Постанова

від 05.04.2012 по справі 33/82-10-2968

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2012 р. Справа № 33/82-10-2968

Колегія суддів Одеського апеляційного господарськог о суду у складі:

головуючого Ярош А.І.,

суддів Журавльова О.О., М ихайлова М.В.,

(склад судової колегії змін ений на підставі розпоряджен ня заступника голови суду Єр мілова Г.А. від 27.03.2012р. №219 , голови суду Балуха В.С. від 05.04.2012р. №245)

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.А .

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явив ся,

від відповідача: ОСОБА_1 , за довіреністю,

від ДВС: не з'явився;

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апеляц ійну скаргу Державної вик онавчої служби України

на ухвалу господарсько го суду Одеської області від 23 січня 2012 року

по справі № 33/82-10-2968

за позовом дочірньої ко мпанії „Газ України” Націона льної акціонерної компанії „ Нафтогаз України”

до комунального підпри ємства „Теплопостачання міс та Одеси”

про стягнення 28074047,15 грн.

суб'єкт оскарження: Д ержавна виконавча служба Укр аїни відділу примусового вик онання судових рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Дочірня компанія „Газ України” Національної акціо нерної компанії „Нафтогаз Ук раїни” звернулась до господа рського суду Одеської област і з позовною заявою до Комуна льного підприємства „Теплоп остачання міста Одеси” про с тягнення 28 074 047,15 грн. заборгова ності за договором постачанн я природного газу №06/09-1589 ТЕ-23.

Рішенням господарського с уду Одеської області (суддя М азур Д.Т.) позов задоволено, ст ягнуто з КП „Теплопостачання міста Одеси” на користь ДК „Г аз України” НАК „Нафтогаз Ук раїни” 22 346 817,90 грн. основного бо ргу, 3 105 693,13грн. пені, 2148260,07 грн. інфл яційних втрат, 473 273,07 трьох відс отків річних, 25 500,00 держмита, 236 г рн. витрат на ІТЗ судового про цесу.

На виконання рішення госпо дарським судом Одеської обла сті видано наказ від 25.08.10р.

Постановою старшого держа вного виконавця відділу прим усового виконання рішень Деп артаменту Державної виконав чої служби Єжова М.В. від 15.04.2011р. в ідкрито виконавче проваджен ня з виконання наказу господ арського суду Одеської облас ті №33/82-10-2968 від 25.08.10р.

04.05.11р.КП „Теплопостачання мі ста Одеси” подано до господа рського суду Одеської област і заяву про надання відстроч ки виконання рішення в поряд ку ст.121 ГПК України.

Ухвалою господарського су ду Одеської області від 23.05.11р. з аяву задоволено, розстрочено виконання рішення від 10.08.10р. ві дповідно до уточненого графі ку погашення заборгованості .

Постановою Одеського апел яційного господарського суд у від 05.07.11р., залишеною без змін постановою Вищого господарс ького суду України від 14.09.11р., ух валу скасовано з огляду на пр оцесуальні порушення, допуще ні судом першої інстанції, та винесено нову, якою розстроч ено виконання рішення від 10.08.10 р. відповідно до уточненого г рафіку погашення заборгован ості.

03.11.11р. Державною виконавчою с лужбою відділу примусового в иконання рішень винесено пос танову про закриття виконавч ого провадження, посилаючись на лист ДК „Гак України” НАК „ Нафтогаз України”, від 26.09.11р. №31 /10-11841, яким воно повідомило, що з аборгованість КП „Теплопост ачання міста Одеси” відсутня .

10.01.12р. до господарського суду Одеської області надійшла с карга КП „Теплопостачання мі ста Одеси” на дії державного виконавця ДВС відділу приму сового виконання судових ріш ень.

Ухвалою господарського су ду Одеської області від 23.01.2012р. скаргу комунального підприє мства „Теплопостачання міст а Одеси” на дії державного ви конавця задоволено. Постанов у серії ВП №25931751 від 19.10.2011р. про стя гнення з боржника виконавчог о збору у розмірі 2 809 978,31 грн. виз нано незаконною та скасовано .

Не погодившись з ухв алою суду, відділ примусовог о виконання рішення Державно ї виконавчої служби України звернувся до Одеського апеля ційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу су ду, відмовити КП „Теплопоста чання міста Одеси” у задовол енні скарги в повному обсязі , а також просить розглянути с праву за участю представника Державної виконавчої служби .

В апеляційній скарзі апелянт посилається на пору шення судом норм матеріально го та процесуального права.

Зокрема, скаржник зазнача є, що боржник не виконав рішен ня суду у семиденний строк, на даний для самостійного викон ання постановою про відкритт я виконавчого провадження. А пелянт наголошує, що боржник повідомив відділ примусовог о виконання рішень ДВС про по дання заяви про надання відс трочки виконання судового рі шення до господарського суду вже після закінчення строку на самостійне виконання ріш ення суду, а отже нарахування виконавчого збору цілком пр авомірне.

Окрім того, апелянт зауважу є, що судом першої інстанції з незрозумілих причин не досл іджено того факту, що на момен т відкриття виконавчого пров адження сума боргу перед ДК „ Газ України” НАК „Газ Україн и” становила лише 8 031 950,31 грн., пр оте стягувач у виконавчому п ровадженні пред'явив викон авчий документ на повну суму боргу.

Окрім того, скаржник вказує , що судом порушено норми проц есуального права при винесен ні оскаржуваної ухвали, не за лучивши до участі у справі на лежного суб'єкта оскарженн я - Державної виконавчої слу жби, що є правонаступником Де партаменту державної викона вчої служби. Натомість, судом зазначено в оскаржуваній ух валі відділ примусового вико нання рішень Державної викон авчої служби.

Представник апелянт а в судове засідання не з'яв ився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується р еєстром на відправку рекомен дованої пошти з повідомлення м відділу документального за безпечення Одеського апеляц ійного господарського суду. Про причини неявки в судове з асідання апелянт не повідоми в, тобто без поважних причин н е скористався своїм правом н а участь у судовому засіданн і.

Оскільки Державна викона вча служба не скористалась с воїм правом на участь у судов ому засіданні, тому, враховую чи положення ч.2 ст.102 ГПК Україн и в редакції Закону України № 2453-VI від 07.07.2010 року щодо 15-денного с троку розгляду апеляційних с карг на ухвали місцевого гос подарського суду з урахуванн ям продовження строку розгля ду скарги додатково на 15 днів, судова колегія розглянула а пеляційну скаргу Державної в иконавчої служби України за відсутністю представника ап елянта.

Відповідно до ст. 85 ГПК Украї ни, у судовому засіданні огол ошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали спра ви, доводи апеляційної скарг и, перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інст анції встановлених фактични х обставин справи і застосув ання норм процесуального пра ва, судова колегія дійшла вис новку про відсутність підста в для задоволення апеляційно ї скарги, виходячи з наступно го.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.08.10р. господарським су дом Одеської області видано наказ про примусове виконанн я рішення від 10.08.10р., яким стягну то з КП „Теплопостачання міс та Одеси” на користь ДК „Газ У країни” НАК „Газ України” 22 346 817,90 грн. основного боргу, 3 105 693,13гр н. пені, 2148260,07 грн. інфляційних вт рат, 473 273,07 трьох відсотків річн их, 25 500,00 держмита, 236 грн. витрат н а ІТЗ судового процесу, що заг алом становить 28 099 783,15 грн.

15.04.2011р. старшим державним вик онавцем відділу примусового виконання рішень Департамен ту ДВС Єжовим М.В. на підставі наказу господарського суду О деської області від 25.08.10р. вине сено постанову про відкриття виконавчого провадження, як ою надана можливість боржник у самостійно виконати рішенн я суду у строк до семи днів з м оменту винесення постанови. Постановою визначено, що при невиконанні рішення в надан ий для добровільного виконан ня строк, рішення виконуєтьс я в примусовому порядку зі ст ягненням з боржника виконавч ого збору та витрат, пов'яза них з провадженням виконавчи х дій. Зазначена постанова ві дправлена на адресу боржника 20.04.2011р., яка отримана представн иком підприємства 05.05.2011р..

При цьому слід зазначити, що , як вбачається з наданих суду апеляційної інстанції платі жних доручень, станом на 15.04.2011р. , на момент відкриття виконав чого провадження КП „Теплопо стачання міста Одеси” частко во погасило заборгованість в розмірі 22 974 702,56 грн. за договоро м №06/09-1589 ТЕ-23 від 23.09.09р..

04.05.2011р. КП„Теплопостачання мі ста Одеси” подало до господа рського суду Одеської област і заяву про надання розстроч ки виконання рішення в поряд ку ст.121 ГПК України.

Ухвалою господарського су ду Одеської області від 23.05.11р. з адоволено вказану заяву. Пос тановою Одеського апеляційн ого господарського суду від 05.07.11р., залишеною без змін поста новою Вищого господарського суду України від 14.09.11р., розстро чено виконання рішення від 10.0 8.10р. відповідно до уточненого графіку погашення заборгова ності до 31.12.2011р., про що КП „Тепло постачання міста Одеси” лист ом від 25.05.11р. №3/5-10-2-295 (вручено адрес ату 30 травня 2011р.) повідомило ви конавчу службу та заявило кл опотання про зупинення відкр итого виконавчого проваджен ня.

Однак, як вбачається з акту звірки розрахунків між ДК „Г аз України” та КП „Теплопост ачання міста Одеси” від 12.04.11р. з азначено, що станом на 31.03.2011р. за боргованість відповідача пе ред позивачем становить лише 8 031 950,31 грн..

Відповідно до ст.28 ЗУ „Про ви конавче провадження”, у разі невиконання боржником рішен ня майнового характеру у стр ок, встановлений частиною др угою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання , постановою державного вико навця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 ві дсотків суми, що підлягає стя гненню, або вартості майна бо ржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим док ументом.

Пунктом 3 ст.28 ЗУ „Про виконав че провадження” визначено, щ о постанова про стягнення ви конавчого збору виноситься п ри першому надходженні викон авчого документа державному виконавцю. При наступних пре д'явленнях до виконання вико навчого документа державном у виконавцеві виконавчий збі р стягується в частині, що не б ула стягнута при попередньом у виконанні.

Однак, матеріалами справи п ідтверджується, що виконавчо ю службою під час винесення п останови про відкриття викон авчого провадження, а в подал ьшому і під час винесення пос танови про стягнення виконав чого збору, не враховано розм ір фактично сплаченої забор гованості на 15.04.2011р. на момент в ідкриття виконавчого провад ження станом.

Оскільки станом на момент в ідкриття виконавчого провад ження заборгованість КП „Теп лопостачання міста Одеси” пе ред ДК „Газ України” складал а 5 125 080,59 грн. (відповідно до плат іжних доручень, наданих борж ником), виконавча служба пови нна була винести постанову п ро стягнення виконавчого збо ру з урахуванням сплаченої с уми, та стягнути 512 508,06 грн. викон авчого збору.

Проте, в порушення вищевказ аних норм законодавства, Дер жавною виконавчою службою бу ло винесено постанову про ві дкриття виконавчого провадж ення про стягнення повної су ми боргу без урахування част кового погашення заборгован ості на момент відкриття про вадження, та відповідно пост анова про стягнення виконавч ого збору винесена на суму зб ору в розмірі 10% від повної сум и заборгованості, що порушує права боржника.

Судова колегія вважає, що по станова про стягнення викона вчого збору винесена без ура хування оплати заборгованос ті на момент відкриття прова дження, а отже є незаконною та такою, що підлягає скасуванн ю.

Посилання скаржника на пор ушення боржником семиденног о строку для добровільного в иконання рішення суду прийма ються до уваги судовою колег ією, однак відхиляються з огл яду на те, що виконавчий збір, пред'явлений до стягнення у постанові про стягнення вик онавчого збору, не відповіда є фактичним обставинам справ и.

Що ж стосовно доводів скарж ника про порушення судом нор м процесуального права, а сам е незалучення Державної вико навчої служби України заміст ь відділу примусового викона ння рішень Державної виконав чої служби України, то судова колегія зазначає наступне.

Частиною другою ст. 104 ГПК Укр аїни встановлено, що порушен ня або неправильне застосува ння норм процесуального прав а може бути підставою для ска сування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушен ня призвело до прийняття неп равильного рішення.

В даному випадку, судова ко легія вважає, що підстави для скасування ухвалу суду відс утні..

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висно вку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на те, що Держ авною виконавчою службою доп ущені порушення вимог ст. 28 ЗУ „Про виконавчо провадження” , а саме не враховано фактични й розмір заборгованості на м омент відкриття виконавчого провадження при винесенні п останови про стягнення викон авчого збору.

Отже, судом першої інстанці ї зроблено вірний висновок щ одо неправомірності стягнен ня виконавчого збору у розмі рі 2 806 978,31 грн., оскільки на момен т відкриття виконавчого пров адження сума боргу КП „Тепло постачання міста Одеси” пере д ДК „Газ України” НАК „Нафто газ України” складала була ч астково погашена.

За таких обставин, судова ко легія вважає, що апеляційна с карга Державної виконавчої с лужби України підлягає залиш енню без задоволення, а ухвал у господарського суду Одеськ ої області від 23 січня 2012 року с лід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 ГПК України, Одеський апеляційн ий господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дер жавної виконавчої служби Укр аїни залишити без задоволенн я.

Ухвалу господарського суд у Одеської області від 23 січня 2012 року залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГП К України набирає законної с или з дня її прийняття та може бути оскаржено в касаційном у порядку.

Повний текст постанови ск ладено 09.04.2012р.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя О .О. Журавльов

Суддя М.В. Михайлов