб ного следствия или в судебно м заседании требований уголо вно процессуального законод ательства, которые бы являли сь основанием для изменения либо отмены приговора по эпи зоду сбыта психотропного вещ ества 28 декабря 2011 года, провер кой материалов дела не выявл ено. Доказательства в этой ча сти, собранные по делу являют ся допустимыми, достаточными и достоверными.

При этом, учитывая, что эпиз ода обвинения ОСОБА_3 в сб ыте психотропного вещества 5 октября 2010 года следует напра вить для проведения дополнит ельного расследования из мот ивировочной части приговора подлежит исключению квалифи цирующий признак повторност ь при квалификации действий ОСОБА_3 по ч.2 ст.307 УК Украины .

Учитывая, что в связи с нап равлением уголовного дела по эпизоду обвинения ОСОБА_3 в сбыте психотропного вещес тва 5 октября 2010 года для провед ения дополнительного рассле дования, существенно уменьша ется объем обвинения, коллег ия судей считает необходимым уменьшить наказание ОСОБА _11 по ст.307 ч.2 УК Украины до 5 лет лишения свободы, что будет не обходимым и достаточным для исправления осужденного и пр едупреждения новых преступл ений, а также соответствоват ь требованиям ст. 65 УК Украины .

С учетом изложенного, руков одствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украин ы, судебная коллегия, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, кото рый принимал участие в рассм отрении дела судом первой ин станции, осужденного ОСОБА _3 удовлетворить частично.

Приговор Красногвардейско го районного суда г.Днепропе тровска от 20 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_3 в части его осуждения по эпизоду сбы та психотропного вещества 5 о ктября 2010 года отменить, а дело в этой части направить проку рору г.Днепропетровска для п роведения дополнительного р асследования.

В остальной части приговор Красногвардейского районно го суда г.Днепропетровска от 20 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_3 изменить.

Исключить из мотивировочн ой части приговора квалифици рующий признак повторность п ри квалификации действий осу жденного ОСОБА_3 по ст.307ч.2 У К Украины.

Считать ОСОБА_3 осужден ным по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 (пят и) годам лишения свободы.

Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежней - содержан ие под стражей.

Судьи