Ухвала

від 06.03.2012 по справі 0417/1-156/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ производства 11/490/397/12 Председательс твующие 1 инстанции Дружи нін

Докладчи к Сербін В.В.

УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИ ОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

06 марта 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уго ловным делам

апелляционн ого суда Днепропетровской об ласти

в составе председательст вующего- судьи Сербина В.В.

судей: Пискун О.П., Семопядно го В.А.

при секретаре- Галюлько Т.А.

с участием прокурора- Кальн ика А.Н.

защитника- адвоката ОСОБ А_2

осужденного- ОСОБА_3

рассмотрела в открытом суд ебном заседании в городе Дне пропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, при нимавшего участие при рассмо трении дела в суде первой инс танции, защитника- адвоката ОСОБА_2 на приговор Индустр иального районного суда горо да Днепропетровска от 06 декаб ря 2011 года в отношении:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_ 1, гражданина Украины, уро женца п.Шевченко г.Красноар мейска Донецкой области, ра нее не судимого,-

осужденного по ст.191 ч.5 УК Ук раины к 7 годам лишения свобод ы с лишением права занимать д олжности, связанные с выполн ением административно-хозяй ственных и организационно-ра спорядительных обязанносте й сроком на три года, с конфиск ацией всего, лично ему принад лежащего имущества, по ст.366 ч.1 УК Украины к 3 годам ограничен ия свободы с лишением права з анимать должности, должности , связанные с выполнением адм инистративно-хозяйственных и организационно-распорядит ельных обязанностей сроком н а два года, в соответствии со с т.70 УК Украины, назначено нака зание по совокупности престу плений, путем поглощения мен ее строгого наказания более строгим, в виде 7 лет лишения с вободы, с лишением права зани мать должности, связанные с в ыполнением административно -хозяйственных и организацио нно-распорядительных обязан ностей сроком на три года, с ко нфискацией всего, лично ему п ринадлежащего имущества.

Данным приговором ОСОБ А_3 осужден за то, что он, согл асно приказа № 01 от 01 февраля 2007 года, был назначен на должнос ть директора ООО «Мегастройг рад», ЕГРПОУ 34915524, расположенно го по ул.Молодогвардейской, 2-Д , в г.Днепропетровске. Выполня я организационно-распорядит ельные и административно-хоз яйственные обязанности на ук азанном предприятии, ОСОБА _3 являлся должностным лицо м.

В начале февраля 2007 года, б олее точная дата не установл ена, ОСОБА_3, действуя умыш ленно, совершая служебный по длог, внес заведомо ложные св едения в официальный докумен т, необходимый для получения лицензии на проведение стро ительных работ- «Профессиона льную структуру и уровень кв алификации занятых на строит ельстве ООО «Мегастройград» , указав в нем данные лиц, кото рые в действительности в ООО «Мегастройград»трудоустро ены не были.

Продолжая совершать пре ступление, ОСОБА_3, 21 феврал я 2007 года подал в государствен ную архитектурно-строительн ую инспекцию Министерства ст роительства и архитектуры и жилищно-коммунального хозяй ства Украины заявление о выд аче ООО «Мегастройград»лице нзии на право осуществления строительной деятельности, п риобщив к данному заявлению в числе иных необходимых док ументов подложную «Професси ональную структуру и уровень квалификации занятых на стр оительстве ООО «Мегастройгр ад»и на основании поданных ОСОБА_3 документов предпри ятию ООО «Мегастройград»был а выдана лицензия на право ос уществления строительной де ятельности серии АВ № 313958 от 23 фе враля 2007 года.

Продолжая преступную де ятельность, ОСОБА_3, 10 июля 2007 года, имея умысел на растрат у чужого имущества путем зло употребления должностным ли цом своим служебным положени ем, а именно денежных средств , выделенных согласно Постан овления Кабинета Министров У краины № 779 от 26 мая 2007 года из гос ударственного бюджета Украи ны Управлению жилищно-коммун ального хозяйства (далее УЖК Х) г.Никополя Днепропетровск ой области для строительства котельной по ул.Казанцева, 56, в городе Никополе, подал от лиц а ООО «Мегастройград»заявку в УЖКХ г.Никополя об участии в тендере на строительство ук азанной котельной, фактическ и не имея намерения выполнят ь строительные работы и 12 июля 2007 года ООО «Мегастройград»б ыло признано победителем дан ного тендера.

Реализуя свой преступны й умысел, 23 июля 2007 года, ОСОБА _3, от лица «Мегастройград»з аключил с УЖКХ г.Никополя дог овор № 1207 о выполнении предпри ятием ООО «Мегастройград»пр оектных работ и строительств а модульной котельной по ул.К азанцева, 56, в г.Никополе, и на о сновании указанного договор а УЖКХ г.Никополя были перечи слены на расчетный счет № 26002300399 01, открытый ООО «Мегастрорйгр ад»в АКБ «Новый»(МФО 305062), бюдже тные денежные средства в общ ей сумме 863900 гривен:

-на основании платежного по ручения № 461 от 27 сентября 2007 год а в сумме 324000 гривен, назначени е платежа- оплата за изготовл ение проекта модульной котел ьной по ул.Казанцева, 56, в г.Нико поле;

- на основании платежного по ручения № 478 от 28 сентября 2007 год а в сумме 539000 гривен, назначени е платежа- предоплата за прио бретение материалов для стро ительства модульной котельн ой по ул.Казанцева, 56, в г.Никопо ле.

Продолжая совершать пре ступление, ОСОБА_3, действ уя из корыстных побуждений, р еализуя свой преступный умыс ел, направленный на растрату чужого имущества, путем злоу потребления должностным лиц ом своим служебным положение м, 01 октября 2007 года безосноват ельно перечислил вышеуказан ные денежные средства в обще й сумме 863900 гривен с расчетного счета ООО «Мегастройград»на расчетный счет ООО «Лейб-Эли т», № 26001300406901 в АКБ «Новый»(МФО 305062) в качестве оплаты по договору № ЛЭ 06/06 от 02 апреля 2007 года, ранее заключенному между данными предприятиями, при этом стро ительство котельной не осуще ствил, растраченные денежные средства заказчику работ- УЖ КХ города Никополя Днепропет ровской области не возвратил .

Таким образом ОСОБА_3 , являясь должностным лицом- д иректором предприятия ООО «М егастройград», путем злоупот ребления своим служебным пол ожением, совершил растрату ч ужого имущества- денежных ср едств УЖКХ города Никополя, в ыделенных из государственно го бюджета Украины для строи тельства модульной котельно й по ул.Казанцева, 56, в г.Никопол е в общей сумме 863900 гривен, что б олее чем в 600 раз превышало нео благаемый налогом минимум до ходов граждан на момент сове ршения преступления, то есть в особо крупных размерах.

В апелляции /л.д.267-268 т.18/ прок урор, принимавший участие пр и рассмотрении дела судом пе рвой инстанции просит приго вор суда отменить из-за непра вильного применения уголовн ого закона, несоответствия н азначенного наказания степе ни тяжести совершенного прес тупления и личности осужденн ого, вследствие его мягкости , просит суд апелляционной ин станции постановить свой при говор, назначив наказание ос ужденному ОСОБА_3 по совок упности преступлений, с прим енением ст.70 УК Украины, в виде восьми лет лишения свободы с лишением права занимать дол жности, связанные с выполнен ием административно-хозяйст венных и организационно-расп орядительных обязанностей с роком на три года, с конфискац ией всего, лично ему принадле жащего имущества.

В апелляции /л.д.264-266 т.18/ защи тник осужденного ОСОБА_3- адвокат ОСОБА_2 просит при говор суда первой инстанции отменить, дело в отношении по следнего прекратить на основ ании ст.376 УПК Украины, обоснов ывая свою апелляцию тем, что д анный приговор вынесен с нар ушениями норм материального и процессуального права и пр изнавая ОСОБА_3 виновным в совершении инкриминируемых преступлений суд, в нарушени е требований ст.64 УПК Украины не установил с достаточной п олнотой фактические обстоят ельства дела и направленност ь умысла осужденного. Суд не п ринял во внимание, что соглас но решения хозяйственного су да Днепропетровской области /л.д.90-94 т.17/ был установлен факт в ыполнения предприятием «Мег астройград»условий договор а № 125/07 от 23 июля 2007 года в части ра зработки проекта, что автома тически уменьшает долг предп риятия перед УЖКХ до 539900 и влия ет на квалификацию. Факт пере дачи проектно-сметной докуме нтации подтверждается и пока заниями свидетеля ОСОБА_10 /л.д.146 т.2 / о передаче проектно-с метной документации по акту приема передачи от 21 сентября 2007 года /л.д.125 т.1/. Не принято судо м первой инстанции во вниман ие и то, что согласно письма № 799/07 от 08 ноября 2007 года /л.д.145 т.18/ в од ностороннем порядке Никопол ьский УЖКХ фактически измен ил технические условия для п роектирования котельной, сос тав комиссии, который принял решения по данному факту явл яется незаконным, поскольку каждый проект, в соответстви и с Постановлением Кабинета Министров Украины должен про ходить проверку службами «Ук ринвестэкспертизы», в матери алах же дела заключения указ анной комиссии отсутствует. Факт выполнение работ подтве рждается и показаниями свиде теля ОСОБА_5 /л.д.44 т.4/, что наш ло свое подтверждение и в акт е налоговой инспекции и в реш ении хозяйственного суда.

Ссылаясь в своих выводах на фиктивность отношений ме жду ООО «Мегастройград»и ООО «Лейбл-Элит»суд сослался на показания свидетеля ОСОБА _7 /л.д.18 т.60/, однако на момент вы несения приговора никто не о спорил в установленном закон ом порядке действительность учредительных документов ил и недействительность данной сделки, при том, что показания свидетелей ОСОБА_7 и ОСО БА_8 /л.д.37-43 т.18/, в разное время я влявшимися директорами пред приятия ООО «Лейбл-Элит»указ ывают на конкретную продукци ю, закупленную у их компаний- м еталл, что подтверждается и п оказаниями свидетеля ОСОБ А_9 /л.д.166 т.18/, являвшимся дирек тором ООО «Тако-Будторг», кот орому и были перечислены ден ьги за металл.

Не установлена судом и су бъективная сторона преступл ения, в котором признан винов ным ОСОБА_3, которая харак теризуется прямым умыслом и корыстным мотивом, не устано влена преступная связь ОСО БА_3 с предприятиями, на кото рые предприятие «Мегастройг рад»перечисляло деньги, согл асно исследованных в судебно м заседании материалов экспе ртиз /л.д.91-112, 120, 132 т.4/ следует, что д енежные средства, полученные от Никопольского УЖК ООО «Ме гастройград»перечислило дл я приобретения металла ООО « Лейбл-Элит»и ООО «Тако-Будто рг»и указанные средства в де йствительности были использ ованы этими предприятиями в своей хозяйственной деятель ности.

Также суд неправильно пр именил уголовный закон, поск ольку непосредственным объе ктом преступления является и мущество, вверенное виновном у, в данном же случае с момента перечисления денег на расче тный счет коммерческой струк туры перечисленные деньги яв ляются его собственностью, а возникшие правоотношения но сят гражданско-правовой хара ктер.

Заслушав судью апелл яционного суда, прокурора, пр осившего оставить приговор с уда первой инстанции без изм енения, апелляцию защитника- без удовлетворения и не подд ержавшего апелляцию прокуро ра, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде пер вой инстанции, защитника- адв оката ОСОБА_2, изменившую свои апелляционные требован ия и просившую суд отменить п риговор суда первой инстанци и, направив дело на новое суде бное рассмотрение, осужденно го ОСОБА_3, поддержавшего апелляцию защитника, частичн о исследовав доказательства по делу, изучив доводы апелля ции и материалы уголовного д ела, суд приходит к выводу, что апелляции прокурора и защит ника подлежат частичному уд овлетворению по следующим ос нованиям.

Выводы суда о виновно сти осужденного в совершении преступления и квалификация его действий по ст.366 ч.1 Украин ы в апелляции не обжалуются.

Согласно требований ст.64 УПК Украины, при проведении д осудебного следствия, дознан ия и рассмотрении уголовног о дела в суде подлежат доказы ванию:

1) событие преступле ния (время, место, способ и дру гие обстоятельства совершен ия преступления);

2) виновность обвин яемого в совершении преступл ения и мотивы преступления;

4) характер и размер ущерба, причиненного престу плением.

Согласно требований с т.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обосн ованным. Суд обосновывает пр иговор лишь теми доказательс твами, которые были рассмотр ены в судебном заседании.

Исходя из положений ч.2 ст .327 УПК Украины обвинительный приговор не может основывать ся на предположениях и поста навливается лишь при условии , когда в ходе судебного рассм отрения виновность подсудим ого в совершении преступлени я доказана.

Согласно требований ст.3 34 УПК Украины в мотивировочно й части приговора приводятс я доказательства, которыми о босновывается приговор, с ук азанием мотивов, по которым с уд отбрасывает другие доказа тельства.

Указанным требования м приговор суда первой инста нции не отвечает.

Признавая ОСОБА_3 вин овным в совершении растраты чужого имущества, которое на ходилось в его ведении, совер шенном, как следует из пригов ора, путем злоупотребления п одсудимым своими служебным п оложением, в особо крупном ра змере, суд первой инстанции, в нарушение требований ст.64 УПК Украины, не исследовав обсто ятельства, выяснение которых имело существенное значение для правильного разрешения дела, не приняв во внимание до казательства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в том числе на решение вопроса о квалификации дейс твий осужденного, допустив в приговоре выводы, которые не подтверждаются материалами дела, не установил мотив сове ршения преступления, наличие которого необходимо для ква лификации действий осужденн ого именно по ст.191 УК Украины,

Так сославшись в пригово ре /абзац 4 л.д.257 т.18/ на тот факт, ч то после поступления денежны х средств от УЖКХ города Нико поля в сумме 863900 гривен ОСОБА _3 «…безосновательно перечи слил вышеуказанные денежные средства на расчетный счет О ОО «Лэйбл-Элит в качестве опл аты по договору № ЛЭ 06/06 от 02.04.2007 го да, ранее заключенному между данными предприятиями, при э том строительство котельной не осуществил, растраченные денежные средства заказчику работ- УЖКХ города Никополя Д непропетровской области не в озвратил»суд первой инстанц ии, в нарушение требований ст .64 УПК Украины, ст.323 УПК Украины , не раскрыл при этом в пригово ре способ хищения осужденным указанных выше денежных сре дств, не установив тем самым ф актические обстоятельства с овершенного им преступления , не указал, в чем именно заклю чалась материальная или имущ ественная выгода осужденног о ОСОБА_3, то есть корысть п оследнего.

Кроме того, в нарушение тр ебований ст.324 УПК Украины, ст.32 7 УПК Украины, выводы суда, изл оженные в приговоре, не подтв ерждаются доказательствами , исследованными в судебном з аседании, что, по мнению колле гии, могло повлиять на решени е вопроса о виновности осужд енного и правильность примен ения уголовного закона.

Так в своих выводах в приг оворе /абзац 4 л.д.260 т.18/, в доказат ельство умысла осужденного н а растрату денежных средств суд ссылается на показания с видетелей ОСОБА_10, ОСОБА _5, ОСОБА_7, ОСОБА_9, друг ие материалы дела, а также на з аключение судебно-экономиче ской экспертизы № 2184-10 от 08 октяб ря 2010 года /л.д.91-112 т.4/, указывая на тот факт, что «…в деятельност и ООО «Мегастройград», ООО «Л эйбл-Элит»и ООО «Тако-строй-т орг»усматриваются признаки фиктивности», однако указан ная ссылка является лишь пре дположением суда, поскольку в выводах вышеуказанной эксп ертизы подобные утверждения отсутствуют, перед эксперто м такой вопрос на разрешение органом досудебного следств ия не ставился вообще /л.д.71-72 т.4/ , согласно же показаниям ОС ОБА_5 /л.д.44-47 т.4, л.д.69-72 т.18, л.д.245-246 т.18/, ОСОБА_7 /л.д.39-41 т.4, л.д.76-78 т.18, л.д.243- 244 т.18/, ОСОБА_9 /л.д.228 т.3, л.д.241 т.18/, п оследними, являющимися как д олжностными лицами УЖКХ, так и указанных выше обществ дей ствительно заключались дого вора с ООО «Мегастройград»: ОСОБА_10- на проектирование и строительство котельной по ул.Казанцева, в г.Никополе, О СОБА_5- на изготовление прое кта, а ОСОБА_7 и ОСОБА_9- н а закупку строительных матер иалов для ООО «Мегастройград ».

В нарушение все тех же тре бований ст.64 УПК Украины не бы ли исследованы судом первой инстанции обстоятельства, им еющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Установив в судебном зас едании факт перечисления ден ежных средств ООО «Мегастрой град», полученных от УЖКХ г.Ни кополя Днепропетровской обл асти на расчетный счет № 26001300406901 в АКБ «Новый»(МФО 305062), принадле жащий ООО «Лэйбл-Элит»в сумм е 863900 гривен, суд первой инстан ции, при наличии в деле заключ ения судебно-экономической э кспертизы № 2184-10 от 11 октября 2010 г ода /л.д.87-112 т.4/ и дополнительной судебно-экономической экспе ртизы № 2648/2649-10 от 21.10.2010 года /л.д.117-124 т. 4/, согласно данным которой в д альнейшем указанные денежны е средства, 01 октября 2007 года бы ли перечислены на расчетный счет № 26001300345501.980 ООО «ДК Легион Дн епр»и на расчетный счет № 35100562600 4031801400 ООО «Демс-Трейд», одним из учредителей которых являлся свидетель ОСОБА_9, а в даль нейшем из ООО «Демс-Трейд»уш едшие на погашение кредита, с уд по данным фактам ни осужде нного ОСОБА_3, ни свидетел я ОСОБА_9 не допросил, даль нейшее движение денежных сре дств не установил, при том, что возврат денежных средств по дополнительному соглашению между ООО «Лэйбл-Элит»и ООО « Мегастройград»от 10 февраля 201 0 года /л.д.68 т.1/ произошел после п еречисления денежных средст в ООО «Лэйбл-Элит»от ООО «ТД Ф лотилия», учредителем которо й также выступал свидетель ОСОБА_9 /л.д.63 т.8/ с дальнейшим и х перечислением на расчетный счет ООО «Тако-строй-торг», чт о следует из заключения допо лнительной судебно-экономич еской экспертизы № 2835/2836 /л.д.129-136 т .4/, директором которого являлс я свидетель ОСОБА_9, согла сно показаниям которого, пол оженных судом в основу обвин ительного приговора /абзац 4 л .д.259/, указанные средства были п охищены при рейдерском захва те, при этом не проверив показ аний ОСОБА_9 в указанной ч асти.

Ссылаясь в приговоре, как на доказательство вины осуж денного на показания свидете лей ОСОБА_7 /абзац 4 т.258 т.18/ и с видетеля ОСОБА_5 /абзац 7 л.д .258-л.д.259 т.18/, суд, в нарушении треб ований ст.334 УПК Украины, при на личии противоречий в показан иях указанных свидетелей, да нных на досудебном следствии и в судебном заседании, соотв етственно /л.д.39-41 т.4, л.д.76-78 т.18, л.д.243 -244 т.18/- ОСОБА_7 и /л.д.44-47 т.4, л.д.69-72 т .18, л.д.245-246 т.18/- ОСОБА_5, имеющих существенное значение для вы водов суда, не дал анализ указ анным показаниям, не указал в приговоре, почему принимает во внимание одни показания и не принимает другие.

Не проверены судом и пока зания директора ООО «Лэйбл-Э лит»- свидетеля ОСОБА_8 о т ом, что металлопрокат, приобр етенный ООО «Мегастройград» находился на ответственном хранении у ООО «Лейбл-Элит», п осле чего был выкуплен ООО «М егастройград», при этом суд в приговоре, основываясь на пр едположениях, критически отн есся к показаниям указанного свидетеля, указав, что «…данн ые показания вызывают сомнен ия в объективности и достове рности» /абзац 8 л.д.260-л.д.261 т.18/.

Таким образом, подводя ит ог изложенному выше, коллеги я судей приходит к выводу, что суд первой инстанции при рас смотрении дела допустил таки е существенные нарушения тре бований уголовно-процессуал ьного закона, несоответствие выводов суда фактическим об стоятельствам дела, неправил ьное применение норм уголовн ого закона, которые воспрепя тствовали ему полно и всесто ронне рассмотреть дело и вын ести законный, обоснованный и справедливый приговор, поэ тому апелляции осужденного ОСОБА_3 и его защитника- ад воката ОСОБА_2 подлежат ча стичному удовлетворению, а п риговор Индустриального рай онного суда города Днепропет ровска от 06 декабря 2011 года в от ношении ОСОБА_3, в соответ ствии с требованиями ст.ст. 369-37 1 УПК Украины - отмене с направ лением дела на новое рассмот рение, в тот же суд, в ином сост аве, в ходе которого необходи мо всесторонне и полно иссле довать все обстоятельства по делу, тщательно проверить до воды защитника осужденного ОСОБА_3- адвоката ОСОБА_2 , изложенные ею в апелляции , при необходимости назначив по делу судебно-бухгалтерск ую экспертизу, для установле ния обстоятельств использов ания ОСОБА_3 денежных сред ств, перечисленных ему УЖКХ г орода Никополя Днепропетров ской области для строительст ва котельной, с соблюдением п рав участников процесса, пре дусмотренных нормами уголов но-процессуального закона, п остановить законный и обосно ванный приговор.

При новом рассмотрен ии дела, в случае подтвержден ии объема обвинения, предъяв ленного ОСОБА_3 органом д осудебного следствия, назнач енное ему наказание нельзя с читать мягким.

Что касается меры пресеч ения, избранной ОСОБА_3, то коллегия судей не усматрива ет оснований для ее изменени я.

На основании вышеизложе нного, руководствуясь ст.365 УП К Украины, ст.366 УПК Украины, ст. ст.369-371 УПК Украины, ст.374 УПК Укра ины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора и защитника- адвоката ОСОБ А_2- удовлетворить частично .

Приговор Индустриальног о районного суда города Днеп ропетровска от 06 декабря 2011 год а в отношении ОСОБА_3- отме нить, направив дело на новое с удебное рассмотрение, в тот ж е суд, в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_ 3 оставить прежнюю - содержа ние под стражей.

Председательствующий су дья: В.В.Сербин

судьи:

О.П.Пис кун

В.А.Сем опядный