Ухвала

від 01.09.2011 по справі 11”а”1505/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 вересня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючої судді Сілкової І.М.,

суддів Корнієнко Т.Ю., Гриненко О.І.,

за участю прокурора Тертичного О.А.,

потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Апаріна І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року,

встановила :

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Овруча Житомирської області, громадянин України, який не працює, має на утриманні матір похилого віку, яка потребує стороннього догляду, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих обовязків на 2 роки, за ч.3 ст. 191 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих обовязків на 3 роки. За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих обовязків на 3 роки. За ч.1 ст. 203 КК України ОСОБА_4 визнано невинним і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Суд також частково задовольнив цивільні позови потерпілих і постановив стягнути з ОСОБА_4 на користь: ОСОБА_1 - 4000 грн. на відшкодування матеріальної та 1500 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 5500 грн., ОСОБА_5 - 8000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, ОСОБА_3 15623,50 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, ОСОБА_6 8000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 1500 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 9500 грн., ОСОБА_7 8000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, ОСОБА_8 8000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, ОСОБА_9 4000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, ОСОБА_10 8000 грн. на відшкодування матеріальної та 1500 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 9500 грн., ОСОБА_11 8000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, ОСОБА_12 8000 грн. на відшкодування матеріальної та 1500 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 9500 грн., ОСОБА_13 -8000 грн. на відшкодування матеріальної та 1500 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 9500 грн.

Згідно з вироком суду, рішенням правління БФ «Лелека» від 18.12.1997 року ОСОБА_4 призначений на громадських засадах на посаду голови правління Благодійної організації «Благодійний фонд «Лелека» (код ЄДРПОУ 24746425) зареєстрованої в Управлінні юстиції м. Києва 19.03.1997 року, яка знаходиться в приміщенні гімназії № 290 на вул. Ревуцького, 13-а в м. Києві. Відповідно до статуту БФ «Лелека», затвердженого протоколом №1 установчих зборів «Благодійного фонду «Лелека» від 16.12.1997 року, одним із завдань фонду є сприяння організації виїзду дітей та молоді на відпочинок та оздоровлення. Вказаним статутом на голову правління фонду покладено обовязки по представництву інтересів Фонду в усіх установах, організаціях та підприємствах, укладанню договорів та здійсненню інших юридичних дій від імені фонду.

Впродовж періоду часу з вересня 2007 року по листопад 2009 року ОСОБА_4, займаючи посаду голови правління БФ «Лелека», будучи в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих обовязків службовою особою, заволодів чужими грошовими коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем за наступних обставин.

Приблизно у вересні 2007 року ОСОБА_4 з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1, виступаючи від імені Благодійного фонду «Лелека», ввів її в оману, повідомивши, що Фонд організує поїздку на оздоровчий відпочинок її сина ОСОБА_14 до Великої Британії в період з 25.12.2007 року по 11.01.2008 року, заздалегідь не маючи наміру організувати виїзд дитини на оздоровчий відпочинок.

В період приблизно з 15 жовтня до кінця жовтня 2007 року ОСОБА_4, знаходячись за вищевказаним місцем розташування БФ «Лелека», отримав від ОСОБА_1 4000 грн., які не оприбуткував по касі підприємства, а відразу ж заволодів ними і розпорядився на власний розсуд.

Приблизно 21 квітня 2007 року ОСОБА_4 з корисливих спонукань, діючи повторно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, виступаючи від імені Благодійного фонду «Лелека», ввів його в оману, повідомивши, що Фонд організує виїзд на оздоровчий відпочинок його сина ОСОБА_15 до Великої Британії в період з 14.08.2008 року по 28.08.2008 року, заздалегідь не маючи наміру організовувати виїзд дитини на оздоровчий відпочинок, а 10 травня 2008 року приблизно з 16 год. до 18 год. в приміщенні офісу отримав від ОСОБА_5 4000 грн., які не оприбуткував по касі підприємства, а відразу ж заволодів ними і розпорядився за власним розсудом.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 в розмірі 8000 грн., ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_5, що БФ «Лелека» організує виїзд його сина на оздоровчий відпочинок з середини березня 2009 року по 01.04.2009 року, та знаходячись за місцем розташування БФ «Лелека», отримав від ОСОБА_5 ще 4000 грн., які не оприбуткував по касі підприємства, а заволодів ними і розпорядився за власним розсудом.

Таким чином, голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4 не організував виїзд ОСОБА_15 на оздоровчий відпочинок до Великої Британії в період з 14.08.2008 року по 28.08.2008 року та з середини березня 2009 року по 01.04.2009 року, хоча мав реальну можливість організувати виїзд, і шляхом зловживання службовим становищем заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на загальну суму 8000 грн. та розпорядився ними на власний розсуд.

Приблизно в грудні 2008 року голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4, діючи повторно, з корисливих спонукань з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16, ввів його в оману, повідомивши, що БФ «Лелека» організує виїзд на оздоровчий відпочинок його дочки ОСОБА_17 до Швейцарії в період з 20.03.2009 року по 05.04.2009 року, заздалегідь не маючи наміру організувати виїзд на оздоровчий відпочинок. Приблизно 19 грудня 2008 року ОСОБА_16 передав вчителю гімназії ОСОБА_18 4000 грн. для передачі їх ОСОБА_4, які ОСОБА_18 того ж дня передала ОСОБА_4, але він грошові кошти не оприбуткував по касі підприємства, а відразу ж заволодів ними та розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16, в квітні 2009 року ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_16 що БФ «Лелека» в серпні 2009 року організує виїзд його дочки на оздоровчий відпочинок не до Швейцарії, а до Великої Британії, в звязку з чим 30 квітня 2009 року отримав від ОСОБА_16 доплату в розмірі 2000 грн., які також не оприбуткував і заволодів ними.

Таким чином, голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4 не організував виїзд ОСОБА_17 на оздоровчий відпочинок до Великої Британії, хоча мав реальну можливість організувати виїзд, і шляхом зловживання службовим становищем заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 на загальну суму 6000 грн. та розпорядився ними на власний розсуд.

Приблизно в квітні 2009 року голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4, діючи повторно, з корисливих спонукань з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3, ввів її в оману, повідомивши, що Фонд організує виїзд її сина ОСОБА_19 та дочки ОСОБА_20 на оздоровчий відпочинок до Великої Британії в період з 14.08.2009 року по 28.08.2009 року, заздалегідь не маючи наміру організувати виїзд дітей на оздоровчий відпочинок.

18 червня 2009 року ОСОБА_4, знаходячись за місцем розташування БФ «Лелека», відповідно до усної домовленості отримав від ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 8000 грн., які не оприбуткував по касі підприємства, а відразу ж заволодів ними і розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3, ОСОБА_4, знаходячись за місцем розташування БФ «Лелека», відповідно до усної домовленості отримав від ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ складає 7623,50 грн., які не оприбуткував по касі підприємства, а відразу ж заволодів ними і розпорядився за власним розсудом.

Таким чином, голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4 не організував виїзд ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на оздоровчий відпочинок до Великої Британії в період з 14.08.2008 року по 28.08.2008 року, хоча мав реальну можливість організувати виїзд, і шляхом зловживання службовим становищем заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 на загальну суму 15623,5 грн. та розпорядився ними за власний розсуд.

Приблизно в кінці жовтня 2009 року голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4 повідомив заступника директора гімназії № 183 «Фортуна» ОСОБА_7 про те, що Фонд організовує виїзд групи дітей на оздоровчий відпочинок до Швеції в період з 21.12.2009 року по 06.01.2010 року, при цьому вартість поїздки становить 8000 грн. з кожного. ОСОБА_7 вважаючи, що голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4 має намір та можливість організувати поїздку групи дітей на оздоровчий відпочинок, не маючи умислу на заволодіння грошовими коштами, повідомила вказану інформацію учням гімназії. З приводу організації виїзду на оздоровчий відпочинок своїх дітей до БФ «Лелека» в особі голови правління ОСОБА_4 звернулись ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_2, ОСОБА_21, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Впродовж листопада 2009 року голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4 з корисливих спонукань та з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_22, ОСОБА_2, ОСОБА_21, ОСОБА_11, ОСОБА_12, виступаючи від імені БФ «Лелека», ввів їх в оману, повідомивши, що БФ «Лелека» організує виїзд на оздоровчий відпочинок групи дітей в складі ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_8, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 та ОСОБА_31 до Швеції в період з 21.12.2009 року по 06.01.2010 року, заздалегідь не маючи наміру організувати поїздку на оздоровчий відпочинок.

30 жовтня 2009 року ОСОБА_4, знаходячись за місцем розташування БФ «Лелека», відповідно до усної домовленості отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 8000 грн. за організацію виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_27 та 8000 грн. за організацію виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_30, які по касі не оприбуткував, а відразу ж заволодів ними та розпорядився на власний розсуд.

30 жовтня 2009 року ОСОБА_2 згідно усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_29 вніс на вказаний банківський рахунок БФ «Лелека» №26006139962, відкритий в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (МФО 380805) грошові кошти в розмірі 8000 грн.

30 жовтня 2009 року ОСОБА_8 згідно усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_8 внесла на вказаний банківський рахунок БФ «Лелека» через касу Дніпровського відділення в м. Києві ВАТ «Державний ощадний банк України» грошові кошти в розмірі 8000 грн., сплативши при цьому комісію в розмірі 160 грн., тобто на банківський рахунок БФ «Лелека» 03.11.2009 року надійшли грошові кошти в розмірі 7840 грн.

30 жовтня 2009 року ОСОБА_9 відповідно до усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_28 внесла на банківський рахунок БФ «Лелека» через касу Дніпровського відділення в м. Києві ВАТ «Державний ощадний банк України» грошові кошти в розмірі 8000 грн., сплативши при цьому комісію в розмірі 160 грн., тобто на банківський рахунок БФ «Лелека» 03.11.2009 року надійшли грошові кошти в розмірі 7840 грн.

11 листопада 2009 року ОСОБА_10 відповідно до усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_25 внесла на банківський рахунок БФ «Лелека» через касу Дніпровського відділення в м. Києві ВАТ «Державний ощадний банк України» грошові кошти в розмірі 8000 грн., сплативши при цьому комісію в розмірі 160 грн., тобто на банківський рахунок БФ «Лелека» 13.11.2009 року надійшли грошові кошти в розмірі 7840 грн.

12 листопада 2009 року ОСОБА_31 відповідно до усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду її на оздоровчий відпочинок внесла на банківський рахунок БФ «Лелека» через касу Дніпровського відділення в м. Києві ВАТ «Державний ощадний банк України» грошові кошти в розмірі 8000 грн., сплативши при цьому комісію в розмірі 160 грн., тобто на банківський рахунок БФ «Лелека» 16.11.2009 року надійшли грошові кошти в розмірі 7840 грн. Згідно чеку серія ЛЖ №8996561 від 17.11.2009 року ОСОБА_4 зняв з банківського рахунку БФ «Лелека» грошові кошти ОСОБА_11 та в подальшому 1600 грн. передав ОСОБА_11 та ОСОБА_31 для сплати консульських послуг в посольстві Великої Британії.

13 листопада 2009 року ОСОБА_6 відповідно до усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_23 внесла на банківський рахунок БФ «Лелека» через касу Дніпровського відділення в м. Києві ВАТ «Державний ощадний банк України» грошові кошти в розмірі 8000 грн., сплативши при цьому комісію в розмірі 160 грн., тобто на банківський рахунок БФ «Лелека» 17.11.2009 року надійшли грошові кошти в розмірі 7840 грн.

16 листопада 2009 року ОСОБА_12 відповідно до усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_26 внесла на банківський рахунок БФ «Лелека» через касу Дніпровського відділення в м. Києві ВАТ «Державний ощадний банк України» грошові кошти в розмірі 8000 грн., сплативши при цьому комісію в розмірі 160 грн., тобто на банківський рахунок БФ «Лелека» 18.11.2009 року надійшли грошові кошти в розмірі 7840 грн.

17 листопада 2009 року ОСОБА_13 відповідно до усної домовленості з метою організації БФ «Лелека» виїзду на оздоровчий відпочинок ОСОБА_24 внесла на банківський рахунок БФ «Лелека» через касу Дніпровського відділення в м. Києві ВАТ «Державний ощадний банк України» грошові кошти в розмірі 8000 грн., сплативши при цьому комісію в розмірі 160 грн., тобто на банківський рахунок БФ «Лелека» 19.11.2009 року надійшли грошові кошти в розмірі 7840 грн.

Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_22, ОСОБА_2, ОСОБА_21, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4, не маючи наміру організувати виїзд на оздоровчий відпочинок ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_8, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_11 до Швеції в період з 21.12.2009 року по 05.01.2010 року, зловживаючи службовим становищем, в невстановлений час в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (МФО 380805) на вул. Дніпровська набережна, 7 в м. Києві зняв готівкові грошові кошти з банківського рахунку БФ «Лелека» № 26006139962 згідно чеків серії ЛЖ №8996559 від 02.11.2009 року в розмірі 8000 грн., серії ЛЖ №8996560 від 10.11.2009 року в розмірі 15150 грн., серії ЛЖ №8996561 від 17.11.2009 року в розмірі 23230 грн., серії ЛЖ №8996563 від 30.11.2009 року в розмірі 16160 грн., заволодів вказаними грошовими коштами та розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, голова правління БФ «Лелека» ОСОБА_4 повторно, не маючи організувати поїздку на оздоровчий відпочинок ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_8, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем грошовим коштами ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_22, ОСОБА_2, ОСОБА_21, ОСОБА_11, ОСОБА_12 на загальну суму 77280 грн.

В апеляції зі змінами до неї прокурор Апарін І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду в звязку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, особі засудженого та в звязку з істотним порушенням вимог кримінально- процесуального закону. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що судом при розгляді справи порушені вимоги ст.299 КПК України, оскільки ОСОБА_4 не надав вичерпних показань щодо обставин вчинення злочинів, а при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості, обставини вчинення даних злочинів, кількість епізодів та позиції потерпілих щодо реальної міри покарання..

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілих на підтримку апеляції державного обвинувача, пояснення засудженого ОСОБА_4 який погодився з доводами апеляції в частині порушення судом вимог ст.299 КПК України, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.3 ст.299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин (об'єктивну та суб'єктивну сторону злочину), чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиці, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.4 ст.299 КПК України, якщо для вирішення питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, необхідно допитати підсудного, суд вирішує його після допиту підсудного.

Проте, суд першої інстанції під час розгляду справи, незважаючи на вимогу ст.299 КПК України про обовязковість допиту підсудного, не дотримався такого порядку.

Згідно протоколу судового засідання, питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, суд вирішив після роз'яснення підсудному суті обвинувачення, до його допиту, при цьому суд не з'ясував межі визнання вини підсудним. До протоколу судового засідання не внесено виклад фактичних обставин справи, які не оспорюються.

В судовому засіданні ОСОБА_4 хоча і визнав свою вину, проте був допитаний стосовно фактичних обставин справи частково по епізодах заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_16 і ОСОБА_3, показань щодо часу, місця, способу, мотивів вчинення цих злочинів не надав, а по епізодах злочинної діяльності щодо інших потерпілих не допитувався взагалі.

Як видно з протоколу судового засідання (т.4 а.с.245), ОСОБА_4 цивільні позови визнав частково, що виключає можливість обмеження судом судового слідства лише допитом підсудного.

З'ясувавши дійсну позицію підсудного на свій захист, виникла необхідність змінити порядок дослідження доказів по справі, і суд мав після допиту підсудного визначитися з порядком дослідження доказів у справі, однак судом цього зроблено не було.

Не встановивши обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядку їх дослідження, суд обмежився лише поверховим допитом підсудного, та дослідженням доказів, що стосуються його обвинувачення за ч.1 ст.203 КК України, і даних, що характеризують його особу, залишивши поза увагою інші докази у справі.

Крім того, в порушення вимог ст.318 КПК України в судових дебатах суд не надав слова цивільним позивачам і ОСОБА_4, як цивільному відповідачу.

За таких обставин доводи прокурора про істотне порушення судом вимог кримінально- процессуального закону є обгрунтованим, а судове рішення щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду належить дослідити докази у відповідності до вимог ст.299 КПК України та постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально - процесуального законодавства.

Якщо при новому розгляді справи вина ОСОБА_4 буде доведена, суду при призначенні покарання слід врахувати доводи прокурора, викладені в апеляції, думку потерпілих і, за встановленими обставинами справи призначити покарання, яке буде відповідати ступеню тяжкості злочинів та їх суспільної небезпеки.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року щодо ОСОБА_4 - скасувати, а справу направити до районного суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді:

Сілкова І.М. Корнієнко Т.Ю. Гриненко О.І.