Постанова

від 01.08.2012 по справі 18/317/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«30»липня 2012 р. Справа №18/317/12

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Пуль О.А., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Козікові І.В.,

за участю представників сторін:

першого позивача -Шульц В.С. за довіреністю від 11.05.2012р.,

другого позивача -Павлова В.В. за довіреністю №70/12-Т від 07.06.2012р.,

відповідача - Дудник С.П. за довіреністю №2/3470 від 19.06.2012р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщення Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи» (вх.1896П/2) та Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.1875П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 10.05.2012 року у справі №18/317/12,

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи», м.Полтава,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт», м. Київ,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава,

про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»№2/107-рш від 24.09.2010року у справі №2-02-50/24-2009 ( в редакції заяви від 10.02.2011р. №34, вх. №2447, т. 2 арк. 97), -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 10.05.2012р. по справі №18/317/12 (суддя Бунякіна Г.І.) позов задоволено частково.

Визнано недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»№2/107-рш від 24.09.2010 року у справі №2-02-50/24-2009 в частині:

(1) включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»до складу суб'єкта господарювання, що за результатами діяльності з 01.06.2008 року, у 2009 році та у 2010 році (до 24.09.2010 року) визнаний таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтава та села Розсошенці;

(2) включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»до складу суб'єкта господарювання, що визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі;

(3) накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю штрафу у розмірі 5 000 (п'ять тисяч) грн. за порушення, визначене у п. 2 цього рішення;

(4) включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»до складу суб'єкта господарювання, що зобов'язаний ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, привести до економічно обґрунтованого рівня.

В іншій частині позовних вимог -відмовлено. (а.с. 129-133, т.5)

Відповідач, Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 10.05.2012 року у справі №18/317/12 частково та прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ «Телесвіт»у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.09.2009 р. №2/107-рш повністю. (а.с. 140-142,т.5)

В обґрунтування апеляційної скарги Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права, а саме ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»та ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Апелянт вказує, що ТОВ «Телесвіт»є складовою частиною групи суб'єктів господарювання на товарному ринку в розумінні ст.ст. 1,7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до якого, входили: ПП «Телерадіокомпанія «Поіск -ТВ»та ТОВ «Київ Глобал Телеком»; з 01.01.2009р. -ПП «Телерадіокомпанія «Поіск -ТВ»та ТОВ «Телесвіт»; з 01.07.2009р. -ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи», ПП «Телерадіокомпанія «Поіск -ТВ»та ТОВ «Телесвіт»; а з 19.10.2009р. -ТОВ «Телесвіт»та ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи». Дослідження діяльності зазначених підприємств здійснювалось територіальним відділенням у їх сукупності, як єдиної групи суб'єктів господарювання, а не як окремі учасники товарного ринку.

При цьому, згідно установчих документів, у всіх зазначених суб'єктів господарювання, в тому числі ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт», засновником з часткою понад 90% була Закрита акціонерна компанія з обмеженою відповідальністю «ОІСІВ ЛІМІТЕД»(OISIW LIMITED), тому, на думку апелянта, ці юридичні особи пов'язані відносинами контролю у розумінні ст.ст.1,7 Закону України «Про захист економічної конкуренції»та п.п. 3.3, 3.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Крім того, апелянт зазначає, що доказів наявності значної конкуренції на товарному ринку, що досліджувався, позивачами не надано, а територіальним відділенням не було виявлено.

Таким чином, територіальне відділення вважає, що належним чином, у відповідності до приписів норм чинного законодавства було здійснено розгляд справи та прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в тому числі щодо ТОВ «Телесвіт».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.06.2012 року апеляційну скаргу Полтавського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду. (а.с. 138-139,т.5)

Перший позивач, ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи», також не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Полтавської області від 10.05.2012 року по справі №18/317/12 скасувати в частині, якою в задоволенні позовних вимог ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»було відмовлено, та постановити нове, яким визнати повністю недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»№2/107-рш від 24.09.2009 р. (а.с.4-10, т.6)

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»вказує, що місцевий господарський суд неправильно застосовував норми матеріального права, передбачені ч. 2 ст. 50, ст. 12 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також не застосував до спірних правовідносин норму права, передбачену ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Перший позивач вважає, що визначення монопольного (домінуючого) становища ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»здійснено не у відповідності з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. №49-р.

Апелянт вказує, що ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»є одним з поміж інших ліцензованих учасників регіонального ринку програмної послуги, який зазнає значної конкуренції, а відповідач неправильно визначив товарні та територіальні межі ринку, не встановив дійсну (розрахункову) частку ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»на ринку і безпідставно визначив становище товариства, як монопольне (домінуюче). Конкретні розрахункові дані порядку та результатів дослідження становища ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»на ринку в матеріалах справи відповідача -відсутні. Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції невмотивовано відхилив висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На думку апелянта, відповідач штучно обмежив предмет дослідження програмною послугою, яка надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі, тобто обмежив ринок лише однією з технологій доставки сигналу (телепрограм), не порівнявши за показниками взаємозамінності із програмними послугами, які надаються за допомогою інших технічних засобів, а судом першої інстанції не надано належної оцінки зазначеній обставині.

Перший позивач зазначає, що місцевий господарський суд безпідставно надав перевагу усним твердженням відповідача про невикористання ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»Головної станції Інтернет у технологічному процесі забезпечення доступу до телепрограм в аналоговому форматі, незважаючи на ґрунтовні письмові пояснення товариства, надані 10.05.2012р., в яких детально викладено технічні аспекти використання Головної станції Інтернет при наданні програмної послуги в аналоговому форматі і, відповідно, підстави для включення частини експлуатаційних витрат до складу собівартості програмної послуги.

Апелянт вважає, що лист Одеської Національної академії зв'язку України №1-175/114 від 21.01.2009 р., лист Національної комісії з питань регулювання зв'язку України №1- 175/114 від 22 січня 2009 року та лист Київського національного торговельно-економічного університету №775/23 від 31 березня 2009 року, на які посилався відповідач у спірному рішенні та місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, не є належними доказами по справі, оскільки є окремою думкою невідомих посадових осіб, які підписали ці листи та не можуть бути підтвердженням неправильності ведення бухгалтерського обліку ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та застосування способу розподілу непрямих витрат при встановлені тарифів на програмну послугу.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.06.2012р. апеляційну скаргу ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»прийнято до провадження та призначено до розгляду.

18.06.2012р. від ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»через канцелярію суду надійшов відзив (вх.№5099) на апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить апеляційну скаргу територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення. (а.с.22-25, т.6)

В обґрунтування своєї позиції по справі перший позивач посилається на те, що згідно юридичних фактів, з огляду на критерії вирішального впливу, встановлених законодавством, та їх відповідності статутним документам позивачів, списку посадових осіб позивачів та складу ревізійних комісій, а також положенням всіх укладених між позивачами господарських договорів, правові підстави для визнання контролю або вирішального впливу першого позивача на другого позивача чи навпаки - відсутні. Наявність у кожного з цих суб'єктів господарювання одного і того ж учасника не забезпечує відносин контролю між позивачами. Перший позивач також вважає помилковими доводи територіального відділення щодо порушення судом першої інстанції положень ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», оскільки зазначеною нормою справді передбачене повноваження відповідача визначати склад групи суб'єктів господарювання єдиним суб'єктом, проте зазначена норма зобов'язує робити це у спосіб та в порядку, що визначені чинним в Україні законодавством, а відповідач цього не зробив.

Ухвалою суду від 19.06.2012р. апеляційну скаргу ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України об'єднано в одне провадження, розгляд справи відкладено. (а.с. 33-35, т.6)

10.07.2012р. до суду надійшли пояснення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№5610) на апеляційну скаргу ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи», в яких відповідач повністю заперечує проти задоволення апеляційної скарги першого позивача з підстав, викладених в апеляційній скарзі Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. (а.с. 43, т.6)

11.07.2012р. ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»повторно надало відзив на апеляційну скаргу відповідача (вх.№5629), в якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з тих же підстав, що викладені у відзиві від 18.06.2012р. (вх. №5099).

Також, 11.07.2012р. ТОВ «Телесвіт»надало через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№5631), в яких просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення з тих же підстав, що викладені у відзиві ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи». (а.с. 61-64, т.6)

Ухвалою апеляційного господарського суду від 11.07.2012 р. розгляд справи було відкладено у зв'язку із необхідністю забезпечити повне, всебічне та об'єктивне дослідження всіх обставин справи.(а.с. 58-60, т.6)

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 30.07.2012р. представник першого позивача вимоги апеляційної скарги ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»підтримав, просив задовольнити її у повному обсязі з підстав, викладених у апеляційній скарзі, а проти апеляційної скарги відповідача заперечував, просив залишити її без задоволення посилаючись на підстави, викладені у відзиві.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України, просив задовольнити її у повному обсязі з підстав, викладених у апеляційній скарзі, а проти апеляційної скарги першого позивача заперечував, просив залишити її без задоволення.

Представник другого позивача у судовому засіданні заявив, що підтримує вимоги апеляційної скарги першого позивача, а проти апеляційної скарги відповідача заперечує з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу відповідача.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах доводи апелянтів, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

25.11.2010 року ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт»звернулись до господарського суду Полтавської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»№2/107-рш від 24.09.2010 року у справі №2-02-50/24-2009 (в редакції заяви від 10.02.2011 року №34, вх. №2447) (а.с. 2-20, т. 1, а.с. 97-98, т.2).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 30.08.2011р. у справі №25/219 відмовлено в задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи»та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення останнього №2/107 рш від 24.09.2010 р. у справі №2-02-50/24-2009. (а.с. 12-30, т.4)

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 10.11.2011р. апеляційну скаргу позивачів було залишено без задоволення, а рішення господарського суду Полтавської області від 30.08.2011р. залишено без змін. (а.с. 86-104, т.4)

Постановою Вищого господарського суду України від 31.01.2012р. рішення судів попередніх інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Полтавської області. (а.с. 170-176, т.4)

При цьому, суд касаційної інстанції наголосив на необхідності встановлення обставин, пов'язаних із визначенням в рішенні Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України меж ринку, суб'єкта(ів) господарювання; наявності та становища кожного з позивачів на визначеному відділенням ринку; відносин контролю одного з позивачів над іншим. Також, у постанові Вищого господарського суду України зазначено, що місцевий та апеляційний господарські суди, не вдаючись до самостійного визначення суб'єкта(ів) господарювання, їх долі на ринку та меж цього ринку (що є виключною компетенцією відділення), мали перевірити правильність відповідних висновків, викладених у рішенні антимонопольного комітету, оскільки це безпосередньо впливає на висновки суду щодо наявності або відсутності підстав для визнання рішення антимонопольного комітету недійсним.

Відповідно до ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

За результатами нового розгляду справи, 10.05.2012р. господарським судом Полтавської області було прийнято оскаржуване рішення про часткове задоволення позовних вимог та визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2/107 рш від 24.09.2010 р. в частинах, що стосуються ТОВ «Телесвіт»(а.с. 129-133, т.5)

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд виходив з того, що приймаючи рішення №2/107-рш від 24.09.2010р. Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не наведено достатніх доказів на підтвердження можливості вчинення впливу ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»на ТОВ «Телесвіт»або навпаки. Також, місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність рішення №2/107-рш від 24.09.2010р. в частині визнання ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в межах міста Полтава та села Розсошенці та накладення на товариство штрафу.

Колегія суддів погоджується з такими висновками господарського суду Полтавської області з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.09.2010р. адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 2-02-50/24-2009 було прийнято рішення № 2/107-рш, яким:

1) визнано, що суб'єкт господарювання, до складу якого входили, зокрема, приватне підприємство «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»(м. Полтава, ідентифікаційний код 30152217) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Київ Глобал Телеком»(код за ЄДРПОУ 5370590), а з 19 жовтня 2009 року -Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи»та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесвіт», за результатами діяльності з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 році (на сьогодні), займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтава та села Розсошенці, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується зазначеним суб'єктом господарювання для надання програмної послуги;

2) визнано, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи»та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесвіт», встановивши такі ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в місті Полтаві та в селі Розсошенці, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі;

3) за порушення, визначене у пункті 2 цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи»та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»по 5000 (п'ять тисяч) грн. штрафу;

4) зобов'язано Суб'єкта господарювання, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт», ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, привести до економічно обґрунтованого рівня. (а.с. 22-41, т.1)

Рішення № 2/107-рш від 24.09.2010р. мотивоване тим, що в межах розгляду справи адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено, що монопольне становище Суб'єкта господарювання у складі ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт»склалось у зв'язку із реалізацією контролю закритої акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю «ОІСІВ ЛІМІТЕД»(W LIMITED»), що визначено в установчих документах. Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні зазначено, що при проведенні перевірки дій позивачів досліджено товарні, територіальні та часові межі ринку надання програмної послуги та визначено, що: товарні межі ринку - програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі; територіальні межі ринку - територія міста Полтави та села Розсошенці; часові -з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 році. В рішенні № 2/107-рш від 24.09.2010р. зазначено, що за результатами перевірки Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт», встановивши такі ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в місті Полтаві та в селі Розсошенці, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, передбачене п.1 ч.2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі. У зв'язку з чим, на ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт»накладено штраф.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У п. 2 Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. № 02-5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів»зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Згідно ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції»розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 вказаного Закону визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Так, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність.

Тобто, усі обставини, необхідні для прийняття правильного рішення у справі, встановлюються за допомогою доказів, отриманих від осіб які, беруть участь у справі, або отримані від інших юридичних та фізичних осіб, органів влади та місцевого самоврядування.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(в редакції, що була чинна на момент існування спірних правовідносин) порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ст. 13 вказаного закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 р. визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Колегія суддів зазначає, що господарський суд у вирішенні спору не повинен здійснювати дослідження ринків товарів, у тому числі товарні та територіальні межі ринку, питання формування цін на ринках товарів тощо, визначати власними силами монопольне (домінуюче) становище суб'єктів господарювання на ринку, оскільки відповідні функції здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

У вирішенні спору зі справи, обставини якої пов'язані з визначенням меж товарного ринку та/або монопольного становища суб'єкта господарювання на ньому, господарський суд не повинен знову визначати такі межі та/або монопольне становище після того, як це зробив орган Антимонопольного комітету України, і таким чином перебирати на себе повноваження зазначеного органу, а має перевірити відповідність прийнятого у зв'язку з цим рішення органу Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Зазначена правова позиція викладена у листі Вищого господарського суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкуренційного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)»№ 01-8/2361 від 24.10.2006 р.

Прийняттю оспорюваного рішення мало передувати визначення адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища Суб'єкта господарювання на ринку з надання програмної послуги у відповідності з приписами, розробленої відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»та затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Відтак, необхідно з'ясувати обставини, пов'язані з тим, чи відбулося визначення монопольного (домінуючого) становища названого суб'єкта господарювання на зазначеному в оспорюваному рішенні ринку згідно з Методикою. Таке встановлення включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Така ж правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»№ 15 від 26.12.2011р.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України та не заперечується сторонами, у 2008 році ПП Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»надавало програмну послугу, що надається з використанням телекомунікаційних мереж, які орендувало у ТОВ «Київ Глобал Телеком».

01.01.2009р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»та Приватним підприємством «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»укладено договір оренди телекомунікаційних мереж № 0101-09/8, згідно умов якого, орендодавець (ТОВ «Телесвіт») передає, а орендар (ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ») приймає в строкове платне користування телекомунікаційні мережі в м. Полтаві в номенклатурі згідно Додатку № 1 до цього договору.

Згідно протоколу №02/09 від 20.03.2009р. загальних зборів ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та договору №1 про приєднання від 20.03.2009р. було прийнято рішення про припинення ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»шляхом приєднання до ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи», яке є правонаступником усіх прав та зобов'язань ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ». (а.с. 102-103,т.3)

30.06.2009 р. між ТОВ «Телесвіт», ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»та ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи» підписана додаткова угода до договору оренди телекомунікаційних мереж № 0101-09/8 від 01.01.2009 р., відповідно до умов якої, сторони домовились, що у зв'язку з процедурою приєднання ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»до ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи», останнє з 01.07.2009 р. приймає на себе всі права та обов'язки орендаря за основним договором.

19.10.2009р. було проведено державну реєстрацію реорганізації ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»шляхом приєднання до ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи». (а.с. 193-197, т.3)

Тобто, у період з 01.03.2008 р. до 01.01.2009 р. програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, ПП "ТРК "Поіск-ТВ" надавало, орендуючи мережі у ТОВ «Київ Глобал Телеком», а з 01.01.2009 р., орендуючи мережі у ТОВ «Телесвіт», відповідно до договору оренди від 01.01.2009 р. № 0101-09/8 та Акту приймання-передачі від 01.01.2009 р.

З 01 липня до 31 грудня 2009 року ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, надавало відповідно до додаткової угоди від 30.06.2009 р., згідно Договору оренди телекомунікаційних мереж № 0101-09/8 від 01.01.2009 р.

01.01.2010 р. між ТОВ «Телесвіт»та ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»укладено договір оренди телекомунікаційних мереж № 01/10-8 ОС, до якого було укладено додаткові угоди № 1-7.

Згідно наявних в матеріалах справи статутів ТОВ «Телесвіт»та ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»Закритій акціонерній компанії з обмеженою відповідальністю «ОІСІВ ЛІМІТЕД»(ISIW LIMITED») належать частки у статутному капіталі ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт»: понад 75% та 99% відповідно. (а.с. 122-129,132-140, т.1, 251-272, т.3)

Як зазначає відповідач у рішенні № 2/107-рш 24.09.2010 р. та в своїй апеляційній скарзі, в межах розгляду справи адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено, що монопольне становище Суб'єкта господарювання у складі ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт»склалось у зв'язку із реалізацією контролю закритої акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю «ОІСІВ ЛІМІТЕД»(W LIMITED»), що визначено в установчих документах. На підставі даного факту відповідач зробив висновок про те, що ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»та ТОВ «Телесвіт»пов'язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і входять до складу групи, що визнається суб'єктом господарювання.

Однак, колегія суддів вважає, що такі висновки зроблені відповідачем з порушенням норм законодавства.

Так, відповідно до п. 3.1. розробленої відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»та затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є, зокрема, суб'єкт господарювання.

Пунктом 3.3. вказаної методики передбачено, що визначення складу суб'єкта господарювання, що випускає, постачає, продає, придбаває (споживає, використовує) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), здійснюється шляхом установлення переліку суб'єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншу господарську діяльність, у тому числі контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, і які пов'язані відносинами, що забезпечують контроль господарської діяльності одного суб'єкта господарювання іншим (іншими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

У ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»перелічені терміни, що вживаються в цьому Законі.

Відповідно до абзацу 12 даної статті суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Абзацом 4 цієї статті також визначено, що контроль -це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, даною нормою встановлені критерії, наявність яких свідчить про можливість здійснення вирішального впливу однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини.

Наявність одного і того ж суб'єкта господарювання у складі учасників юридичних осіб не є критерієм наявності вирішального впливу в розумінні вищенаведеного терміну «контроль»за ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідачем не наведено та в матеріалах справи відсутні достатні докази на підтвердження можливості вчинення впливу Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи»на товариство з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»або навпаки.

Таким чином, колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду, що адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України порушено норми законодавства про захист економічної конкуренції в частині, що стосується визначення суб'єкта господарювання та наявності відносин, що забезпечують контроль з боку одного позивача над іншим відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач у рішенні № 2/107-рш 24.09.2010 р. визначив товарні межі ринку, як програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи», як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі вважає дане твердження помилковим, оскільки, на думку останнього, відповідач штучно обмежив предмет дослідження програмною послугою, яка надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі, тобто обмежив ринок лише однією з технологій доставки сигналу (телепрограм), не порівнявши за показниками взаємозамінності із програмними послугами, які надаються за допомогою інших технічних засобів.

Однак, колегія суддів, як і суд першої інстанції, вважає, що такі твердження позивача не відповідають дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства з огляду на наступне.

Положенням п. 5.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Відповідачем встановлено, що забезпечення можливості перегляду програм може здійснюватись з використанням багатоканальних телемереж (ефірних (зокрема MMDS, типу МІТРІС) або кабельних.

Крім того, перегляд програм може забезпечуватись за допомогою супутникових багатоканальних телемереж.

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України досліджено, що ефірне телебачення -це передача сигналу для глядачів за допомогою наземних передавачів, які встановлюють на телевежах, що обмежує можливість прийому сигналу у місцях, віддалених від веж. Чим більша відстань до телевежі, тим сигнал слабший, що негативно впливає на якість зображення та звуку. Кількість каналів, що передається за допомогою ефірного телебачення обмежена частотним ресурсом.

Кабельне телебачення -це передача сигналу за допомогою багатоканальної телемережі (кабельної), призначеної для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми.

Супутникове телебачення -це передача сигналу від телецентрів до глядачів за допомогою супутників, які знаходяться на геостаціонарній орбіті Землі.

Супутникове телебачення різниться від кабельного телебачення за такими критеріями, як подібність призначення, умови використання, подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників, різниця в цінах та ін. З огляду на це вони не є взаємозамінними.

Одним зі способів доступу до телепрограм є використання системи колективного прийому телебачення.

Проте, як вбачається з висновків, зроблених за результатами досліджень Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у м. Полтаві практично відсутнє необхідне обладнання з колективного прийому телебачення.

Отже, застосування абонентами колективних приймальних приладів або систем для забезпечення доступу до телепрограм не є взаємозамінним за споживчими властивостями, умовами використання, інше, з послугою, що надається з використанням багатоканальних кабельних телемереж.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.02.2011р. господарським судом Полтавської області було призначено у даній справі судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідного інституту судових експертиз.

У відповідності до ст.42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

З висновку №2056/11-17 від 12.07.2011р. судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз вбачається, що експертом встановлено подібність (аналогічність) за показниками взаємозамінності саме програмних послуг, що надають провайдери програмних послуг із використанням комунікаційних мереж, зокрема: системи кабельного телебачення (аналоговий формат); системи кабельного телебачення (цифровий формат); системи супутникового телебачення (аналоговий формат); системи супутникового телебачення (цифровий формат); системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, ММDS) (аналоговий та цифровий формат); системи колективного прийому супутникового телебачення; системи прийому цифрового ефірного телебачення (DVВ-Т) (а.с.110-112,т.2). У висновку №2056/11-17 від 12.07.2011р. експертне дослідження подібності (аналогічності) за показниками взаємозамінності способів надання зазначених програмних послуг -не здійснювалось. Натомість, як було встановлено вище, способи надання програмних послуг є різними.

Таким чином, адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України товарні межі ринку, як програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, встановлені у відповідності до вимог антимонопольного законодавства.

В оспорюваному рішенні № 2/107-рш 24.09.2010 р. територіальними межами ринку надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, визначена територія міста Полтави та села Розсошенці, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується для надання програмної послуги.

Згідно приписів п. 6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним .

Отже, визначення відповідачем територіальних меж ринку надання програмної послуги здійснене згідно з Методикою № 49-р від 05.03.2002 р.

Також, у рішенні відповідача № 2/107-рш 24.09.2010 р. визначені часові межі ринку надання програмної послуги -з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 році.

Щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища колегія суддів зазначає, що положенням ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»передбачено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено відповідачем, до березня - червня 2008 року програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава надавали 7 суб'єктів господарювання: Науково-виробниче товариство з обмеженою відповідальністю «ПОІСК», Центр кабельного телебачення «Сателіт»та Дочірнє підприємство «Алгоритм»ЦКТ «Сателіт», Приватне підприємством «ГАЛА-НЕТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «АІР», Приватне підприємство «Скайнет», приватний підприємець Матвєєв.

Крім цього, ПП Матвєєв та ПП «Скайнет»надавали програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у с. Розсошенці.

За умовами договорів-доручень, укладених з вищеназваними суб'єктами господарювання, ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»зобов'язувалось повідомити абонентів «довірителей» про припинення надання телекомунікаційних послуг та намір розірвати раніше укладені договори зі своїми абонентами з 1 березня 2008 року.

З 01.03.2008р. ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»почало надавати програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, абонентам, яким, до вказаної дати, цю послугу надавали ДП «Алгоритм», НВ ТОВ «Поіск», ЦКТ «Сателіт», ПП «ГАЛА-НЕТ».

З 01.05.2008р. ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»надавало програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, абонентам, які були абонентами ТРК «АІР».

З 01.06.2008р., у зв'язку з припиненням діяльності ПП Матвєєва та ПП «Скайнет», ПП «ТРК «Поіск-ТВ»надавало програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, абонентам, які користувались послугами цих суб'єктів господарювання.

Крім ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»та ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»протягом досліджуваного періоду ліцензіями провайдера програмної послуги, що надає право надавати послугу у місті Полтава володіли: ТОВ «ПТК-Системи»(фактична кількість абонентів, які отримували програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтаві цим товариством станом на 1 січня 2009 року та протягом 2009-2010 років (до 24.09.2010р.) була незначною); ТОВ «Велтон Телеком»(програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава не надавало, про що повідомило у листі від 1 грудня 2009 року).

Програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у селі Розсошенці протягом досліджуваного періоду надавали тільки ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ», а з 1 липня 2009 року - ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи».

Станом на 1 січня 2009 року частка споживачів програмної послуги, що надавалась ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у загальній кількості споживачів програмної послуги, що надавалась з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава, не була значною і становила 0,23 відсотка.

Станом на 1 липня 2009 року, на 1 жовтня 2009 року та на 1 січня 2010 року частка споживачів програмної послуги, що надавалась ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у загальній кількості споживачів програмної послуги, що надавалась з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава становила близько 6,5 відсотка, 9,9 відсотка та 14,5 відсотка відповідно.

Станом на 1 вересня 2010 року частка споживачів програмної послуги, що надавалась ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у загальній кількості споживачів програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Полтава становила близько 15,1 відсотка.

Згідно даних, наведених у рішенні №2/107-рш від 24.09.2010 року лише мешканці не більше 16 відсотків будинків, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, яку використовує позивач -ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»для надання програмної послуги, можуть мати можливість альтернативного вибору програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі іншим суб'єктом господарювання.

Враховуючи те, що кількість споживачів провайдера програмної послуги, які мають можливість користуватись програмною послугою, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі іншими провайдерами, є незначною, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», становище ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтави та села Розсошенці, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується суб'єктом господарювання для надання програмної послуги, за результатом діяльності у період з 1 червня 2008 року та у 2009-2010 роках, визнано відповідачем монопольним (домінуючим) правомірно.

Що стосується аналізу дій позивача -ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи», які визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції колегія суддів зазначає наступне.

Як було вказано вище, згідно ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», дослідження ринків товарів, питання формування цін на ринках товарів тощо, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку є виключними функціями органів Антимонопольного комітету України.

Відповідачем було встановлено, що протягом досліджуваного періоду ПП«Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ»(з 19.10.2009р. -ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи») при розрахунку постійних витрат на одного абонента послуги доступу до телепрограм враховували питому вагу цих абонентів у загальному обсязі споживачів, що користуються даною послугою.

За результатами дослідження, з метою встановлення механізмів розподілу витрат, що здійснюється іншими суб'єктами господарювання, в тому числі й тими, які здійснюють діяльність в умовах конкуренції, встановлено, що суб'єкти господарювання для розподілу непрямих витрат використовують інші бази розподілу, ніж ті, які використовує провайдер програмної послуги -ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи».

Враховуючи наведене, а також розміри питомої ваги доходів від надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, використання ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»обсягу наданих послуг в натуральних показниках (кількість абонентів), як бази розподілу є економічно не обґрунтованим та призводить до штучного завищення непрямих витрат на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

У матеріалах справи наявний висновок експертного економічного дослідження питань економічної обґрунтованості тарифів на послуги ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»№4204/4205/10-19 від 17.06.2010р. Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 45-61,т.1), на який посилається позивач -ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»на підтвердження економічної обґрунтованості встановлених ним тарифів.

Однак, з зазначеного висновку експертного дослідження вбачається, що експертом було здійснено дослідження економічної обґрунтованості тарифів на послугу, що надавалась ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи» у період квітень - червень 2008 року. Проте, часовими часові межами ринку надання програмної послуги, які досліджувались відповідачем та зазначені у рішенні, є: з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 році.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для

правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Таким чином, висновок економічного дослідження №4204/4205/10-19 від 17.06.2010р. не є належним доказом економічної обґрунтованості тарифів на послугу, надавалась ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»у період з 1 червня 2008 року, у 2009 році та у 2010 році.

Позивач - ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»також посилався на відсутність державного регулювання цін на програмні послуги в Україні та право товариства встановлювати ціни на вказані послуги на будь-якому рівні, будь-яким способом та з урахуванням будь-яких виробничих витрат.

Однак, такі твердження є безпідставними, оскільки порядок встановлення тарифів на телекомунікаційні послуги передбачений Законом України «Про телебачення та радіомовлення», Законом України «Про телекомунікації», Методичними рекомендаціями до обґрунтування та розрахунку тарифів на послуги кабельного телебачення. Зокрема, ст. 66 Закону України «Про телекомунікації»у частині 2 якої передбачено, що тарифи на загальнодоступні послуги та тарифи на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку цих послуг ( в даному разі ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи») підлягають державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів.

Згідно п. 10 рекомендацій Президії Вищого господарського суду від 29.10.2008р. № 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»(дійсних на час прийняття спірного рішення) закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас, за п. 1 ч.2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Отже, органи антимонопольного комітету можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

Також, згідно досліджень, проведених адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, рівень рентабельності діяльності ТОВ «Телесвіт»з надання в оренду телекомунікаційної мережі в місті Полтаві суттєво перевищував середній рівень рентабельності операційної діяльності підприємств зв'язку в Полтавській області з червня 2008 року та у 2009-2010 роках.

У додаткових угодах до договорів оренди № 0101-09/8 та 01/10 8 ОС зазначена телекомунікаційна мережа, орендована ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»у ТОВ «Телесвіт». До її складу відносяться, зокрема: Головна станція Інтернет (м. Полтава, вул. Нікітченка, 9); Головна станція Інтернет (м. Полтава, вул. Паркова, 5); Головна станція Інтернет (м. Полтава, пров. Рибальський, 22).

Зазначене обладнання не використовується для надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі. Тобто витрати на утримання обладнання (в тому числі, і на його амортизацію), яке не використовується для надання цієї послуги, включається у тарифи на цю послугу, що надається ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи».

Щодо посилань ТВ «Полтавські телекомунікаційні системи»на надані суду першої інстанції пояснення від 10.05.2012р., колегія суддів зазначає, що у зазначених поясненнях позивач вказує, що Головна станція Інтернет необхідна для отримання цифрового формату телевізійного сигналу та перетворення його в аналоговий, однак, позивачем не обґрунтовано необхідності перетворення цифрового формату в аналоговий, тоді як системи кабельного телебачення є як аналогового формату так і цифрового. Також, першим позивачем не обґрунтовано необхідності застосування інтернет каналів головної станції передачі даних при наданні програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі та не вказано, яким чином через використання Головної станції інтернет здійснюється опитування і перевірка стану обладнання мережі кабельного телебачення.

Враховуючи зазначені обставини, а також використання ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»питомої ваги абонентів, як бази розподілу непрямих витрат та врахування витрат на послуги ТОВ «Телесвіт», рівень рентабельності діяльності з надання яких суттєво перевищує рівень рентабельності в галузі зв'язку, колегія суддів, як і суд першої інстанці, погоджується з висновком відповідача про порушення ПП «Телерадіокомпанія «Поіск-ТВ», з 19 жовтня 2009 року -ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином перевірив правильність застосування Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України норм чинного законодавства у прийнятті оспорюваного рішення, а також дослідив на відповідність Методиці № 49-р від 05.03.2002 р. визначення товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку та дійшов правомірного висновку про зайняття ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»монопольного (домінуючого) становища на ринку з надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Полтави та села Розсошенці, та про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, що передбачає накладення штрафу.

Щодо діяльності ТОВ «Телесвіт», згідно матеріалів справи протягом досліджуваного відповідачем періоду ТОВ «Телесвіт»не надавало програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в межах території міста Полтави та села Розсошенці. ТОВ «Телесвіт»здійснювало свою підприємницьку діяльність шляхом надання в оренду телекомунікаційних мереж. Також, як було встановлено вище, ТОВ «Телесвіт»не знаходиться у відносинах вирішального впливу та/або контролю з ТОВ «Полтавські телекомунікаційні системи»в розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, правові підстави для визнання ТОВ «Телесвіт»таким, що порушило антимонопольне законодавство та накладення на нього штрафу - відсутні.

У зв'язку з чим, господарський суд Полтавської області законно та обґрунтовано визнав недійсним рішення №2/107-рш від 24.09.2010р. Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №2-02-50/24-2009 в частині порушення антимонопольного законодавства Товариством з обмеженою відповідальністю «Телесвіт»та притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на викладене, враховуючи, що доводи, викладені в апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що рішення господарського суду Полтавської області від 10.05.2012 р. у справі №18/317/12 підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

У відповідності до ст.ст. 44, 49, керуючись ч.2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційних скарг, витрати першого позивача зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню. Відповідач у відповідності до ст.5 Закону України «Про судовий збір»від сплати судового збору звільнений.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 99, 101, п.1 ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавські телекомунікаційні системи»залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 10.05.2012 р. у справі №18/317/12 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Лакіза В.В.

Суддя Пуль О.А.

Суддя Хачатрян В.С.

Повний текст постанови складено 01.08.2012 р.