Постанова

від 12.03.2012 по справі 2а-15905/10/5/0170

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

cpg1251 Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Постанова

Іменем України

Справа № 2а-15905/10/5/0170

12.03.12 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лядової Т.Р.,

суддів Горошко Н.П. ,

Цикуренка А.С.

секретар судового засідання Равза Р.Р.

за участю сторін:

представник позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06"- ОСОБА_2, довіреність № 1 від 01.05.10;

представник відповідача, Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в АР Крим - не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причину неявки суд не повідомив;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06" на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Сидоренко Д.В. ) від 22.07.11 у справі № 2а-15905/10/5/0170

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06" (вул. Орехова, 12, смт.Гурзуф, місто Ялта, Автономна Республіка Крим, 98640)

до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в АР Крим (вул. Київська, 73, м.Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95000)

про визнання протиправними наказу і рішення та спонукання до виконання певних дій,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2010р. Товариство з обмеженою відповідальністю „Каскад 06" звернулось з позовом до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в АР Крим, в якому просило визнати протиправним наказ відповідача №32-03/346/198 від 27.10.2010р. „Про проведення позапланової перевірки дотримання ТОВ „Каскад 06" норм Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР"; визнати протиправним рішення відповідача №010728/01101-32 від 26.11.2010р. про застосування фінансових санкцій; покласти на відповідача обов'язок повернути позивачу 48 пляшок алкогольних напоїв, на загальну суму 11013,50грн., згідно переліку на сторінці 3 Акту №207/03/34556893 від 27.10.2010р.

Постановою Окружного адміністративного суду АР Крим від 22.07.2011р. позивачу відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі.

На зазначене судове рішення від ТОВ „Каскад 06" надійшла апеляційна скарга, в якій ставиться питання про його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

У судовому засіданні представник ТОВ „Каскад 06" на задоволенні апеляційної скарги наполягав.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився повторно, про час та місце апеляційного розгляду справи сповіщений належним чином та своєчасно, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.196 КАС України, судова колегія знаходить можливим апеляційний розгляд справи у відсутність нез'явившегося представника відповідача, визнаючи достатніми для розгляду апеляційної скарги наявні в матеріалах справи письмові докази.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наявними у матеріалах справи документами безперечно підтверджується факт порушення позивачем ч.2 ст.7 Закону України „Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", у зв'язку з чим є правомірним застосування до нього на підставі ст.17 Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" штрафних (фінансових) санкцій.

З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись судова колегія з огляду на наступне.

Матеріалами справи безперечно підтверджується, що наказом Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової адміністрації України в АР Крим №32-03/346/198 від 27.10.2010р. наказано провести позапланову перевірку наявності ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, виявлення порушень встановлених правил торгівлі підакцизними товарами, дотримання стандартів маркування підакцизних товарів, а також інших питань, які регулюються нормами Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" та відповідними нормативними актами, діючими в даній галузі торгових магазинів, складів, розташованих за адресою: м.Ялта, Південноузбережне шосе, 42, що належать ТОВ „Каскад 06".

Проведення перевірки доручено:

-головному державному податковому ревізору-інспектору Табунщіку В.І.;

-головному державному податковому інспектору Айрапетяну С.С.;

-ст. оперуповноваженому УДСБЕЗ ГУ МВС України в АР Крим капітану міліції Ситнік С.О.;

-оперуповноваженому УДСБЕЗ ГУ ВМС України в АР Крим ст.лейтенанту міліції Русіну С.І.;

-ст. оперуповноваженому УДСБЕЗ ГУ МВС України в АР Крим майору міліції Яцуценко В.Ю.;

-оперуповноваженому УДСБЕЗ ГУ МВС України в АР Крим ст.лейтенанту міліції Гостеву Ф.О.

За результатами перевірки складено акт №207/03/34556893 від 27.10.2010р. у якому зафіксовано зберігання алкогольних напоїв, які обклеєні марками акцизного збору, що викликають сумніви щодо своєї подібності.

У Додатку №1 до акту перевірки №207/03/34556893 від 27.10.2010р. зазначений перелік марок акцизного збору (арк.с.96).

З матеріалів справи вбачається відповідачем 26.11.2010р. прийнято рішення №010728/01101-32 про застосування до підприємства позивача фінансових санкцій у розмірі 4355,50грн. згідно з абзацом 13 ст.17 Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (арк.с.17).

Судова колегія зазначає, що рішення про застосування до позивача фінансових санкцій прийнято на підставі не існуючого акту перевірки №208/03/34556893 від 27.10.2010р.

Статтею 70 КАС України встановлено правила належності доказів, які визначають об'єктивну можливість доказу підтверджувати обставину, що має значення для вирішення справи, а також правила допустимості доказів, що визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину у справі.

Відповідно до часини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним Наказу №32-03/346/198 від 27.10.2010р. Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим „Про проведення перевірки дотримання ТОВ „Каскад 06" норм Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР" судова колегія зазначає наступне.

Законом №509-ХІІ встановлено, що до функцій органів Державної податкової служби України відноситься: проведення роботи по боротьбі з незаконним обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів; застосування у випадках, передбачених законодавством, фінансових санкцій до суб'єктів підприємницької діяльності за порушення законодавства про виробництво і обіг спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; здійснення заходів щодо вилучення та знищення або передачі на промислову переробку алкогольних напоїв, знищення тютюнових виробів, що були незаконно вироблені чи знаходилися у незаконному обігу.

Згідно зі ст.16 Закону №481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Відповідно до пп.2.6 п.2 Положення про Департамент з контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової адміністрації України, затвердженого наказом ДПА України №71 від 10.02.2007р. (зареєстровано в Мінюсті України 12.02.2007р. за №116/13383), одним з основних завдань Департаменту є, зокрема, ліцензування діяльності суб'єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами.

Частиною сьомою статті 11-1 Закону України №509-ХІІ визначено, що позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформлюється наказом.

Судова колегія не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо правомірності наказу №32-03/346/198 від 27.10.2010р. в.о. начальника Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в АР Крим В.М. Пшеничної про проведення позапланової перевірки ТОВ „Каскад 06" норм ЗУ №481/95-ВР від 19.12.95р., з огляду на наступне.

Зі змісту вказаного наказу вбачається, що посадовою особою відповідача доручено проведення перевірки не тільки працівникам податкового органу, а й відповідним оперуповноваженим УДСБЕЗ ГУ МВС України в АР Крим (арк.с.10).

Судова колегія зазначає, що відповідачем ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано жодного доказу, якій би безперечно встановлював право посадової особи відповідача доручати проведення позапланових виїзних перевірок, у тому числі і працівникам органів внутрішніх справ, які за своїм статусом підпорядковуються виключно Міністерству внутрішніх справ України.

Посилання суду першої інстанції на спільний наказ ДПА України в АР Крим, ГУ МВС України в АР Крим, Кримської регіональної митниці та Головного КРУ в АР Крим №355/324/284/284 від 17.05.2007р., як на доказ, підтверджуючий повноваження посадової особи відповідача на видання оскаржуваного наказу судовою колегією вважаються неспроможними.

Зі змісту зазначеного наказу вбачається, що ним, зокрема, затверджений склад спільної робочої групи Автономної Республіці Крим (пп.1.1 п.1), на яку покладено виконання таких завдань, як здійснення перевірок суб'єктів господарювання щодо дотримання ними чинного законодавства України під час виготовлення та обігу спирту і алкогольних напоїв на внутрішньому ринку та здійснення експортних операцій з цією продукцією (пп.3.1 п.3), (арк.с.59,60).

Але, в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про те, що оперуповноважені УДСБЕЗ ГУ МВС України в АР Крим капітан міліції Ситнік С.О., ст.лейт.міліції Русін С.І., м-р міліції Яцуценко В.Ю., ст.лейт.міліції Гостєв Ф.О. входять до складу спільної робочої групи, який затверджений наказом від 17.05.2007р., а також про те, що керівникові відповідача вказаним наказом надані повноваження щодо залучення до проведення позапланових перевірок працівників органів внутрішніх справ.

Судова колегія також зазначає, що ст.11 Закону України „Про міліцію" надає право міліції приступити до проведення перевірки суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку, яке складається за формою, встановленою Міністерством внутрішніх справ України. У направленні на перевірку зазначаються дата його видачі, назва підрозділу міліції, мета, вид, підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб підрозділу міліції, яки проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умов наявності підпису керівника підрозділу міліції, скріпленого печаткою органу міліції.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність належним чином оформленого направлення на перевірку на вище зазначених осіб -працівників МВС України в АР Крим.

Судовою колегією не беруться до уваги посилання представника відповідача на приписи наказу ДПА України від 21.08.2009р. №453, яким передбачена можливість залучення до проведення податковим органом перевірок інших контролюючих органів і організацій, оскільки за інформацією Міністерства юстиції, розміщеної на офіційному сайті 30.06.2010р., зокрема, зазначений нормативно-правовий акт застосовується без державної реєстрації, а отже незаконно.

Враховуючи вище зазначене, судова колегія дійшла до висновку про те, що наказ №32-03/346/198 від 27.10.2010р. Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим „Про проведення перевірки дотримання ТОВ „Каскад 06" норм Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР" не можна вважати таким, що виданий посадовою особою відповідача на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому він є протиправним.

Щодо позовних вимог позивача про визнання незаконним рішення регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим №010728/01101-32 від 26.11.2010р. про застосування фінансових санкцій, судова колегія зазначає наступне.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що воно прийняте на підставі акту перевірки від 27.10.2010р. №208/03/34556893 (арк.с.17).

Зазначеним рішенням до позивача застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 4355,5грн.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеної 27.10.2010р. перевірки був складений акт №207/03/34556893, яким зафіксовано порушення позивачем ст.11 Закону України „Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" , що виразилося у зберіганні, транспортуванні, реалізації алкогольних напоїв які обклеєні марками акцизного збору, що викликають сумніви щодо своєї подібності (арк.с.62,63). До акту перевірки складений додаток №1 у якому зазначений перелік марок акцизного збору (арк.с.16).

Зі змісту акту перевірки також вбачається, що співробітниками УДСБЕЗ ГУ МВС України в АР Крим складено протокол огляду від 27.10.10р., яким 48 пляшок алкогольних напоїв вилучені з обігу до проведення відповідної експертизи.

Судова колегія зазначає, що проведення експертизи продукції та марок акцизного збору на предмет фальсифікації чи підроблення можливе лише після вилучення виявленої продукції, про що складається протокол відповідно до вимог ст.186 КПК України.

Проведення зазначених процесуальних дій можливо лише за участю понятих.

Відповідачем не надано суду документів, які б підтверджували дотримання співробітниками органів внутрішніх справ діючого законодавства щодо належного оформлення протоколу виїмки у позивача 48 пляшок алкогольних напоїв.

Крім того, в акті перевірки відсутня відповідна запис про відібрання та опечатування вилученої продукції.

Відповідач, підтверджуючи правомірність прийнятого рішення щодо застосування до позивача штрафних санкцій, надав висновок фахівця №799 від 03.11.2010р. (арк.с.84,85), а також посилається на листи відповідних регіональних управлінь Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України, в яких міститься інформація щодо окремих марок акцизного збору (арк.с.86-93).

Згідно приписів ч.3 ст.70 КАС України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Зі змісту висновку фахівця вбачається, що акцизні марки на дослідження надані упакованими в три поліетиленових пакета (арк.с. 84 зворот), всього фахівцю було надано для дослідження 30 акцизних марок.

Судова колегія зазначає, що в матеріалах справи відсутні належним чином оформлені процесуальні документи, яки б безперечно підтверджували той факт, що фахівцем досліджувались саме ти акцизні марки, якими були обклеєні 48 пляшок алкогольних напоїв, що були вилучені у позивача при проведенні перевірки.

Слід також зазначити, що діючим законодавством не надано право працівникам слідчих органів, зокрема, знімати марки акцизного збору з вилучених пляшок алкогольних напоїв для їх подальшого направлення експертної установі.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла до висновку про те, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про зберігання, транспортування, реалізацію позивачем 48 пляшок фальсифікованих алкогольних напоїв, алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору.

Зазначені вище обставини, щодо протиправності наказу про проведення перевірки, порушеннях приписів діючого законодавства щодо порядку складання актів перевірки, порядку оформлення вилучення алкогольної продукції, порушення порядку надання експертові для дослідження відповідних предметів є безумовною підставою для визнання протиправним рішення про застосування до позивача фінансових санкцій.

Щодо вимог позивача про покладення на відповідача обов'язку повернути ТОВ „Каскад 06" 48 пляшок алкогольних напоїв на загальну суму 11013,5грн.

Відповідно до абзацу тринадцятого частини 2 статті 17 Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" до суб'єктів підприємницької діяльності застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного збору встановлено зразка або з підробленими марками акцизного збору -100 відсотків вартості товару, але не менше 1700грн.

Згідно оскаржуваного позивачем рішення, до нього застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 4355,5грн., згідно акту перевірки у позивача вилучено 48 пляшок алкогольних напоїв на загальну суму 11013,5грн.

Співставлення зазначених сум дозволяє зробити висновок про те, що відповідачем визнається та обставина, що певна кількість пляшок алкогольних напоїв, що була вилучена у позивача, загальною вартістю 6658,00грн. була обклеєна марками акцизного збору встановленого зразка, але, у порушення вимог діючого законодавства не була у встановленому порядку повернута позивачеві.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутній розрахунок фінансових санкцій, а також те, що судовою колегією безперечно встановлений факт зняття посадовими особами марок акцизного збору з вилучених пляшок алкогольних напоїв, що взагалі перешкоджає обіг вказаних алкогольних напоїв, судова колегія вважає за можливе відмовити позивачу у задоволенні зазначеної частини позовних вимог.

Разом з тим, колегія суддів роз'яснює позивачу його право на звернення до суду з відповідним позовом щодо відшкодування вартості алкогольних напоїв, вилучених з порушенням вимог діючого законодавства.

Судова колегія також зазначає наступне.

Позивач звернувся зі способом захисту, який не передбачений статтею 105 КАС України.

Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.162 КАС України суд у разі задоволення адміністративного позову приймає постанову про визнання протиправним і одночасно про скасування рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень.

Враховуючи, що судова колегія вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги ТОВ „Каскад 06" в частині визнання протиправним Наказу №32-03/346/198 від 27.10.2010р. Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим та визнання протиправним рішення зазначеного суб'єкту владних повноважень №010728/01101-32 від 26.11.2010р. про застосування до позивача фінансових санкцій, є підстави, враховуючи положення ч. 2 ст.11 КАС України, вийти за межі позовних вимог та скасувати оскаржувані позивачем рішення.

Вивчив наявні докази, в їх сукупності, судова колегія дійшла до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ТОВ „Каскад 06".

Керуючись ст.195, ст.196, п.3 ч.1ст.198, п.1, п.4 ч.1ст.202, ч.2ст.205, ст.207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06" - задовольнити частково.

2. Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Сидоренко Д.В.) від 22.07.11 у справі № 2а-15905/10/5/0170 - скасувати.

3. Прийняти по справі нове рішення.

"Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06" задовольнити частково.

"Визнати протиправним та скасувати наказ №32-03/346/198 від 27.10.2010 року Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим "Про проведення перевірки дотримання ТОВ "Каскад 06" (ЄДРПОУ 34556893) норм Закону України від 19.12.95 № 481/95-ВР.

Визнати протиправним та скасувати рішення Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим № 010728/01101-32 від 26.11.2010р. про застосування до ТОВ "Каскад 06" фінансових санкцій у розмірі 4355,50 грн.

У задоволенні решти частин позовних вимог ТОВ "Каскад 06"- відмовити."

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення. Постанова може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України, у порядку та в строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України, з дня складання постанови в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 19 березня 2012 р.

Головуючий суддя підпис Т.Р.Лядова

Судді підпис Н.П.Горошко

підпис А.С. Цикуренко

З оригіналом згідно

Головуючий суддя Т.Р.Лядова