Ухвала

від 26.04.2012 по справі 1-129/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/679/12 Председательствующие 1 инстанции Дячков

Докладчик Піскун О.П.

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего, судьи: Пискун О.П.

судей: Сербина В.В., Семопядного А.В.

при секретаре: Коляда Е.И.

с участием прокурора: Чепурко А.С.

осужденного: ОСОБА_1

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске 05 апреля 2012 года апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении судом первой инстанции, адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_1, на приговор Заводского районного суда г.Днепродзержинска Днепропетровской области от 30 декабря 2011 года.

Этим приговором:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Днепродзержинска, украинец, гражданин Украины, образование высшее, не военнообязанный, разведен, имеющий несовершеннолетнего сына 2003 года рождения, директор ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр», в соответствии со ст. 89 УК Украины не судим, проживающий по адресу: АДРЕСА_1,

Осужден по ч. 3 ст. 212 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 255 000 (двухсот пятидесяти пяти тысяч) гривен с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на три года, с конфискацией имущества.

Как следует из приговора суда, ОСОБА_1 с 09.11.2004 года и по настоящее время является учредителем и директором частного предприятия «Каскад-9999»на основании решения собственника № 1 от 09.11.2004 года.

Кроме того, ОСОБА_1 с 01.04.1997 года и по настоящее время является учредителем и директором частного предприятия «Арена-Днепр»регистрационных и уставных документов предприятия, зарегистрированных исполкомом Днепродзержинского городского Совета за № 18бр от 01.04.1997 года.

ЧП «Каскад-9999»и его устав зарегистрированы в органах государственной регистрации Днепродзержинского городского Совета 09.11.2004 года за № 1 223 102 0000 000465.

ЧП «Каскад-9999»зарегистрировано по юридическому адресу: АДРЕСА_1.

23.12.2004 года ЧП «Каскад-9999»взято на налоговый учет в

Государственной налоговой инспекции в г. Днепродзержинске как

плательщик налогов, сборов, обязательных платежей за № 255.

20.01.2005 года ЧП «Каскад-9999»зарегистрировано как плательщик

налога на добавленную стоимость за № 04716148.

ЧП «Арена-Днепр»и его устав зарегистрированы распоряжением исполкома Днепродзержинского городского Совета от 01.04.1997 года за №186р.

ЧП «Арена-Днепр»зарегистрировано по юридическому адресу: АДРЕСА_1.

14.04.1997 года ЧП «Арена-Днепр»взято на налоговый учет в Государственной налоговой инспекции в г. Днепродзержинске как плательщик налогов, сборов, обязательных платежей за № 785.

22.10.1997 года ЧП «Арена-Днепр»зарегистрировано как плательщик налога на добавленную стоимость за № 4751740.

В соответствии с пунктом 7 Устава ЧП «Каскад-9999»:

- п.п. 7.1 Учредитель осуществляет свои права по управлению Предприятием путем принятия на себя обязанностей директора или нанимает директора по контракту;

- п. п. 7.2 Директор самостоятельно решает вопросы деятельности Предприятия, за исключением тех, которые отнесены Уставом к компетенции Учредителя Предприятия;

- п. п. 7.5 Директор предприятия несет полную ответственность за состояние и деятельность Предприятия; действует без доверенности от имени Предприятия, представляет его во всех учреждениях и организациях; заключает договоры, выдает доверенности, открывает в учреждениях банков расчетные и иные счета, определяет структуру управления и устанавливает штаты, принимает на работу и увольняет работников Предприятия; утверждает должностные инструкции.

В соответствии с пунктом 3 Устава ЧП «Арена-Днепр»:

- п.п. 3.4 Учредитель предприятия решает самостоятельно все вопросы деятельности предприятия. Директор предприятия без доверенности действует от имени предприятия; представляет его интересы во всех предприятиях, в фирмах и организациях; распоряжается имуществом предприятия; заключает договоры, в том числе трудовые; выдает доверенности; открывает в учреждениях банков расчетные и иные, счета; пользуется правом распоряжения средствами; выдает указания, обязательные для всех работников предприятия; утверждает локальные акты Предприятия; решает иные вопросы деятельности предприятия.

В силу возложенных на него обязанностей как учредителя и директора ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр», ОСОБА_1 выполняет на указанных предприятиях организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, и, следовательно, является служебным лицом указанных предприятий, в обязанности которого в соответствии со ст. 9 Закона Украины «О системе налогообложения»№ 3409-ХП от 02.02.1994 г. (с изменениями и дополнениями) входит: ведение бухгалтерского учета, составление отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и обеспечение ее сохранности в сроки, предусмотренные законами; представление в государственные налоговые органы и иные государственные органы в соответствии с законодательством деклараций, бухгалтерской отчетности и иных документов и ведомостей, связанных с исчислением и уплатой налогов и сборов (обязательных платежей); уплата надлежащих сумм налогов и сборов (обязательных платежей) в установленные законом сроки.

В соответствии со ст. 4 указанного Закона плательщиками налогов и сборов (обязательных платежей) являются юридические и физические лица, на которых в соответствии с законами Украины возложена обязанность уплачивать налоги и сборы (обязательные платежи).

В соответствии со ст. 14 указанного Закона налог на добавленную стоимость и налог на прибыль предприятий относятся к общегосударственным налогам и введены в установленном законом порядке.

В период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года ОСОБА_1, являясь директором и служебным лицом ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр», действуя умышленно, путем занижения объекта налогообложения, а именно: путем незаконного формирования налогового кредита по НДС и валовых затрат, уклонился от уплаты в бюджет государства налога на добавленную стоимость и налога на прибыль предприятий в особо крупном размере в сумме 1610183,26 грн. при следующих обстоятельствах.

Так, являясь директором ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр», и, 1 достоверно зная, что в период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года указанные предприятия не' имели финансово-хозяйственные взаимоотношений со следующими субъектами хозяйственной деятельности: ООО «КЛМ Плюс»(код ОКПО 22637798, г. Киев), ЧФ «Мегаполис»(код ОКПО 23470240, г. Харьков), АО «Химпром»(код ОКПО 24346849, г. Харьков), ООО НПО «Контур»(код ОКПО 30035797, г. Харьков», ООО «Поставка и сервис ЛТД»(код ОКПО 33637887, г. Киев), ООО «Проминвестторг» (код ОКПО 34501048, г. Запорожье) и не несли каких-либо затрат в денежной, материальной или нематериальной формах, связанных с приобретением товаров (работ, услуг) у перечисленных контрагентов, а также не имея каких-либо первичных документов бухгалтерского и налогового учета, подтверждающих указанные отношения, в период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года составил и подал в ГНИ в г.Днепродзержинске налоговые, декларации ЧП «Каскад-9999» и ЧП «Арена-Днепр»по НДС за март, апрель, май, июнь, июль, август и сентябрь 2008 года, в которых незаконно задекларировал следующие показатели (налогового кредита по НДС по контрагентам: ООО «КЛМ Плюс», ЧФ Мегаполис», АО «Химпром»ООО НПО «Контур», ООО «Поставка и сервис ЛТД», ООО «Проминвестторг»:

По частному предприятию «Каскад-9999»в налоговых декларациях по НДС П март, апрель, май, июнь, июль, август и сентябрь 2008 года и в приложении № 5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме 162282,05 грн. следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «КЛМ Плюс»: в налоговой декларации по НДС за март 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 56115,0 грн., НДС - 11223,0 грн.; в налоговой декларации по НДС за апрель 2 008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 104499,31 грн., НДС - 20 899,86 грн.; в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 262667,64 грн., НДС - 52533,53 грн.; в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 108528, 54 грн., НДС - 21705, 71 грн.; в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 78649,24 грн., НДС - 15729,85 грн.; в налоговой декларации за август 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 95451,41 грн., НДС - 19090,28 грн.; в налоговой декларации за сентябрь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 105499,08 грн., НДС - 21099,82 грн.

В налоговых декларациях по НДС за апрель, май, июнь, июль, август \ сентябрь 2008 года и в приложении № 5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит» задекларировал налоговый кредит в общей 94689,70 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с АО «Химпром»: в налоговой декларации по НДС за апрель 2008 года - объем поставки аров (работ, услуг) - 117314,87 грн., НДС - 23462,97 грн.; в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 25369,80 грн., НДС - 5073,96 грн.; в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 10933 грн., НДС - 2186,76 грн.; в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 148273,90 грн., НДС - 29654,78 грн.; в налоговой декларации за август 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 29635,22 грн., НДС - 5927, 04 грн.; в налоговой декларации за сентябрь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 141920,97 грн., НДС - 23384,19 грн.

В налоговых декларациях по НДС за март, апрель, май, июнь, июль и август 2008 года и в приложении № 5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит» задекларировал налоговый кредит в общей сумме 127 096,30 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ПФ «Мегаполис»: в налоговой декларации по НДС за март 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 1 620, 00 грн., НДС - 324, 0 грн.; в налоговой декларации по НДС за апрель 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 162909,75 грн., НДС - 32581,95 грн.; в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 143845,10'грн., НДС - 28769,02 грн.; в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 173452,99 грн., НДС - 34690, 60 грн.; в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 152037,11 грн., НДС - 30407,42 грн.; в налоговой декларации за август 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 1616,56 грн., НДС - 323,31 грн.

В налоговых декларациях по НДС за март, апрель, июнь, июль и сентябрь 2 008 года и в приложении № 5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме. 80 763,68 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Поставка и сервис ЛТД»: в налоговой декларации по НДС за март 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 133850,0 грн., НДС - 26770,00 грн.;

- в налоговой декларации по НДС за апрель 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 142853,95 грн., НДС - 28570,79 грн.; в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 70003,05 грн., НДС - 14000,61 грн.; в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 40471, 17 грн., НДС - 8094,23 грн.; в налоговой декларации за сентябрь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 16640,26 грн., НДС - 3328,05 грн.

В налоговых декларациях по НДС за май и август 2008 года и в приложении №5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме 25557,15 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО НПО «Контур»: в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 101668,20 грн., НДС - 20333,64 грн.; в налоговой декларации за август 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 26117,56 грн., НДС - 5223,51 грн.

В налоговой декларации по НДС за июль 2008 года и в приложении №5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме 19428,78 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Проминвестторг»: в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 97143,92 грн., НДС - 19428,78 грн.

Таким образом, за период марта, апреля, мая, июня, июля, августа и сентября 2008 года ОСОБА_1 незаконно сформировал налоговый кредит по НДС по предприятию ЧП «Каскад-9999»в общей сумме 509817,66 грн., якобы возникший по результатам финансово-хозяйственных отношений с контрагентами: ООО «КЛМ Плюс», ЧФ «Мегаполис», АО «Химпром», ООО НПО «Контур», ООО «Поставка и сервис ЛТД», ООО «Проминвестторг».

По частному предприятию «Арена-Днепр»:

В налоговых декларациях по НДС за июнь и июль 2008 года и в приложении № 5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме 22897,60 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «КЛМ Плюс»: в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки Товаров (работ, услуг) - 111719,35 грн., НДС - 22343,87 грн.; в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 2768,65 грн., НДС - 553,73 грн.

В налоговых декларациях по НДС за май, июнь и июль 2 008 года и в приложении №5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме 59548,07 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с АО «Химпром»: в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 111799,30 грн., НДС - 22359,86 грн.; в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 37104,60 грн., НДС - 7420,92 грн.; в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг)'- 148836,45 грн., НДС - 29767,29 грн.

В налоговой декларации по НДС за май 2008 года и в приложении №5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме 2 638,78 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ЧФ «Мегаполис»: в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 13193,90 грн., НДС - 2638,78 грн.

В налоговых декларациях по НДС за март, апрель, май и июнь 2008 года и в приложении № 5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит»задекларировал налоговый кредит в общей сумме 90266,51 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Поставка и сервис ЛТД»: в налоговой декларации по НДС за март 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 149170, 0 грн., НДС - 29834, 00 грн.; в налоговой декларации по НДС за апрель 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 105326,0 грн., НДС - 21065,20 грн.; в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг). - 152991,25 грн., НДС - 30598, 25 грн.; в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 43845,30 грн., НДС - 8769,06 грн.

В налоговых декларациях по НДС за март, апрель, май, июнь и июль 2008 года и в приложении №5 к указанным декларациям в разделе П «Налоговый кредит» задекларировал налоговый кредит в общей сумме 304 68,38 грн. и следующие показатели финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Проминвестторг»: в налоговой декларации по НДС за март 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 32570,0грн., НДС - 6514,0 грн.; в налоговой декларации по НДС за апрель 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 22127, 35 грн., НДС - 4425, 47 грн.; в налоговой декларации за май 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 24777,20 грн., НДС - 4955,44 грн.; в налоговой декларации за июнь 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 39633,85 грн., НДС - 7926,77 грн.; в налоговой декларации за июль 2008 года - объем поставки товаров (работ, услуг) - 33233,50 грн., НДС - 30468,38 грн.

Таким образом, за период марта, апреля, мая, июня, июля, августа и сентября 2008 года ОСОБА_1 незаконно сформировал налоговый кредит по НДС по предприятию ЧП «Арена-Днепр»в общей сумме 205819,34 грн., якобы возникший по результатам финансово-хозяйственных отношений с контрагентами: ООО «КЛМ Плюс», ЧФ «Мегаполис», АО «Химпром», ООО «Поставка и сервис ЛТД», ООО «Проминвестторг».

Кроме того, являясь директором ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр», и, достоверно зная, что в период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года указанные предприятия не имели финансово-хозяйственные взаимоотношений со следующими субъектами хозяйственной деятельности: ООО «КЛМ Плюс»(код ОКПО 22637798, г. Киев), ЧФ «Мегаполис»(код ОКПО 23470240, г. Харьков), АО «Химпром»(код ОКПО 24346849, г. Харьков), ООО НПО «Контур»(код ОКПО 30035797, г. Харьков», ООО «Поставка и сервис ЛТД»(код ОКПО 33637887, г. Киев), ООО «Проминвестторг»(код ОКПО 34501048, г. Запорожье) и не несли каких-либо затрат в денежной, материальной или нематериальной формах, связанных с приобретением товаров (работ, услуг) у перечисленных контрагентов, а также не имея каких-либо первичных документов бухгалтерского и налогового учета, подтверждающих указанные отношения, в период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года составил и подал в Государственную налоговую инспекцию в г. Днепродзержинске налоговые декларации ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр» по прибыли предприятий за 1-й, 2-й и 3-й кварталы 2008 года, в которых незаконно задекларировал нарастающим итогом следующие валовые затраты по контрагентам: ООО «КЛМ Плюс», ЧФ «Мегаполис», АО «Химпром», ООО НПО «Контур», ООО «Поставка и сервис ЛТД», ООО «Проминвестторг».

По частному предприятию «Каскад-9999» - за три квартала 2008 года - в сумме 637 272,08 грн.

По частному предприятию «Арена-Днепр»- за три квартала 2008 года - в сумме 257 274,18 грн.

Проведенной проверкой правомерности декларирования налогового кредита по НДС и валовых затрат частными предприятиями «Каскад-9999»и «Арена-Днепр»за период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года установлено, что предприятия ООО «КЛМ Плюс», ЧФ «Мегаполис», АО «Химпром», ООО НПО «Контур», ООО «Поставка и сервис ЛТД», ООО «Проминвестторг»финансово-хозяйственных с ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр»в проверяемом периоде не имели, товары (работы, услуги) в адрес ЧП «Каскад-9999»и ЧП ' «Арена-Днепр»не поставляли, взаиморасчетов не производили; первичных документов бухгалтерского и налогового учета предприятиям ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр»не предоставляли.

В соответствии со ст. 8 раздела 3 Закона Украины «О бухгалтерском

учете и финансовой отчетности в Украине»от 16.07.1999 года № 996-ХП (с изменениями и дополнениями) «п. 3. Ответственность за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксации фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, сохранность обработанных документов, регистров и отчетности в течение установленного срока, но не менее трех лет, несет собственник или уполномоченный орган (служебное лицо), которое осуществляет руководство предприятием в соответствии с законодательством учредительными документами. П. 7 Главный бухгалтер или лицо, на которое возложено ведение бухгалтерского учета: обеспечивает соблюдение на предприятии установленных единых методологических принципов бухгалтерского учета, составления и предоставления в установленные сроки финансовой отчетности; организует контроль за отображением на счетах бухгалтерского учета всех хозяйственных операций. П. 8 ст. 9 «Ответственность за несвоевременное составление первичных документов и регистров бухгалтерского учета и недостоверность отраженных в них данных несут лица, составившие и подписавшие эти документы».

Закон «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» и положение «О документальном обеспечении записей в бухгалтерском учете», утвержденное приказом Министерства финансов Украины от 24.05.1995г. № 88, требуют, чтобы хозяйственные операции отражались в бухгалтерском учете методом сплошного и непрерывного документирования, то есть каждая хозяйственная операция должна немедленно фиксироваться в каком-либо документе, который описывает ее суть. Такие документы называются первичными».

Кроме того, в соответствии с требованиями Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине»:

- ст. 1 - «первичный документ - документ, который содержит сведения о хозяйственной операции и подтверждает её осуществление»;

- ст. 9 - «предусмотрено, что основанием для бухгалтерского учета хозяйственных операций являются первичные документы, которые фиксируют факт осуществления хозяйственной операции. Первичные документы должны быть составлены во время осуществления хозяйственной операции, а если это невозможно - непосредственно после её окончания. Для контроля и упорядочения обработанных данных на основании первичных документов могут составляться обобщающие учетные документы. Первичные и обобщающие учетные документы могут быть составлены на бумажных или машинных носителях и должны иметь обязательные реквизиты: наименование документа; дату и место составления; наименование предприятия, от имени которого составляется документ; содержание и объём хозяйственной операции; единицу измерения хозяйственной операции; должности лиц, ответственных за осуществление хозяйственной операции и правильность ее оформления; личную подпись или иные данные, которые имеют возможность идентифицировать лицо, которое участвовало в осуществлении хозяйственной операции»;

- п. 2 ст. 4 - «Основные принципы бухгалтерского учета и финансовой отчетности: полное отражение - финансовая отчетность должна содержать всю информацию о фактических и потенциальных последствиях хозяйственных операций и событий, способных повлиять на решение, которое принимается на ее основе».

В соответствии с п. 1.32 ст. 1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»от 28.12.1994 г. №334/94-ВР (в редакции Закона Украины 22.05.1997г. №283/97-ВР с изменениями и дополнениями) «Хозяйственная деятельность - какая-либо деятельность лица, направленная на получение дохода в денежной, материальной или нематериальной формах, в случае, когда непосредственное участие такого лица в организации такой деятельности есть регулярной, постоянной и существенной. Под непосредственным участием следует понимать указанную деятельность лица через свои постоянные представительства, филиалы, отделения, иные подразделения, а также через доверенное лицо, агента или иное лицо, которое действует от имени и в пользу первого лица».

Согласно п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»от 03.04.1997г. № 168/97-ВР (с изменениями и дополнениями) «Налоговый кредит отчетного периода... состоит из сумм налогов, начисленных (уплаченных)... в связи с приобретением товаров... с целью их дальнейшего использования в налогооблагаемых операциях в пределах хозяйственной деятельности плательщика налога».

Согласно п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 указанного Закона «Не подлежат включению в состав налогового кредита суммы уплаченного (начисленного)' налога в связи с . приобретением товаров (работ, услуг),. не подтвержденные налоговыми накладными...»

В соответствии с п. 5.1 ст. 5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 22.05.1997 г. № 283/97-ВР (с изменениями и дополнениями). «Валовые затраты производства - это сумма каких-либо затрат плательщика налога в денежной, материальной либо нематериальной формах, осуществленных как компенсация стоимости товаров (работ, услуг), которые приобретаются таким плательщиком налога для их дальнейшего использования в собственной хозяйственной деятельности».

В соответствии с п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 указанного Закона «В состав валовых затрат включаются суммы каких-либо затрат, уплаченных (начисленных) в течение отчетного периода в связи с подготовкой, организацией, ведением производства, продажей продукции (работ, услуг) и охраной труда...»

В соответствии с п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 указанного Закона «Не подлежат включению в состав валовых затрат какие-либо затраты, не подтвержденные соответствующими расчетными, платежными и иными документами, обязательность ведения и хранения которых предусмотрена правилами ведения налогового учета и бухгалтерского учета...».

Таким образом, директор ЧП «Каскад-9999»и ЧП «Арена-Днепр»ОСОБА_1 в период с 01.01.2008 года по 30.09.2008 года, действуя умышленно и в нарушение вышеуказанных законодательных актов, с целью уклонения от ' уплаты налогов , незаконно отнес в состав налогового кредита предприятий налог на добавленную стоимость в общей сумме 715 637 грн., и налог на прибыль в общей сумме 894546,26 грн., не подтвержденные первичными бухгалтерскими документами, обобщающими регистрами бухгалтерского и налогового учета предприятий, чем незаконно занизил объекты налогообложения на указанные суммы и умышленно уклонился от уплаты в бюджет государства за указанный период налогов в общей сумме 1610183,26 грн., что более чем в 5000 раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан (налоговую социальную льготу) и повлекло фактическое непоступление в бюджет средств в особо крупном размере.

В апелляциях:

Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая фактических обстоятельств дела и правильность квалификации, просит отменить приговор суда из-за несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного. Просит постановить свой приговор, которым назначить ОСОБА_1 по ч. 3 ст. 212 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 340 000 (триста сорок тысяч) гривен с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на три года, с конфискацией имущества.

Адвокат ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_1 просит отменить приговор суда и направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Считает, что приговор суда подлежит отмене из-за односторонности и неполноты судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает на неправильную квалификацию действий ОСОБА_1. Судом не дана оценка показаниям свидетелей ОСОБА_3 и ОСОБА_1. Так же суд положил в основу приговора показания свидетелей, которые не допрашивались в судебном заседании в частности ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, что не имел право делать.

Заслушав доклад судьи, осужденного ОСОБА_1 поддержавшего апелляцию своего защитника, прокурора, который поддержал апелляцию прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, проверив материалы дела, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей приходит следующему.

Суд в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 334 УПК Украины в приговоре должен изложить формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, форму вины и мотив преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства, обстоятельства смягчающие или отягчающие наказание, мотив изменения обвинения, обосновывая обвинение конкретными доказательствами.

Суд не выполнил вышеуказанных требований закона допустил ряд нарушений, которые влекут отмену приговора.

Как видно из протокола судебного заседания ОСОБА_1 свою вину в уклонении от уплаты налогов и сборов не признавал, указывая, что умысла на это у него не было. На протяжении всего досудебного и судебного следствия указывал, что в его действия присутствуют признаки халатности. Признавал лишь то, что он при заключении хозяйственных сделок с перечисленными в обвинении контрагентами, не убедился в их полномочиях, не проверил их паспорта и наличие у них офисов, доверенностей на лиц, присутствующих при сделках.

Аналогичные показания суд привел в приговоре, однако не дал никакой оценки показаниям подсудимого ОСОБА_1, не мотивировал, почему отвергает их, признавая его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.212 УК Украины.

Не дал суд оценки и показаниям свидетелей ОСОБА_3 и ОСОБА_1

Суд не привел анализа доказательствам и не указал в приговоре, почему действия ОСОБА_1 необходимо квалифицировать по ст.212 УК Украины, а не ст.367 УК Украины как об этом просил защитник.

Поэтому доводы защитника о том, что судом не дана оценка доказательствам по делу при вынесении приговора, коллегия судей считает обоснованными.

Как усматривается из материалов уголовного дела, суд скопировал все доказательства из обвинительного заключения, в том числе и дословные показания всех свидетелей, данные на досудебном следствии, и внес в приговор суда, а так же протокол судебного заседания. При этом в судебном заседании показания свидетелей данные на досудебном следствии не оглашались.

Кроме того, обоснованными являются утверждения защитника о нарушении судом ст.306 УПК Украины.

Согласно указанной нормы закона суд может огласить показания свидетеля, данные на досудебном следствии в случаях: 1) наличия существенных противоречий между показаниями, данными в суде и во время досудебного следствия; 2) неявки в судебное заседание свидетеля, явка которого по тем или иным причинам невозможна.

Суд же, как следует из протокола судебного заседания, изначально постановил окончить судебное следствие в отсутствии свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8, а в последующем, не признавая их неявку в судебное заседание уважительной, в ходе оглашения письменных доказательств, огласил и протоколы допросов указанных свидетелей.

В последующем суд безосновательно положил в основу приговора показания свидетеля ОСОБА_4, данные им на досудебном следствии, как подтверждающие виновность подсудимого, которые были оглашены в судебном заседании в нарушение ст.306 УПК.

При вынесении приговора суд в вводной его части указал уголовный закон, предусматривающий преступление в совершении которого обвиняется ОСОБА_1 -ч.1 ст.216, ч.1 ст.204 УК Украины, что не соответствует фактическим обстоятельствам по делу. Согласно материалам дела ОСОБА_1 было предъявлено обвинение по ч.3 ст.212 УК Украины, по данной статье он и был осужден.

Оценивая допущенные судом, в ходе рассмотрения дела и постановления приговора нарушения требований уголовно-процессуального закона, коллегия судей приходит к выводу о том, что они являются существенными, поскольку вынесенный приговор не может быть признан законным и обоснованным. С учетом этого приговор суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Доводы подсудимого и его защитника о неправильной квалификации действий ОСОБА_1 подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

Что касается апелляции прокурора, то коллегия судей считает ее так же обоснованной и подлежащей удовлетворению.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить указанные нарушения и при условии подтверждения объема обвинения ОСОБА_1, а так же отсутствии обстоятельств, которые в соответствии с требованием закона могут существенно повлиять на выводы суда относительно вида и размера наказания, назначенное ОСОБА_1 наказание следует считать мягким.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 382 УПК Украины, судебная коллегия,

определила:

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении судом первой инстанции, адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_1 -удовлетворить частично.

Приговор Заводского районного суда г. Днепродзержинска от 20 января 2012 года, в отношении ОСОБА_1 по ч. 3 ст.212 УК Украины - отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежней - в виде подписки о невыезде.

Судьи апелляционного суда: