Постанова

від 20.03.2012 по справі 2а-11312/11/1270

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Ципко О.В.

Суддя-доповідач - Сіваченко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2012 року справа №2а-11312/11/1270

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Сіваченка І.В.

суддів Дяченко С.П., Шишова О.О.

секретар судового засідання Сульженко А.В.

за участі представника позивача Фомберг В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2012 року у справі № 2а-11312/11/1270 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НВА» до Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську «про скасування наказів та податкового повідомлення-рішення», -

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "НВА" звернулось до суду з позовом до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську (далі - Ленінська МДПІ у м. Луганську), в якому позивач просив суд визнати: незаконним з моменту винесення наказ Ленінської МДПІ у м. Луганську № 1659 від 22.09.2011 р. про призначення позапланової виїзної документальної перевірки TOB «НВА» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 р. по 31.01.2010 р., незаконним з моменту винесення наказ Ленінської МДПІ у м. Луганську № 1662 від 23.09.2011 р. про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки TOB «НВА» з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість по взаємовідносинам з Приватним підприємством (далі - ПП) «ЛТФ «Порто», код за ЄДРПОУ 35487826, за період з 01.09.2008 р. по 30.04.2009 р. та TOB «БФ «Луганськпромстрой» код за ЄДРПОУ 36323672 за період з 01.08.2010 р. по 30.09.2010 р., незаконним з моменту винесення повідомлення-рішення Ленінської МДПІ в м. Луганську № 00003623200 від 09.11.2011 р. про стягнення з TOB «НВА» ПВД - 296.342,00 грн. та штрафних санкцій - 74.085,50 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Ленінською МДПІ у м. Луганську на підставі наказу № 598 від 28.03.2011 р. та направлення на перевірку № 223 від 28.03.2011 р. в період з 28.03.2011 р. по 01.04.2011 р. була проведена документальна позапланова виїзна перевірка TOB «НВА» код ЄДРПОУ 30516731, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 р. по 31.12.2010 р., яка проводилася податковими ревізорами - інспекторами Смірновою О.Б. та Кіршіте Л.А. Результати перевірки були оформлені актом документальної перевірки № 201/23-30516731 від 06.04.2011 р., за результатами перевірки були винесені повідомлення-рішення, донараховані податки та штрафні санкції які були підприємством сплачені, результати перевірки не оскаржувались. Наказом № 1659 від 22.09.2011 р. відповідачем було прийняте рішення про призначення позапланової виїзної документальної перевірки TOB «НВА» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 р. по 31.01.2008 р. на підставі п.п.78.1.12 п.78.1 ст.78 ПК України від 02.12.2010 р. на виконання п.4.4 наказу ДПА в Луганській області № 371 від 01.08.2011 р. «Про проведення службового розслідування». Перевірка повинна була відбуватися з 22.09.2011 р. по 28.09.10 р. Перевірка була призначена внаслідок службового розслідування, яке було призначене стосовно головного державного податкового інспектора Ленінської МДПІ у м. Луганську Смірнової О.Б., яка приймала участь в проведенні первинної перевірки.

Наказом № 1662 від 23.09.2011 р. Відповідачем було прийняте рішення про проведення ще одної позапланової невиїзної документальної перевірки TOB «НВА» з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто», код за ЄДРПОУ 35487826 за період з 01.09.2008 р. по 30.04.2009 р. та TOB «БФ «Луганськпромстрой» код за ЄДРПОУ 36323672 за період з 01.08.2010 р. по 30.09.2010 р. Згідно з новим наказом, ця повторна перевірка була призначена вже на підставі п.п.20.1.4. п.20.1 ст.20, п. 75.1.2 ст.75, п.79.1 ст.79 Податкового кодексу (далі - ПК) України з 27.09.2011 р. тривалістю 5 робочих днів. Проводити цю перевірку було доручено головним державним податковим ревізорам - інспекторам Ленінської МДПІ у м. Луганську Смірновій О.Б. - керівник бригади та ОСОБА_4 На думку позивача, повторну перевірку, призначену внаслідок службового розслідування, в порушення вимог ПК України було не тільки незаконно призначено тим же самим перевіряючим органом, який проводив первинну перевірку, але її було доручено проводити саме тій посадовій особі, щодо якої начебто було призначено службове розслідування. Оскаржувані накази, позивач вважає незаконними, винесеними з перевищенням повноважень перевіряючим органом, який не уповноважений на призначення повторних перевірок за той же самий період з того ж самого приводу. Не виносячи та не надсилаючи на адрес TOB «НВА» відповідь на заперечення проти акту, складеного за результатами перевірки, відповідач, на думку позивача, незаконно виніс податкове повідомлення-рішення № 00003623200 від 09.11.2011 р. про стягнення з TOB «НВА» ПДВ - 296.342,00 грн. та штрафних санкцій - 74.085,50 грн. Сума ПДВ, визначена в акті перевірки та в повідомленні-рішенні, не співпадає. Позивач вважає, що податкове повідомлення-рішення № 00003623200 від 09.11.2011 р. є незаконним з моменту винесення, оскільки винесене не уповноваженим органом з перевищенням повноважень на підставі незаконного акту перевірки, фактично без використання первинної документації. У відповідача, на думку позивача, під час проведення повторної перевірки були відсутні достатні підстави дія визнання нікчемними угод між TOB «НВА» та ПП «ЛТФ «Порто» і TOB «БФ «Луганськпромстрой», повторна перевірка призначена та проведена з порушенням податкового законодавства, висновки, які є в акті перевірки, не відповідають фактичним обставинам, факт наявності порушень податкового законодавства з боку TOB «НВА», на які є посилання в акті перевірки нічим не підтверджено.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2012 року у цій справі позов задоволено частково. Визнано незаконним з моменту винесення наказ Ленінської МДПІ у м. Луганську № 1662 від 23,09.2011 р, про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки TOB «НВА» з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто», код за ЄДРПОУ 35487826 за період з 01.09.2008 р. по 30.04.2009 р. та TOB «БФ «Луганськпромстрой» код за ЄДРПОУ 36323672 за період з 01.08.2010 р. по 30.09.2010 р. Визнано незаконним з моменту винесення повідомлення-рішення Ленінської МДПІ у м. Луганську № 00003623200 від 09.11.2011 р., про стягнення з TOB «НВА» ПДВ - 296.342,00 грн. та штрафних санкцій - 74.085,50 грн. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено за необґрунтованістю.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить постанову місцевого суду скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено про правомірність прийнятого рішення про нарахування податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку із здійсненням позивачем нікчемних правочинів, які не створюють правових наслідків, а отже, платник податків не має право на формування валових витрат та податкового кредиту за такими господарськими операціями.

ПП «ЛТФ «Порто» незаконно придбало громадянські права та зобов'язання юридичної особи, так як в порушення порядку його створення фактично виявилось фіктивним суб'єктом підприємницької діяльності та не мало право здійснювати свою діяльність через керуючі органи. Виїзною позаплановою перевіркою TOB «НВА» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008р. по 31.12.2010р. (акт від 06.04.2011р. №201/23-30516731) встановлено, що TOB «НВА» до складу податкового кредиту віднесено ПДВ з придбання м'ясопродуктів від ПП «ЛТФ «Порто» (код за ЄДРПОУ 35487826) в сумі 276.314,51 грн. та від TOB «БФ «Луганськпромстрой» (код за ЄДРПОУ 36736500) в сумі 70.409,02 грн. На момент проведення перевірки згідно інформаційної системи «Перелік платників ПДВ за результатами автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України» ПП «ЛТФ «Порто» мало стан 16 - припинено (ліквідовано, закрито), знято з податкового обліку в ДПІ у Жовтневому районі м. Луганська 17.09.2009р., державну реєстрацію припинено 25.09.2009р. Ленінською МДПІ у м. Луганську 04.07.11 (вх. від 04.07.11 №2144/2) отримано листа ВПМ Ленінської МДПІ у м. Луганську від 01.07.11 №7605/7/26-34, яким спрямовано копії матеріалів щодо «фіктивності» контрагентів від яких сформовано податковий кредит TOB «НВА», в тому числі пояснення директора ПП «ЛТФ «Порто» ОСОБА_5 від 01.07.11, копія постанови Ленінського районного суду від 27 січня 2011 року по кримінальній справі №1-229/11 по обвинуваченню ОСОБА_5 В ході проведення Ленінською МДПІ у м. Луганську документальної позапланової виїзної перевірки TOB «НВА» (акт від 06.04.2011р. №201/23-30516731) до ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя направлено запит від 30.03.11 №13252/23-223 щодо проведення зустрічної і звірки TOB «БФ «Луганськпромстрой» (код за ЄДРПОУ 36323672). Від ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя (вх. №3244 від 04.05.11) отримано відповідь №4433/7/23-211/У/8, яка містить акт від 28.04.11 №423/23-2/36323672 про неможливість проведення перевірки TOB «БФ «Луганськпромстрой» у зв'язку з тим, що до ЄДР внесено запис про відсутність підприємства за юридичною адресою (стан 8). З метою здійснення заходів щодо розшуку посадових осіб TOB «БФ «Луганськпромстрой» для встановлення правомірності здійснених господарських операцій та у разі виявлення ознак їх нікчемності - збору доказової бази щодо визнання угод нікчемними до ВПМ ЛМДПІ направлено службову записку від 27.07.11 №2165, відповідь не отримано. Листом ДПА в Луганській області (вих. №14244/7/23-907/353 від 21.07.11) «Щодо

проведення перевірок» надана інформація, що вироком Артемівського районного суду м. Луганська від 16 грудня 2010 року по справі №1-695/10 засновника та директора TOB «БФ «Луганськпромстрой» ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 205 ч.2 КК України. Таким чином, на думку відповідача, Ленінською МДПІ у м. Луганську в повному обсязі додержано вимог щодо проведення такого виду перевірки, що проведена на підставі оскаржуваного наказу.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду із висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представник позивача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Представник відповідача до апеляційного суду не прибув.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі задовольнити, а постанову суду скасувати.

Судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Ленінською МДПІ у м. Луганську на підставі наказу № 598 від 28.03.2011 р. та направлення на перевірку № 223 від 28.03.2011 р. в період з 28.03.2011 р. по 01.04.2011 р. була проведена документальна позапланова виїзна перевірка TOB «НВА» код ЄДРПОУ 30516731 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 р. по 31.12 2010 р., яка проводилася податковими ревізорами - інспекторами Смірновою О.Б. та Кіршите Л.А. За результатами перевірки було складено акт перевірки № 201/23-30516731 від 06.04.2011 р. (а.с.55-66).

13.07.2011 року Ленінська МДПІ у м. Луганську направила запит позивачу за № 29495/7/23-223 про надання пояснень та документів по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто» (код за ЄДРПОУ 35487826) за період з вересня 2008 р. по квітень 2009 p. (а.с.13).

22.07.2011 р. TOB «НВА» повідомило відповідача про те, що 21.05.2011 р. всі документи TOB «НВА», в тому числі по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто», були втрачені та надані документи про звернення до міліції з цього приводу (а.с.14).

29.07.2011 р. начальник податкової міліції ДПА в Луганській області скерував на адресу підприємства запит за № 7808/7/26-3111 від 29.07.2011р. про надання документальних підтверджень та пояснень по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто» (а.с.15).

30.08.2011 р. на адресу управління податкової міліції ДПА в Луганській області було надіслано позивачем відповідь, де повідомлялось про неможливість поновлення втрачених документів по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто» в зв'язку тим, що це підприємство було 17.09.2009 року ліквідовано у зв'язку з банкрутством та виключено з державного реєстру (а.с.16,17).

На підставі п.п.78.1.12 п.78.1 ст.78 ПК України, на виконання п.4.4 наказу ДПА в Луганській області № 371 від 01.08.2011 р. «Про проведення службового розслідування» Ленінською МДПІ у м. Луганську видано наказ № 1659 від 22.09.2011 р., яким було призначено позапланову виїзну документальну перевірку TOB «НВА» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 р. по 31.01.2008 р. (а.с.10). Перевірка повинна була проводитись з 22.09.2011 р. по 28.09.10 р., однак, фактично не розпочалась.

23.09.2011 р. відповідач на підставі п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.75.1.2 ст.75, п.79.1 ст.79 ПК України видав наступний наказ № 1662 про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки TOB «НВА» з питань правильності визначення, повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто», код за СДРПОУ 35487826 за період з 01.09.2008 р. по 30.04.2009 р. та TOB «БФ «Луганськпромстрой» код за ЄДРПОУ 36323672 за період з 01.08.2010 р. по 30.09.2010 р. (а.с.11). Проводити цю перевірку було доручено головним державним податковим ревізорам - інспекторам Ленінської МДПІ у м. Луганську Смірновій О.Б. /керівник бригади/ та ОСОБА_4

26.09.2011 р. Ленінською МДПІ у м. Луганську було винесене TOB «НВА» повідомлення № 23 про те, що на підставі п.п.20.1.4. п.20.1 ст.20, п.75.1.2 ст.75, п.78.1 ст.78, п.79.1 ст.79 ПК України та наказу № 1662 від 23.09.2011 р. буде проведено документальну позапланову невиїзну перевірку з 27.09.2011 р. тривалістю 5 робочих днів (а.с.12).

За результатами перевірки на підставі наказу № 1662 від 23.09.2011 р. було складено акт перевірки № 672/23/30516731 від 10.10.2011 р. (а.с.42-49).

У висновках акту зазначено, що позивачем були порушені п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (далі - Закон № 168/97-ВР), в результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість у загальній сумі 346.722,00 грн., у тому числі: за вересень 2008 року на суму 50.380,00 грн., за жовтень 2008 року на суму 42.108,00 грн., за листопад 2008 року на суму 32.358,00 грн., за грудень 2008 року на суму 36.165,00 грн., за січень 2009 року на суму 30.487,00 грн., за лютий 2009 року на суму 33.005,00 грн., за березень 2009 року на суму 22.985,00 грн., за квітень 2009 року на суму 28.825,00 грн., за серпень 2010 року на суму 40.275,00 грн., за вересень 2010 року на суму 30.134,00 грн.

За результатом перевірки згідно ст.3, ч.1, ч.2, ч.3, ч.4 ст.65, ч.1 ст.207 Господарського кодексу (далі - ГК) України, ст.80, ст.93, ст.203, п.1, п.2 ст.215, ст.216, ст.228 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України та ст.1 Закону України від 15.05.2003 № 755 «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за № 168/704, статтею 9 Закону України від 16.07.1999 № 996 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлено нікчемні правочини між TOB «НВА» та ПП «ЛТФ «Порто» і TOB «БФ «Луганськпромстрой» по операціям з придбання товарів.

Не погоджуючись з висновками акту перевірки позивач направив на адресу Ленінської МДПІ у м. Луганську заперечення від 28.10.2011 р. (а.с.19-20).

На підставі акту перевірки № 672/23/30516731 від 10.10.2011 р. відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення № 00003623200 від 09.11.2011 р. про нарахування TOB «НВА» грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 296.342,00 грн. та штрафних санкцій в розмірі 74.085,50 грн. (а.с.18).

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Обов'язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов'язків, їх зміни чи припинення.

Наказ керівника податкового органу про проведення позапланової документальної невиїзної перевірки видається ним на реалізацію своїх повноважень, передбачених пунктом 79.2 статті 79 Податкового кодексу України. Видання керівником податкового органу наказу про проведення позапланової документальної невиїзної перевірки безпосередньо призводить до виникнення певних обов'язків у платника податків, щодо якого прийнято рішення про проведення перевірки. Тому зазначений наказ є таким, що має правове значення, а отже, є актом у розумінні пункту 1 частини 2 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, і позовні вимоги про визнання незаконними накази керівника податкового органу про проведення позапланової документальної перевірки платника податків, виданих на підставі п.п.78.1.12 п.78.1 ст.78, п.79.1 ст.79 ПК України, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Спірними обставинами у справі є правомірність дій податкового органу щодо складання оскаржуваних наказів та наявність/відсутність у податкового органу підстав для проведення позапланової документальної перевірки та як наслідок складання акту та винесення податкового повідомлення-рішення.

Що стосується наявності або відсутності підстав для проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «НВА» з питань правомірності нарахування та сплати податку на додану вартість за період з 01.02.2011 по 28.02.2011 р., суд дійшов наступного.

Вирішуючи питання щодо правомірності видачі Ленінською МДПІ у м. Луганську на підставі п.п.78.1.12 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, на виконання п.4.4 наказу ДПА в Луганській області № 371 від 01.08.2011 р. «Про проведення службового розслідування» наказу № 1659 від 22.09.2011 р., яким було призначено позапланову виїзну документальну перевірку TOB «НВА» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 р. по 31.01.2008 р., суд зауважує, що наказ Ленінської МДПІ у м. Луганську № 1659 від 22.09.2011 р. фактично не був реалізований відповідачем, тобто, ним не було розпочато перевірку ТОВ «НВА», замість чого був виданий наступний наказ № 1662 від 23.09.2011 р.

Враховуючи, що суд при вирішенні справи повинен захищати порушені права, а відповідач згідно наказу № 1659 від 22.09.2011 р. не здійснював ніяких дій щодо проведення перевірки, тому суд не вбачає підстав для скасування цього наказу та відмовляє в задоволенні позовних вимог в цієї частині.

Аналогічних висновків дійшов і суд першої інстанції, та в цій частині постанова місцевого суду не була оскаржена позивачем.

Щодо правомірності видачі 23.09.2011 р. Ленінською МДПІ у м. Луганську наказу № 1662 на підставі п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.75.1.2 ст.75, п.79.1 ст.79 ПК України, задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.07.2011 р. начальник податкової міліції ДПА в Луганській області скерував на адресу підприємства запит за № 7808/7/26-3111 від 29.07.2011р. про надання документальних підтверджень та пояснень по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто» (а.с.15). 30.08.2011 р. на адресу управління податкової міліції ДПА в Луганській області було надіслано позивачем відповідь, де повідомлялось про неможливість поновлення втрачених документів по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто» в зв'язку тим, що це підприємство було 17.09.2009 року ліквідовано у зв'язку з банкрутством та виключено з державного реєстру (а.с.16,17).

Враховуючи наказ ДПА в Луганській області від 01.08.2011 р. № 371 «Про проведення службового розслідування» та запит про надання документальних підтверджень та пояснень від податкової міліції ДПА в Луганській області, місцевий суд вважав, що перевірка повинна була призначатись саме цим податковим органом.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дослідивши зібрані докази в їх сукупності за правилами ст.86 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку, що у спірних правовідносинах рішення про проведення перевірки були прийняті суб'єктом владних повноважень за відсутності передбачених ПК України умов. Державна податкова служба повинна керуватись в своїй діяльності нормами законів та нормативних актів.

Доказів правомірності, законності та обґрунтованості прийнятого ним рішення, а саме: видання 23.09.2011 р. наказу № 1662 на проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «НВА», відповідачем суду не надано.

За таких обставин місцевий суд зробив висновок, що у відповідача були відсутні визначені п.79.1 ст.79 ПК України підстави для прийняття рішення про призначення спірної перевірки, тому наказ № 1662 від 23.09.2011 р. є протиправним та підлягає скасуванню.

Проте з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Як з'ясовано судом, юридичною підставою для прийняття акту індивідуальної дії у формі наказу № 1662 від 23.09.2011 р. суб'єкт владних повноважень обрав положення п.75.1.2 ст.75, п.79.1 ст. 79 ПК України.

Згідно пункту 79.1 статті 79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Стаття 78 ПК України містить перелік підстав для здійснення податковим органом документальної позапланової виїзної перевірки, в тому числі, відповідно до підпункту 78.1.1 статті 78 ПК України, якщо за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Як стверджує відповідач, Ленінською МДПІ у м. Луганську 04.07.11 (вх. №2144/2 від 04.07.11) отримано листа ВПМ Ленінської МДПІ у м. Луганську від 01.07.11 №7605/7/26-34, яким спрямовано копії матеріалів щодо «фіктивності» контрагентів, від яких сформовано податковий кредит ТОВ «НВА», в тому числі пояснення директора ПП «ЛТФ «Порто» ОСОБА_5 від 01.07.11, копія постанови Ленінського районного суду від 27 січня 2011 року по кримінальній справі №1-229/11 по звинуваченню ОСОБА_5

Запит Ленінської МДПІ у м. Луганську від 13.07.2011р. №29495/7/23-223 щодо надання пояснень ТОВ «НВА» та документального підтвердження по взаємовідносинам з ПП «ЛТС «Порто» за період з вересня 2008 року по квітень 2009 року вручено 14.07.2011р. особисто голові ліквідаційної комісії ТОВ «НВА» Івановському Є.П. Листом від 22.07.2011р. ТОВ «НВА» повідомило про неможливість надання первинних документів по взаємовідносинам з ПП «ЛТФ «Порто»» у зв'язку з їх втратою, про що було повідомлено Ленінську МДПІ у м Луганську листом від 22.06.2011р.

Відповідно до п.44.5 ст.44 ПК України ТОВ «НВА» зобов'язано відновити документи фінансово-господарської діяльності протягом 90 календарних днів. Граничний строк поновлення документів - 21.09.2011р.

Таким чином, в зв'язку з ненаданням ТОВ «НВА» документального підтвердження по взаємовідносинам з ПП «ЛТС «Порто» за період з вересня 2008 року по квітень 2009 року на запит Ленінської МДПІ у м. Луганську від 13.07.2011р. (а.с.13), у відповідача виникло право на проведення документальної позапланової перевірки позивача.

Щодо взаємовідносин з ТОВ «БФ «Луганськпромстрой», слід зазначити наступне.

Як зазначає представник позивача, дійсно, запит про надання пояснень та документального підтвердження по взаємовідносинам ТОВ «НВА» з ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» Ленінською МДПІ у м. Луганську не надавався.

Проте, в ході проведення Ленінською МДПІ у м. Луганську документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «НВА» (акт від 06.04.2011р. №201/23-30516731) до ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя направлено запит від 30.03.11 №13252/23-223 щодо проведення зустрічної звірки ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» (код за ЄДРПОУ 36323672). Від ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя (вх. №3244 від 04.05.11) отримано відповідь від 28.04.11 №4433/7/23-211/978, яка містить акт від 28.04.11 №423/23-2/36323672 про неможливість проведення перевірки ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» у зв'язку з тим, що до ЄДР внесено запис про відсутність підприємства за юридичною адресою (стан 8). З метою здійснення заходів щодо розшуку посадових осіб ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» для встановлення правомірності здійснених господарських операцій та у разі виявлення ознак їх нікчемності - збору доказової бази щодо визнання угод нікчемними до ВПМ ЛМДПІ направлено службову записку від 27.07.11 №2165, відповідь не отримано (а.с.234-236).

Як стверджує відповідач, листом ДПА в Луганській області (вих. №14244/7/23-907/353 від 21.07.11) «Щодо проведення перевірок» надана інформація, що вироком Артемівського районного суду м. Луганська від 16.12.2010р. по справі №1-695/10 засновника та директора ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 205 ч.2 КК України.

Як встановлено судом, на адресу відповідача надійшов наказ ДПА в Луганській області від 01.08.2011 р. № 371 про проведення службового розслідування відносно, крім інших, головного державного податкового ревізора - інспектора Ленінської МДПІ в м. Луганську Смірнової О.Б. (а.с.119-123). Пунктом 4.4 цього наказу начальнику Ленінської МДПІ у м. Луганську приписано відповідно до вимог пп.78.1.12 п.78.1 ст.78 ПК України призначити позапланову виїзну перевірку ТОВ «НВА» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.08 по 31.12.10.

Підпунктом 78.1.12 пункту 78.1 статті 78 ПК України передбачено можливість проведення документальної позапланової перевірки, якщо органом державної податкової служби вищого рівня в порядку контролю за діями або бездіяльністю посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня здійснено перевірку документів обов'язкової звітності платника податків або матеріалів документальної перевірки, проведеної контролюючим органом нижчого рівня, і виявлено невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства або неповне з'ясування під час перевірки питань, що повинні бути з'ясовані під час перевірки для винесення об'єктивного висновку щодо дотримання платником податків вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. Рішення про проведення документальної позапланової перевірки в цьому випадку приймається органом державної податкової служби вищого рівня лише у тому разі, коли стосовно посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня, які проводили документальну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу.

Як вбачається з акт від 06.04.2011р. №201/23-30516731 (а.с.55-66), документальну позапланову перевірку ТОВ «НВА» проводила не лише головний державний податковий ревізор-інспектор Смірнова О.Б. (стосовно якої розпочато службове розслідування), а й головний державний податковий ревізор-інспектор Кіршите Л.А., щодо якої службове розслідування не розпочиналось.

Абз.2 пп.78.1.12 п.78.1 ст.78 ПК України необхідність прийняття рішення про проведення документальної позапланової перевірки органом державної податкової служби вищого рівня визначено лише у тому разі, коли стосовно посадових осіб органу державної податкової служби нижчого рівня, які проводили документальну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування.

З урахуванням всього вищевикладеного, порушення законодавства щодо прийняття оскаржуваного наказу № 1662 від 23.09.2011 р. Ленінською МДПІ у м. Луганську не вбачається.

Відсутня в законодавстві і заборона проведення такої перевірки, серед інших перевіряючи, особою, щодо якої розпочато службове розслідування.

Тобто, видання наказу № 1662 від 23.09.2011 р. не суперечить вимогам пункту 79.1 статті 79 ПК України.

Відтак, підстав для задоволення позовних вимог щодо скасування наказу Ленінської МДПІ у м. Луганську № 1662 від 23.09.2011 р., не вбачається.

З наявних у справі документів вбачається, що на виконання спірного наказу Ленінською МДПІ у м. Луганську було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «НВА», результати якої оформлені актом № 672/23/30516731 від 10.10.2011 р. (а.с.42-49) та винесено податкове повідомлення-рішення № 00003623200 від 09.11.2011 р. про нарахування TOB «НВА» грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 296.342,00 грн. та штрафних санкцій в розмірі 74.085,50 грн. (а.с.18).

Вивчивши зміст згаданих актів, суд першої інстанції відзначив, що спірна перевірка була проведена на підставі реєстраційної справи ТОВ «НВА», декларацій, акту перевірки Ленінської МДПІ у м. Луганську від 06.04.2011 р., вироку Артемівського районного суду м. Луганська від 16 грудня 2010 року, постанови Ленінського районного суду м. Луганська від 27 січня 2011 року, листа ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя від 28.04.2011 р. та системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту з ПДВ на рівні ДПА України (а.с.43, п.2.9 акту перевірки).

Місцевим судом зазначено, що відомості первинних документів, які відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій, фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а також дані розрахункових документів, котрі згідно з Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» опосередковують рух коштів у безготівковій формі, податковим органом в ході проведення спірної документальної невиїзної перевірки не досліджувались. Однак, як вбачається з акту перевірки, відповідачем було зроблено висновок, що між TOB «НВА» та ПП «ЛТФ «Порто» і TOB «БФ «Луганськпромстрой» по операціям з придбання товарів були укладені нікчемні правочини (а.с.49).

За висновком суду першої інстанції, відповідач безпідставно зробив висновок про нікчемність укладених угод.

Оцінивши зібрані по справі докази в сукупності за правилами ст.86 КАС України, місцевий суд зауважив, що належних та допустимих в розумінні ст.70 КАС України доказів на підтвердження судження суб'єкта владних повноважень про нікчемність угод, акт перевірки не містить, таких доказів відповідачем до суду не подано, а судом самостійно в ході розгляду справи не виявлено.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного суду.

Підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що документальна перевірка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Колегія суддів зазначає, що податковий орган при проведенні перевірки на власний розсуд вправі визначити, які документи з перелічених підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України йому доцільно використовувати. Тому порушень зазначеної норми права апеляційний суд не встановив.

Згідно з Постановою Луганського районного суду м. Луганська від 27 січня 2011 року по справі №1-229/11 директор та засновник ПП «ЛТФ «Порто» ОСОБА_5, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, та права власності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи наближення суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальних збитків охороняємим законом інтересам держави, та усвідомлено допускаючи їх настання, скоїв навмисний злочин за наступними обставинами.

ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з «Сергієм», 10.09.2007 року прибув ТОВ «ЮК «ТІС», розташованому за адресою: м. Луганськ, вул. Карла Маркса, 42, виявив бажання провести реєстрацію себе як фізичної особи підприємця. В подальшому, в невстановлених в ході досудового слідства обставинах, ОСОБА_5 отримав свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи підприємця серії НОМЕР_1, яке надав у використання «ОСОБА_2».

ОСОБА_5 для реєстрації ПП «ЛТФ «Порто» особисто до державного реєстратора не прибув, лист з необхідними документами не направив, а виготовив для цих цілей нотаріально завірені доручення на робітників ПП «ЮК «ТІС» (ОСОБА_9, ОСОБА_10, серії ВКА №207129), яку передав останнім для реєстрації ПП «ЛТФ «Порто» у державного реєстратора, пенсійному фонді, управління статистики, соцстраху.

ОСОБА_5 уклав угоди з ЦВ ФДД ПАТ «Індустріально-Експортний Банк» та ЛФ «Банк «Фінанси та кредит», де відкрив рахунки. Отримані в банках екземпляри угод на відкриття рахунків ПП «ЛТФ «Порто» ОСОБА_5, відповідно раніше досягнутої домовленості передав в фактичне використання «ОСОБА_2».

Всі установчі документи ПП «ЛТФ «Порто», а саме: оригінал статуту, свідоцтво про державну реєстрацію, довідку статистики, печатку та штамп підприємства ОСОБА_5 надав можливість отримати у використання «ОСОБА_2», а документи по управлінню банківським рахунком, свідоцтво платника ПДВ, відповідно попередній злочинній змові передав «ОСОБА_2».

Таким чином, ОСОБА_5, діючи відповідно відведеної ролі, здійснив дії, які порушують публічний порядок створення і державної реєстрації суб'єктів господарювання та заняття підприємницькою діяльністю, передбаченою законодавством України, при цьому він реально усвідомлював, що надає «ОСОБА_2», який не має до його підприємства ніякого законного відношення, можливість фактичного управління підприємством від його імені, так як з самого початку не збирався займатись фінансово-господарською діяльністю, зареєстрував ПП «ЛТФ «Порто» на своє ім'я виключно за проханням вказаної особи на ім'я «ОСОБА_2» та за надані послуги отримав винагородження в загальній сумі 1.800 грн.

В результаті цього ПП «ЛТФ «Порто» незаконно придбало громадянські права та зобов'язання юридичної особи, так як в порушення порядку його створення фактично виявилось фіктивним суб'єктом підприємницької діяльності та не мало право здійснювати свою діяльність через керуючі органи.

Відповідно до вироку Артемівського районного суду м. Луганська від 16 грудня 2010 року по справі №1-695/10 засновника та директора ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 205 ч.2 КК України.

Виходячи з вироку суду, ОСОБА_6 було створено два фіктивних суб'єкта підприємницької діяльності: 4 лютого 2009 року - ТОВ «БФ «Луганськпромстрой», 23 березня 2009 року - ПП «ТКФ «Проф-Техно-Снаб» для здійснення безтоварних (фіктивних) фінансово-господарських операцій з метою надання вигоди третім особам та незаконного отримання прибутку, фактичне керівництво якими здійснював ОСОБА_6

Таким чином, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи умисно, скоїли діяння, які порушують публічний порядок реєстрації суб'єкта господарювання та заняття підприємницькою діяльністю, що охороняються законодавством України, при цьому вони реально усвідомлювали, що надають іншим особам можливість фактичного управління підприємствами, так як не збиралися займатися фінансово-господарською діяльністю зареєстрованих ПП «ЛТФ «Порто» та ТОВ «БФ «Луганськпромстрой». При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 робили все від них залежне, щоб ніхто з посадових осіб державних органів, здійснивших державну реєстрацію та перереєстрацію, посадових осіб банківських установ та нотаріуса, фахівці податкової не вбачили у їхніх діях фіктивного підприємництва.

ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» за юридичною адресою: м. Запоріжжя, Півничне шосе, буд. 27, не знаходиться, за вказаною адресою відсутні документи, які свідчать про фінансово-господарську діяльність, техніка, виробничі активи, складські приміщення, транспорт та інші засоби необхідні для здійснення господарської діяльності підприємства, а також здійснення дій спрямованих на встановлення, зміну або встановлення правовідносин.

Податкова звітність ПП «ЛТФ «Порто» з податку на додану вартість та податку на прибуток надавалась до ДПІ в Жовтневому районі м. Луганська, податкова звітність ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» з податку на додану вартість та податку на прибуток надавалась до ДПІ в Артемівському районі м. Луганська за підписом фіктивних директорів ОСОБА_5 і ОСОБА_6

На підставі вищенаведеного, встановлено відсутність фактів придбання ПП «ЛТФ «Порто», ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» товарів, робіт, послуг для подальшого їх продажу або використання у власній господарській діяльності. Тобто, у разі відсутності фактів здійснення операцій з придбання товарів, робіт, послуг, ПП «ЛТФ «Порто», ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» не могло здійснити продаж таких товарів, робіт, послуг на адресу покупців.

Таким чином, господарські операції з поставки та продажу товарів ПП «ЛТФ «Порто», ТОВ «БФ «Луганськпромстрой» не підтверджуються стосовно врахування реальної мети директорів - ОСОБА_5, ОСОБА_6 створення зазначеного підприємства, реального часу здійснення операцій, місцезнаходження майна, наявності трудових ресурсів, виробничо-складських приміщень та іншого майна, які економічно необхідні для виконання такого постачання або здійснення діяльності.

Зазначеним фактам, які встановлені в кримінальних справах вироком стосовно ОСОБА_6 і постановою про звільнення від відповідальності за нереабілітуючою обставиною у відношенні ОСОБА_5, суд першої інстанції необґрунтовано не приділив належної уваги.

Відтак, колегією суддів апеляційного суду не вбачається підстав для скасування податкового повідомлення-рішення відповідача № 00003623200 від 09.11.2011 р.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової про відмову в задоволенні позову повністю.

В повному обсязі постанова складена 23 березня 2012 року.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, п.4 ч.1 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську - задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2012 року у справі № 2а-11312/11/1270 - скасувати.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «НВА» до Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську «про скасування наказів та податкового повідомлення-рішення» - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий І.В.Сіваченко

Судді С.П.Дяченко

О.О.Шишов