Рішення

від 10.05.2012 по справі 18/317/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2012 Справа № 18/317/12

За позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавські телекомунікаційні системи", 36-23, м. Полтава, вул. Нікітченка, 9

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесвіт", 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, 5 поверх, к. 527

До відповідача Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1

про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №2/107-рш від 24.09.2010року у справі №2-02-50/24-2009 ( в редакції заяви від 10.02.2011р. №34, вх. №2447, т. 2 арк. 97)

С у д д я БУНЯКІНА Ганна Іванівна

Представники:

від позивача 1 Дацюк В.Є. (див. протокол судового засідання)

від позивача 2 Вільчинський Р.З. (див. протокол судового засідання)

від відповідача Дудник С.П. (див. протокол судового засідання)

10.05.2012 року у судовому засіданні відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 85 ГПК України оголошено вступну і резолютивну частину рішення, додано до справи та повідомлено про строк виготовлення повного тексту рішення.

Рішення виноситься після перерви, оголошеної в судових засіданнях 20.03.2012 р., 19.04.2012 р., 03.05.2012 р., 04.05.2012 р. в порядку ст. 77 ГПК України з огляду на необхідність поповнення матеріалів справи додатковими документальними доказами.

Суть спору: Розглядається позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавські телекомунікаційні системи", м. Полтава та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесвіт", м. Київ про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"№2/107-рш від 24.09.2010року у справі №2-02-50/24-2009 ( в редакції заяви від 10.02.2011р. №34, вх. №2447, т. 2 арк. 97)

Рішенням господарського суду Полтавської області від 30.08.2011 р. у справі № 25/219 відмовлено в задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавські телекомунікаційні системи", м. Полтава та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесвіт", м. Київ до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення останнього №2/107 рш від 24.09.2010 року у справі №2-02-50/24-2009.

За результатом перегляду вказаного рішення Харківським апеляційним господарським судом прийнято постанову від 10.11.2011 року, якою апеляційну скаргу позивачів залишено без задоволення, а рішення ГСПО -без змін.

Вищим господарським судом України рішення судів попередніх інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.

При цьому суд касаційної інстанції наголосив на необхідності встановлення обставин, пов'язаних із визначенням в рішенні ПОТВ АМКУ: меж ринку; суб'єкта(ів) господарювання; наявності та становища кожного з позивачів на визначеному Відділенням ринку; відносин контролю одного з позивачів над іншим.

Також у постанові ВГСУ зазначено, що місцевий та апеляційний господарські суди, не вдаючись до самостійного визначення суб'єкта(ів) господарювання, їх долі на ринку та меж цього ринку (що є виключною компетенцією Відділення), мали перевірити правильність відповідних висновків, викладених у рішенні АМК, оскільки це безпосередньо впливає на висновки суду щодо наявності або відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Ухвалою ГСПО від 24.02.2012 р. позовні вимоги прийняті на новий розгляд.

Позивач -Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавські телекомунікаційні системи" 18.04.2012 р. подав до суду письмове вмотивування позовних вимог, в якому стверджує, що Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при прийнятті оспорюваного рішення були неправильно визначені товарні та територіальні межі ринку, який досліджувався, та просить задовольнити позов в повному обсязі.

ТОВ "Телесвіт" в письмових поясненнях, поданих ним 19.04.2012 р., зазначає, що відповідачем неправильно визначено монопольне (домінуюче) становище позивачів у складі єдиного суб'єкта на ринку та зроблено помилковий висновок про наявність відносин контролю між позивачами.

Відповідач -Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України -проти позовних вимог заперечив, подавши відзив № 2/2457 від 11.04.2012 р. (вх. № 5023д від 12.04.2012 р.).

03.05.2012 року від Товариства з обмеженою відповідальністю надійшло клопотання про призначення економічної експертизи, яке суд відхилив за невмотивованістю.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, дослідивши надані сторонами докази, суд -

в с т а н о в и в:

24 вересня 2010 року адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 2-02-50/24-2009 було прийнято рішення № 2/107-рш.

Згідно даного рішення адміністративна колегія постановила:

1) визнати, що суб'єкт господарювання, до складу якого входили, зокрема, приватне підприємство „Телерадіокомпанія „Поіск-ТВ" (м. Полтава, ідентифікаційний код 30152217) та товариство з обмеженою відповідальністю „Київ Глобал Телеком" (код за ЄДРПОУ 5370590), з 19 жовтня 2009 року -товариство з обмеженою відповідальністю „Полтавські телекомунікаційні системи" та товариство з обмеженою відповідальністю „Телесвіт", за результатами діяльності з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 році (на сьогодні), займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтава та села Розсошенці, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується зазначеним суб'єктом господарювання для надання програмної послуги;

2) визнати, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю „Полтавські телекомунікаційні системи" та товариство з обмеженою відповідальністю „Телесвіт", встановивши такі ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в місті Полтаві та в селі Розсошенці, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі;

3) за порушення, визначене у пункті 2 цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю „Полтавські телекомунікаційні системи" та товариство з обмеженою відповідальністю „Телесвіт" по 5000 (п'ять тисяч) грн. штрафу;

4) зобов'язати Суб'єкта господарювання, в особі товариства з обмеженою відповідальністю „Полтавські телекомунікаційні системи" та товариства з обмеженою відповідальністю „Телесвіт", ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, привести до економічно обґрунтованого рівня.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що була чинна на момент існування спірних правовідносин) порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ст. 13 вказаного закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 р. визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Судом встановлено, що адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України порушено норми законодавства про захист економічної конкуренції в частині, що стосується визначення суб'єкта господарювання та наявності відносин, що забезпечують контроль з боку одного позивача над іншим відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

01.01.2009 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Телесвіт" та Приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Поіск-ТВ" укладено договір оренди телекомунікаційних мереж № 0101-09/8, згідно умов якого орендодавець (ТОВ "Телесвіт") передає, а орендар (ПП "Телерадіокомпанія "Поіск-ТВ") приймає в строкове платне користування телекомунікаційні мережі в м. Полтаві в номенклатурі згідно Додатку № 1 до цього договору.

01.01.2010 року аналогічний договір укладено між ТОВ "Телесвіт" та ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи".

Згідно з рішенням №2/107 рш від 24.09.2010 р. закритій акціонерній компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" ("OISIW LIMITED") належать частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю „Полтавські телекомунікаційні системи" та товариства з обмеженою відповідальністю „Телесвіт": понад 99% та 95% відповідно.

На підставі даного факту відповідач зробив висновок про те, що ТОВ „Полтавські телекомунікаційні системи" та ТОВ „Телесвіт" пов'язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і входять до складу групи, що визнається суб'єктом господарювання.

Як зазначає відповідач, в межах розгляду справи адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено, що монопольне становище Суб'єкта господарювання у складі ТОВ „Полтавські телекомунікаційні системи" та ТОВ „Телесвіт" склалось у зв'язку із реалізацією контролю закритої акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" ("OISIW LIMITED"), що визначено в установчих документах.

Відповідно до п. 3.1. Методики об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є, зокрема, суб'єкт господарювання.

П. 3.3. вказаної методики передбачено, що визначення складу суб'єкта господарювання, що випускає, постачає, продає, придбаває (споживає, використовує) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), здійснюється шляхом установлення переліку суб'єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншу господарську діяльність, у тому числі контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, і які пов'язані відносинами, що забезпечують контроль господарської діяльності одного суб'єкта господарювання іншим (іншими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

У ст. 1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" перелічені терміни, що вживаються в цьому Законі.

Відповідно до абзацу 12 даної статті суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Абзацом 4 цієї статті також визначено, що контроль -це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, даною нормою встановлені критерії, наявність яких свідчить про можливість здійснення вирішального впливу однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини.

Відповідачем не наведено достатніх доказів на підтвердження можливості вчинення впливу товариством з обмеженою відповідальністю „Полтавські телекомунікаційні системи" на товариство з обмеженою відповідальністю „Телесвіт" або навпаки. А наявність одного і того ж суб'єкта господарювання у складі учасників юридичних осіб не є критерієм наявності вирішального впливу в розумінні вищенаведеного терміну "контроль" за ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при проведенні перевірки дій позивачів досліджено товарні, територіальні та часові межі ринку надання програмної послуги.

Так, відповідач у рішенні № 2/107-рш 24.09.2010 р. визначив товарні межі ринку як програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Позивач -ТОВ „Полтавські телекомунікаційні системи" вважає дане твердження помилковим, оскільки, на думку останнього, відповідач штучно обмежив предмет дослідження програмною послугою, яка надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі, тобто обмежив ринок лише однією з технологій доставки сигналу (телепрограм), не порівнявши за показниками взаємозамінності із програмними послугами, які надаються за допомогою інших технічних засобів.

Суд дійшов висновку про невідповідність заперечень позивача нормам чинного законодавства з огляду на наступне.

Положенням п. 5.1. Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Відповідачем встановлено, що забезпечення можливості перегляду програм може здійснюватись з використанням багатоканальних телемереж (ефірних (зокрема MMDS, типу МІТРІС) або кабельних).

Крім того перегляд програм може забезпечуватись за допомогою супутникових багатоканальних телемереж.

Кабельне телебачення -це передача сигналу за допомогою багатоканальної телемережі (кабельної), призначеної для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми.

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України досліджено, що ефірне телебачення -це передача сигналу для глядачів за допомогою наземних передавачів, які встановлюють на телевежах, що обмежує можливість прийому сигналу у місцях, віддалених від веж. Чим більша відстань до телевежі, тим сигнал слабший, що негативно впливає на якість зображення та звуку. Кількість каналів, що передається за допомогою ефірного телебачення обмежена частотним ресурсом.

Отже, застосування абонентами колективних приймальних приладів або систем для забезпечення доступу до телепрограм не є взаємозамінним за споживчими властивостями, умовами використання, інше, з послугою, що надається з використанням багатоканальних кабельних телемереж.

Супутникове телебачення -це передача сигналу від телецентрів до глядачів за допомогою супутників, які знаходяться на геостаціонарній орбіті Землі.

Супутникове телебачення різниться від кабельного телебачення за такими критеріями як подібність призначення, умови використання, подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників, різниця в цінах та ін. З огляду на це вони не є взаємозамінними.

Одним зі способів доступу до телепрограм є використання системи колективного прийому телебачення.

Проте, як вбачається з висновків, зроблених за результатами досліджень Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у м. Полтаві практично відсутнє необхідне обладнання з колективного прийому телебачення.

Таким чином, адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України товарні межі ринку встановлені у відповідності до вимог антимонопольного законодавства.

В оспорюваному рішенні територіальними межами ринку надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, визначена територія міста Полтави та села Розсошенці, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується для надання програмної полуги.

Згідно приписів п. 6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним .

Отже, визначення відповідачем територіальних меж ринку надання програмної послуги здійснене згідно з Методикою № 49-р від 05.03.2002 р.

Щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища суд зазначає наступне:

Положенням ст. 12 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Як вбачається з матеріалів справи до березня - червня 2008 року програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава надавали 7 суб'єктів господарювання: науково-виробниче товариство з обмеженою відповідальністю "ПОІСК", центр кабельного телебачення "Сателіт" та дочірнє підприємство "Алгоритм" ЦКТ "Сателіт", приватне підприємством "ГАЛА-НЕТ", товариство з обмеженою відповідальністю "АІР", приватне підприємство "Скайнет", приватний підприємець Матвєєв.

З 1 червня 2008 року ПП "ТРК "Поіск-ТВ" почало надавати програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, абонентам, які користувались послугами цих суб'єктів господарювання.

Крім ПП "ТРК "Поіск-ТВ" та ТОВ "ПТС" протягом досліджуваного періоду ліцензіями провайдера програмної послуги, що надає право надавати послугу у місті Полтава володіли:

товариство з обмеженою відповідальністю "ПТК-Системи" (надалі - ТОВ "ПТК-Системи") (фактична кількість абонентів, які отримували програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтаві цим товариством станом на 1 січня 2009 року та протягом 2009-2010 років (до 24.09.2010 р.) була незначною);

товариство з обмеженою відповідальністю "Велтон Телеком" (програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава не надавало, про що повідомило у листі від 1 грудня 2009 року).

Програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у селі Розсошенці протягом досліджуваного періоду надавали тільки ПП "ТРК "Поіск-ТВ", а з 1 липня 2009 року до цього часу - ТОВ "ПТС".

Станом на 1 січня 2009 року частка споживачів програмної послуги, що надавалась ПП "ТРК «Поіск-ТВ»з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у загальній кількості споживачів програмної послуги, що надавалась з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава, не була значною і становила 0,23 відсотка.

Станом на 1 липня 2009 року, на 1 жовтня 2009 року та на 1 січня 2010 року частка споживачів програмної послуги, що надавалась ТОВ "ПТС" з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у загальній кількості споживачів програмної послуги, що надавалась з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава становила близько 6,5 відсотка, 9,9 відсотка та 14,5 відсотка відповідно.

Станом на 1 вересня 2010 року частка споживачів програмної послуги, що надавалась ТОВ "ПТС" з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у загальній кількості споживачів програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава становила близько 15, 1 відсотка.

Згідно даних, наведених у рішенні №2/107-рш від 24.09.2010 року лише мешканці не більше 16 відсотків будинків, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, яку використовує позивач -ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи" для надання програмної послуги, можуть мати можливість альтернативного вибору програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі іншим суб'єктом господарювання.

Враховуючи те, що кількість споживачів Провайдера програмної послуги, які мають можливість користуватись програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі іншими провайдерами, є незначною, суд вважає, що, відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", становище ТОВ "ПТС" на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтави та села Розсошенці, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується Суб'єктом господарювання для надання програмної послуги, за результатом діяльності у період з 1 червня 2008 року та у 2009-2010 роках, визнано монопольним (домінуючим) правомірно.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно п. 8 Листа Вищого господарського суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкуренційного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" № 01-8/2361 від 24.10.2006 р. господарський суд у вирішенні спору не повинен здійснювати дослідження ринків товарів, у тому числі товарні та територіальні межі ринку, питання формування цін на ринках товарів тощо, визначати власними силами монопольне (домінуюче) становище суб'єктів господарювання на ринку, оскільки відповідні функції здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 3 даного листа також передбачено, що у вирішенні спору зі справи, обставини якої пов'язані з визначенням меж товарного ринку та/або монопольного становища суб'єкта господарювання на ньому, господарський суд не повинен знову визначати такі межі та/або монопольне становище після того, як це зробив орган Антимонопольного комітету України, і таким чином перебирати на себе повноваження зазначеного органу, а має перевірити відповідність прийнятого у зв'язку з цим рішення органу Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Прийняттю оспорюваного рішення мало передувати визначення адміністративною колегією ПОТВ АМКУ монопольного (домінуючого) становища Суб'єкта господарювання на ринку з надання програмної послуги у відповідності з приписами Методики. Відтак суд повинен з'ясувати обставини, пов'язані з тим, чи відбулося визначення монопольного (домінуючого) становища названого суб'єкта господарювання на зазначеному в оспорюваному рішенні ринку згідно з Методикою . Таке встановлення включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Дане положення міститься також у Постанові Вищого господарського суду "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" № 15 від 26.12.2011 р.

Таким чином, суд перевірив правильність застосування ПОТВ АМКУ норм матеріального і процесуального права у прийнятті оспорюваного рішення, а також дослідив на відповідність Методиці № 49-р від 05.03.2002 р. визначення товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку та дійшов висновку про зайняття ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи" монопольного (домінуючого) становища на ринку з надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтави та села Розсошенці.

Що стосується аналізу дій позивача -ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи", які визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції слід зазначити наступне.

ПП "ТРК "Поіск-ТВ" (з 19.10.2009 р. - ТОВ "ПТС") при розрахунку постійних витрат на одного абонента послуги доступу до телепрограм враховували питому вагу цих абонентів у загальному обсязі споживачів, що користуються даною послугою.

За інформацією Одеської національної академії зв'язку ім. О.С. Попова (лист від 21січня 2009 року № 04-09/12), обсяг надання абоненту доступу до програм у мережах

кабельного телебачення можна вимірювати натуральним показником - кількістю каналів,

доступ до яких забезпечується.

Національна комісія з питань регулювання зв'язку України листом від 22січня 2009 року № 1-175/114 повідомила, що обсяг надання послуги доступу до телепрограм (кабельного телебачення) вимірюється за кількістю каналів, доступ до яких забезпечується.

За висновками Київського національного торговельно-економічного університету

лист від 31 березня 2009 року № 775/23) "... розподіл витрат різних видів послуг, що вимірюється різними натуральними показниками, є пропорційним лише єдиній базі розподілу, а саме: кількості абонентів, не є виправданим. Необхідно у цьому випадку використати комплексний показник інтегрованої оцінки обсягу послуг у натуральному вираженні".

За результатами дослідження з метою встановлення механізмів розподілу витрат, що здійснюється іншими суб'єктами господарювання, в тому числі й тими, які здійснюють діяльність в умовах конкуренції, встановлено, що суб'єкти господарювання для розподілу непрямих витрат використовують інші бази розподілу, ніж ті, які використовує Провайдер програмної послуги -ТОВ "ПТС".

Враховуючи наведене, а також розміри питомої ваги доходів від надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, використання ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи" обсягу наданих послуг в натуральних показниках (кількість абонентів) як бази розподілу не є економічно обґрунтованим та призводить до штучного завищення непрямих витрат на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Згідно досліджень, проведених адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, рівень рентабельності діяльності ТОВ "Телесвіт" з надання в оренду телекомунікаційної мережі в місті Полтаві суттєво перевищував середній рівень рентабельності операційної діяльності підприємств зв'язку в Полтавській області з червня 2008 року та у 2009-2010 роках.

Також судом з'ясовано, що у додаткових угодах до договорів оренди № 0101-09/8 та 01/10 8 ОС зазначена телекомунікаційна мережа, орендована ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи" у ТОВ "Телесвіт". До її складу відносяться, зокрема:

- Головна станція Інтернет (м. Полтава, вул. Нікітченка, 9);

- Головна станція Інтернет (м. Полтава, вул. Паркова, 5);

- Головна станція Інтернет (м. Полтава, пров. Рибальський, 22).

Зазначене обладнання не використовується для надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі. Тобто витрати на утримання обладнання (в тому числі, і на його амортизацію), яке не використовується для надання цієї послуги, включається у тарифи на цю послугу, що надається Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтавські телекомунікаційні системи".

Дана обставина, а також використання ТОВ "Полтавські телекомунікаційні системи" питомої ваги абонентів як бази розподілу непрямих витрат та врахування витрат на послуги ТОВ "Телесвіт", рівень рентабельності діяльності з надання яких суттєво перевищує рівень рентабельності в галузі зв'язку, свідчать про порушення Приватним підприємством „Телерадіокомпанія „Поіск-ТВ", з 19 жовтня 2009 року -товариство з обмеженою відповідальністю „Полтавські телекомунікаційні системи" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст.13 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Позивач -Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавські телекомунікаційні системи" у письмовому вмотивуванні позовних вимог , поданих ним до суду 18.04.2012 року, посилається на відсутність державного регулювання цін на програмні послуги в Україні та право товариства встановлювати ціни на вказані послуги на будь-якому рівні, будь-яким способом та з урахуванням будь-яких виробничих витрат.

Господарський суд із вказаним твердженням позивача не погоджується за наступного.

Згідно п. 10 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду від 29.10.2008 р. № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (дійсних на час прийняття спірного рішення) закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас, за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

Враховуючи вищевикладене, судом встановлено правомірність висновків адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні №2/107-рш від 24.09.2010 року у справі №2-02-50/24-2009 в частині притягнення позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавські телекомунікаційні системи" до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та визнано обґрунтованими вимоги позивачів про визнання недійсним вказаного рішення в частині порушення антимонопольного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю "Телесвіт".

На підставі матеріалів справи та керуючись ст.ст. 43, 49, 82-85 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №2/107-рш від 24.09.2010 року у справі №2-02-50/24-2009 в частині:

(1) включення Товариства з обмеженою відповідальністю „Телесвіт" до складу суб'єкта господарювання, що за результатами діяльності з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 році (до 24.09.2010 р.) визнаний таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтава та села Розсошенці;

(2) включення Товариства з обмеженою відповідальністю „Телесвіт" до складу суб'єкта господарювання, що визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі;

(3) накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю штрафу у розмірі 5 000 (п'ять тисяч) грн. за порушення, визначене у п. 2 цього рішення;

(4) включення Товариства з обмеженою відповідальністю „Телесвіт" до складу суб'єкта господарювання, що зобов'язаний ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, привести до економічно обґрунтованого рівня.

3. В іншій частині позовних вимог -відмовити.

4. Копію цього рішення надіслати сторонам за адресами, зазначеними в її вступній частині.

СУДДЯ БУНЯКІНА Г.І.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 17.05.2012 р.