Ухвала

від 19.01.2012 по справі 4-1140/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіро воградської області

Справа № 4-1140/11 Голов уючий у суді І-ї інстанції Че рненко

Категорія - Допов ідач у суді ІІ-ї інстанції К адегроб А. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2012 колегія судд ів судової палати у кримінал ьних справах апеляційного су ду Кіровоградської області у складі:

Гол овуючого - судді Медведенка Ю.С.,

судді в: Кадегроб А.І., Олексієнко І.С .,

з участю прокурора Гриню ка Н.В.,

захисника-адвоката ОСОБА _2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіров ограді апеляцію захисника-ад воката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на постанову Ленінського район ного суду м. Кіровограда від 28 грудня 2011 року, якою залишено б ез задоволення скаргу останн іх на постанову про порушенн я кримінальної справи віднос но останнього за ст.368 ч.3 КК Укр аїни від 08.11.2011 року.

Слідчим в ОВС прокура тури Кіровоградської област і Корженком Д.О. 08.11.2011 року по рушено кримінальну справу ві дносно заступника начальник а ВДВС Олександрійського МРУ Ю ОСОБА_3 за ст.368 ч.3 КК Украї ни.

Не погоджуючись із ви сновками слідчого прокурату ри захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченог о ОСОБА_3 оскаржив вказану постанову до Ленінського ра йонного суду м. Кіровограда, о скільки вважає, що перевірку проведено поверхово, а прийн яте рішення є передчасним та необґрунтованим.

Розглянувши скаргу с уд першої інстанції залишив її без задоволення, оскільки приводом до порушення даної кримінальної справи є безпо середнє виявлення слідчим оз нак злочину, а підставами - м атеріали кримінальної справ и №80-1290, які свідчать про наявні сть в діях ОСОБА_3 ознак зл очину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України. Крім цього, дії ОСО БА_3 в ході досудового слідс тва перекваліфіковано на ст. ст.190 ч.1, 364 ч.3 КК України, що підтв ерджується постановою про пе рекваліфікацію від 08.12.2011 року.

В апеляції захисник-адвок ат ОСОБА_2 в інтересах обв инуваченого ОСОБА_3 проси ть скасувати постанову суду та постанову про порушення к римінальної справи. Свої вим оги обґрунтовує тим, що ОСО БА_3 не мав повноважень щодо втручання в діяльність держ авного виконавця та впливу н а останнього, а тому враховую чи суму отриманих коштів, дії останнього можуть охоплюват ись лише диспозицією ст.172-2 КУп АП у разі їх доведення.

Заслухавши доповідача, у де батах захисника-адвоката О СОБА_2 в інтересах обвинува ченого ОСОБА_3, який підтр имав апеляцію, думку прокуро ра про залишення постанови с уду без зміни, перевіривши ма теріали, зваживши доводи апе ляції, колегія суддів вважає , що апеляцію необхідно задов ольнити, а постанову суду пер шої інстанції - скасувати, в иходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.98 КПК України, постанова про поруш ення кримінальної справи вин оситься прокурором, слідчим, органом дізнання за наявнос ті приводів та підстав, зазна чених у ст.94 КПК України, із пос иланням на ці приводи та підс тави.

Згідно ст.94 КПК України, якою встановлено перелік підстав для порушення кримінальної справи, порушення кримінальн ої справи можливе тільки у ви падку, коли є достатні дані, як і вказують на наявність озна к злочину.

Суд при розгляді скарги на постанову про порушення спр ави перевіряє наявність прив одів і підстав для винесення зазначеної постанови, і не вп раві розглядати й заздалегід ь вирішувати ті питання, які в ирішуються судом при розгляд і справи по суті, що передбаче но ст.236-8 КПК України

З матеріалів дослідчої пер евірки вбачається, що привод ом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявл ення слідчим ознак злочину, п роте достатні підстави для п орушення кримінальної справ и - відсутні, що залишено поз а увагою прокуратури та суду першої інстанції. Даний висн овок колегії суддів ґрунтуєт ься на наступному.

Зокрема, Законом України “ Про внесення змін до деяких з аконодавчих актів України що до відповідальності за коруп ційні правопорушення” від 07.04 .2011 року №3207-VІ затверджена нова редакція статей 364 та 368 КК Укра їни. Згідно диспозиції ч.1 ст.368 КК України встановлена кримі нальна відповідальність за о держання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в і нтересах того, хто дає хабара , чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використання м наданої їй влади чи службов ого становища. Відповідно, ча стиною 2 цієї статті передбач ена кримінальна відповідаль ність за одержання хабара у з начному розмірі. Частина 3 вст ановлює відповідальність за одержання хабара у великому розмірі або службовою особо ю, яка займає відповідальне с тановище, або за попередньою змовою групою осіб, або повто рно, або поєднане з вимагання м хабара. Частиною 4 встановле на відповідальність за отрим ання хабара у особливо велик ому розмірі або службовою ос обою, яка займає особливо від повідальне становище.

Виходячи із змісту Примітк и 1 до вказаної статті хабарем є незаконна матеріальна вин агорода. При цьому, у статті ко дексу визначені лише вартісн і, а не видові, критерії розмір у хабара. Так, хабарем у значно му розмірі визнається такий, що у п' ять і більше разів пер евищує неоподаткований міні мум доходів громадян, у велик ому розмірі - такий, що у двіс ті і більше разів перевищує н еоподаткований мінімум дохо дів громадян, а у особливо вел икому розмірі - такий, що у п' ятсот і більше разів перевищ ує неоподаткований мінімум д оходів громадян.

Разом із новою редакцією ст .368 КК України, Кодекс України п ро адміністративні правопор ушення Законом України від 07.0 4.2011 року №3207-VІ доповнений Главо ю 13-А “Адміністративні корупц ійні правопорушення”, до яко ї входить стаття 172-2.

Вказана норма встановлює а дміністративну відповідаль ність за порушення особою вс тановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов' язаних з цим можливостей з одержанн ям за це неправомірної вигод и в розмірі, що не перевищує п' яти неоподаткованих мінімум ів доходів громадян (частина 1), та ста неоподаткованих мін імумів доходів громадян (час тина 2), або у зв' язку з прийня ттям обіцянки/пропозиції так ої вигоди для себе чи інших ос іб.

Відповідно до ст. 6 Закону Ук раїни “Про засади запобіганн я і протидії корупції” встан овлені обмеження щодо викори стання службового становища . А саме, частиною 1 цієї статті передбачено, що особам, зазна ченим у пунктах 1-3 частини пер шої статті 4 цього Закону (в як ій перелічені в тому числі і с лужбові особи, які займають в ідповідальне та особливо від повідальне становище) заборо няється використовувати сво ї службові повноваження та п ов' язані з цим можливості з метою одержання неправомірн ої вигоди або у зв' язку з при йняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інши х осіб. Таке визначення перед бачає заборону для будь-яких дій чи бездіяльності службо вців з використанням службов их повноважень та наявних мо жливостей з отриманням чи ме тою отримання матеріальної в инагороди, матеріальних благ , тощо. У цій статті також міст иться деталізація певних неп равомірних дій, яка за змісто м не звужую обмежень, викладе них у часині 1 статті 6 Закону.

Таким чином, стаття 172-2 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність, за своїм з містом більш м' яку, ніж крим інальна, за отримання службо вими особами незаконної вина городи, по суті хабара, з викор истанням службових повноваж ень у формі дій чи бездіяльно сті. Тобто стаття 368 КК України та стаття 172-2 КУпАП за своїми д испозиціями передбачають ві дповідальність різного виду за аналогічні діяння. Різниц я полягає в тому, що диспозиці я статті 172-2 КУпАП охоплює біль ш широке коло протиправних д іянь. А фактична відмінність наведених норм полягає у виз наченому законодавцем розмі рі незаконної винагороди. Пр и цьому, для кримінального зл очину мінімальний розмір нез аконної винагороди - хабара не визначений взагалі, а знач ний розмір визначається у су мі, що перевищує 5 неоподатков аних мінімумів доходів грома дян.

Як відомо, у 2011 році неоподат кований мінімум доходів гром адян, для визначення юридичн ої кваліфікації злочинів та адміністративних правопору шень, складає 470 грн. 50 коп. Тобто відповідальність за ч. 1 ст.172-2 К УпАП настає за умови, якщо сум а незаконної винагороди скла дає не більше 2352 грн. 50 коп., а за ч .2 ст.172-2 КУпАП - складає не біль ше 47050 грн. Одночасно, виходячи із змісту ст.368 КК України та Пр имітки 1 до вказаної статті, ві дповідальність за ч.1 ст.368 КК Ук раїни може наставати у разі о тримання особою незаконної в инагороди - хабара у розмірі до 2352 грн. 50 коп., а за ч.2 ст.368 КК Укр аїни - у розмірі від 2352 грн. 50 ко п. до 94100 грн.

Відповідно до статті 7 Конв енції про захист прав людини і основоположних свобод нік ого не може бути визнано винн им у вчиненні будь-якого крим інального правопорушення на підставі будь-якої дії чи без діяльності, яка на час її вчин ення не становила кримінальн ого правопорушення, згідно з національним законом або мі жнародним правом.

У рішенні S.W. проти Об' єднан ого Королівства від 22 листопа да 1995 року Європейський суд з п рав людини вказав:

“34. Гарантія, про яку говорит ься у статті 7, є невід' ємним елементом верховенства прав а, займає видне місце в систем і захисту, що здійснюється Ко нвенцією. Це підкреслюється тим, що у відповідності до ста тті 15 ніякий відступ від неї н е допустимий навіть в період війни чи іншого надзвичайно го стану. Статтю 7 слід тлумачи ти і застосовувати так, як це в ипливає з її предмету та мети , таким чином, щоб забезпечити ефективний захист від довіл ьного переслідування, засудж ення та покарання.

35. Суд в рішенні у справі Кокк інакіс проти Греції від 25 трав ня 1993 року вказав, що стаття 7 не обмежується забороною засто сування зворотної сили в кри мінальному праві на шкоду об винуваченому: вона також, в бі льш ширшому розумінні, говор ить про інший принцип кримін ального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а та кож про принцип, згідно якому кримінальний закон не повин ен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприк лад, по аналогії. Із цих принци пів слідує, що будь-який злочи н має бути чітко визначеним у законі, при цьому необхідно, щ об кожен міг зрозуміти із тек сту відповідної статті - у р азі необхідності за допомого ю тлумачення, наданого їй суд ами, яка його дія чи бездіяльн ість потягне за собою кримін альну відповідальність”.

Матеріали дослідчої перев ірки свідчать, що ОСОБА_3, я к заступник начальника ВДВС Олександрійського МРУЮ, не м ав повноважень на втручання у виконавче провадження та в пливу на державного виконавц я, а відповідно не міг організ увати зменшення оцінки варто сті арештованого майна. Тобт о, грошові кошти, які передава лись ОСОБА_3, останній не м іг одержувати за виконання ч и невиконання дій з використ анням своїх службових повнов ажень, а тому дії ОСОБА_3 мо жуть охоплюватись таким поня ттям, як використання можлив остей, пов' язаних із його сл ужбовими повноваженнями з ме тою одержання неправомірної вигоди, зазначеним у ст.6 Зако ну України “Про засади запоб ігання і протидії корупції”. Проте, за вказане порушення, в раховуючи розмір зазначеної в постанові грошової суми - 40000 грн., передбачена адміністр ативна відповідальність за с т.172-2 КУпАП, тобто для порушення відносно ОСОБА_3 кримінал ьної справи за ст.368 ч.3 КК Украї ни не існувало передбачених законом підстав.

За таких обставин, зважаючи на відсутність достатніх пі дстав для порушення кримінал ьної справи відносно ОСОБА _3 за ст.368 ч.3 КК України, колегі я суддів вважає, що постанова суду першої інстанції та пос танова про порушення криміна льної справи підлягають скас уванню.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 382 КПК Укр аїни колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисни ка-адвоката ОСОБА_2 в інте ресах обвинуваченого ОСОБ А_3 - задовольнити.

Постанову Ленінсько го районного суду м. Кіровогр ада від 28 грудня 2011 року, якою за лишено без задоволення скарг у захисника-адвоката ОСОБА _2 в інтересах обвинувачено го ОСОБА_3 на постанову пр о порушення кримінальної спр ави відносно останнього за с т.368 ч.3 КК України - скасувати.

Постанову про поруше ння кримінальної справи відн осно заступника начальника В ДВС Олександрійського МРУЮ ОСОБА_3 за ст.368 ч.3 КК України від 08 листопада 2011 року, яку вин есено слідчим в ОВС прокурат ури Кіровоградської області ОСОБА_4 - скасувати.

Судді:

Медведенко Ю.С. Кадегроб А.І. Олексієнко І.С.