Постанова

від 17.05.2012 по справі 5002-3/5259-2011

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 травня 2012 року Справа № 5002-3/5259-2011

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сікорської Н.І.,

суддів Антонової І.В.,

Ткаченка М.І.,

за участю представників сторін:

позивача, ОСОБА_2, на підставі довіреності за № б/н від 15.12.11, (Товариство з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп");

відповідача, ОСОБА_3, на підставі довіреності за № 56/1 від 02.02.12, (Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії");

відповідача, не з'явився, (Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група");

третьої особи, ОСОБА_5, на підставі довіреності за № 2.7-44/2.8/116 від 31.01.12, (Державна виконавча служба України в особі Відділу примусового виконання рішень);

третя особа, не з'явився, (Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6);

третьої особи, ОСОБА_7, на підставі довіреності за № 2.7-44/2.5/115 від 31.01.12, (Державна виконавча служба України в особі Відділу примусового виконання рішень);

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" на рішення господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Соколова І.О. ) від 12 січня 2012 року у справі № 5002-3/5259-2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп" (пр-т Кірова, 43 А, к.28,Сімферополь,95000)

до Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" (вул. Володимирська, 46,Київ,01034)

Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" (вул. Куйбишева/Київська, 2/79, оф. 902,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95017)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державна виконавча служба України в особі Відділу примусового виконання рішень (вул. Артема, 7,Київ ,01001)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2011 року позивач - ТОВ "Асторія-Груп", м. Сімферополь звернувся до Господарського суду АР Крим із позовною заявою до відповідачів - Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії", м. Київ та ТОВ "Кримська Юридична група" м. Сімферополь, за участю третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову - Державна виконавча служба України в особі Відділу примусового виконання рішень, м. Київ , в якій просив суд визнати виконавчий напис №466 від 22.04.2009р., зроблений нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 на іпотечному договорі від 10.09.2008р, засвідченим приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстраційним номером № 2764, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги позивача мотивовані тім, що 09 вересня 2009 постановою Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби було відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №466 від 22.04.2009р., зробленим нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 на іпотечному договорі від 10.09.2008р, засвідченим приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстраційним номером № 2764, згідно якого звертається стягнення на нерухоме майно ТОВ «Асторія-Груп», розташоване по вул. Глазкрицького, 8 в м. Алушта, а саме 20/100 будівель і споруд санаторію «Алушта». За рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, пропонувалось задовольнити вимоги ЗАТ «Сбербанк Росії»у розмірі 10300000 грн., що складає частину вартості (10300 шт.) загальної вартості облігацій у 70000000 грн. від загальної кількості облігацій (70000 шт.). В тексті виконавчого напису вказано, що термін виплати першого відсоткового доходу настав 14.11.2008р. Виплата відсоткового доходу передбачена Рішенням емітента.

На думку позивача, виконавчий напис № 466 від 22 квітня 2009 року є таким, що не підлягає виконанню, оскільки 11.08.10р. ТОВ «Кримська юридична група»на підставі договору купівлі продажу здійснило викуп у ТОВ «Сбербанк Росії»іменних відсоткових облігації у кількості 10000,00 штук на загальну суму 10000000,00 грн. (платіжне доручення № 141 від 11.08.10р ). Крім того, 28.07.11р. другий відповідач перерахував першому відповідачу грошові кошті у розмірі 15000000,00 грн. за викуп облігації у кількості 15000,00 грн.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 12 січня 2012 року у справі № 5002-3/5259-2011 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп" задоволено, визнано виконавчий напис №466 від 22.04.2009р. здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 на Іпотечному договорі від 10.09.2008р., який засвідчений приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим №2764, не підлягаючим виконанню.

Вирішено питання судових витрат.

Рішення господарського суду мотивоване посиланням на частину 4 статті 543, статті 599 Цивільного кодексу України, статтями 11, 33,42 Закону України „Про іпотеку", а також на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" виконано основне зобов'зання шляхом викупу цінних паперів на суму 25000000грн., що складає 25000 штук облігацій. А оскільки в рамках виконавчого провадження пропонувалось стягнути за рахунок предмета іпотеки 10 300 000 грн. (вартість 10 300 штук облігацій) то сплата 25000000 грн. відповідачем за основним зобов'язанням виключає подальше виконання оскаржуваного напису нотаріуса органом державної виконавчої служби.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії" звернулось з апеляційною скаргою до Севастопольського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 12 січня 2012 року у справі № 5002-3/5259-2011 скасувати, в позові відмовити, провадження у справі № 5002-3/5259-2011 припинити, витрати по сплаті судового збору віднести на позивача.

Апеляційна скарга мотивована порушенням господарським судом норм матеріального та процесуального права, а саме те, що судом розглянуто справу з порушенням підвідомчості господарським судам, втім як розгляд справи повинен здійснюватись адміністративним судом з огляду на наведення позивачем підстав позову розгляд яких не належить до компетенції господарського суду, бо стосується правовідносин, що не носять господарського характеру, а є правовідносинами із суб'єктом владних повноважень -Державною виконавчою службою при виконанні виконавчого напису.

Також заявник апеляційної скарги звернув увагу апеляційного господарського суду на те, що даний спір про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, вже вирішено по справі №2-5/5656-2009 між тими сторонами та про той же предмет, що в свою чергу є підставою для припинення провадження у справі на підставі статті 80 господарського процесуального кодексу України.

Заявником апеляційної скарги зазначено, що відхиляючи клопотання Банку господарський суд першої інстанції посилався на рекомендації Вищого господарського суду від 27 червня 2007 року №04-5/120, які втратили чинність згідно з постановою Пленуму Вищого господарського суду від 24.10.2011 р. №10.

Крім того, господарський суд першої інстанції не врахував вказівок які містяться у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 13.12.2010 р. №3, а також того, що позивач у даній справі фактично оскаржує дії державного виконавця з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса, а не саму нотаріальну дію, при цьому ним не вірно обрано спосіб захисту права, та помилково зазначено в якості третьої особи орган примусового виконання рішень, і позивачем не зазначається в чому саме виявилось порушення нотаріусу при здійсненні виконавчого напису.

Також, на даний час, подібний даному спору перебуває спір на розгляді в Окружному адміністративному суді АР Крим.

Суд першої інстанції проігнорував той факт, що за виконавчим написом нотаріуса №466 стягується частина заборгованості -10 300 000 грн. від загальної заборгованості за викупом облігацій в сумі 70 000 000 грн. Проте судом невірно пораховано, що загальна заборгованість в сумі 70 000 000 грн. припинилась у зв'язку з частковим викупом облігацій на суму 25 000 000 грн., а отже оскільки не погашена загальна сума заборгованості, то не може йти і мова про застосування частини 4 статті 543, статті 559 Цивільного кодексу України.

Втім, частина 2 статті 543 Цивільного кодексу України передбачає , що солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі. З огляду на вищевикладене господарський суд не правомірно звільнив від будь-якої відповідальності позивача (іпотекодавця) за іпотечним договором перед Банком (іпотекодержателем), що виключає можливість Банку реалізувати своє право на стягнення на предмет іпотеки при непогашеному боргу.

09 лютого 2012 року ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду апеляційна скарга прийнята до апеляційного провадження та розгляд справи призначено у складі судової колегії: головуючого -Сікорської Н.І., суддів -Ткаченка М.І., Остапової К.А.

06 березня 2012 року за розпорядженням заступника голови суду, у зв'язку з відрядженням судді Остапової К.А. та у зв'язку з відпусткою судді Ткаченка М.І їх замінено на суддів Євдокімова І.В та Фенько Т.П.

07.03.2012р. у судовому засіданні Товариство з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" надали суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначені учасники судового процесу просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, з підстав викладених у відзивах (том 2 а.с.23-26).

07.03.2012р у судовому засіданні було оголошено перерву до 28.03.2012р.

28.03.2012р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 19.04.2012р.

19.04.2012р. за розпорядженням в.о. секретаря судової палати, у зв'язку з хворобою, суддю Фенько Т.П. замінено на суддю Антонову І.В.

19.04.2012р. ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду розгляд справи був відкладений на 17.05.2012р.

17.05.2012р. за розпорядженням в.о. секретаря судової палати, у зв'язку відрядженням, суддю Євдокимова І.В. замінено на суддю Ткаченка М.І.

17.05.2012р. у судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп" просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, представник Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" просив задовольнити апеляційну скаргу, рішення скасувати, представники органу примусового рішення підтримали вимоги апеляційної скарги.

Повторно розглянувши матеріали справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

Між ТОВ «Санаторій «Алушта», м. Алушта (Іпотекодавець -1) , ТОВ «Асторія-Груп», м. Сімферополь (Іпотекодавець -2) , та ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії», м. Київ (Іпотекодержатель) був укладений Іпотечний договір від 10.09.2008 р., засвідчений приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу за реєстровим № 2764 (а.с.22-25 том 1)

Згідно умов вказаного вище договору, іпотекодавцями - ТОВ «Санаторій «Алушта»і ТОВ «Асторія-Груп»було передано в іпотеку ЗАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії»нерухоме майно, що знаходиться в м. Алушта, вул. Глазкрицького, 8, а саме: 80/100 будівель і споруд Санаторію «Алушта»- від ТОВ «Санаторій «Алушта», а 20/100 будівель і споруд Санаторію «Алушта»- від ТОВ «Асторія-Груп».

Іпотекою були забезпечені зобов'язання основного боржника - ТОВ «Кримська юридична група», які витікають з Рішення про приватне розміщення облігацій від 16.07.2008 р., ухваленого емітентом цінних паперів ТОВ «Кримська юридична група», Договору купівлі-продажу цінних паперів №14605Д від 10.09.2008 р., укладеного між ТОВ «Кримська юридична група»та ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії»(том 1 а.с. 20-21)

22.04.2009 р., за заявою першого відповідача, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 був здійснений виконавчий напис №466, згідно якого було звернено стягнення на нерухоме майно, яке належить на праві власності ТОВ «Асторія-Груп», що розташоване по вул. Глазкрицького, б.8 в м. Алушта, а саме 20/100 будівель і споруд санаторію «Алушта».

За рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, пропонувалось задовольнити вимоги ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії»у розмірі 10300000 грн., що становить частину вартості (10300 шт. облігації ) загальної вартості облігацій в 70000000 грн. від загальної кількості облігацій (70000 шт.). В тексті виконавчого напису також вказано, що дата виплати першого відсоткового доходу настала 14.11.2008 р. Виплата відсоткового доходу передбачена Рішенням емітента. (том 1 а.с. 15)

Таким чином, виконавчий напис був здійснений за заявою першого відповідача ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії»у зв'язку з порушенням терміну виплати відсоткового доходу за перший відсотковий період з боку основного боржника - ТОВ «Кримська юридична група»та яким пропонувалось задовольнити вимоги стягувача на суму 10 300 000 грн., що еквівалентно 10 300 шт. облігацій загальної вартості облігацій в 70000000 грн. що еквівалентно 70000 штук.

08.09.2009 р. постановою Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби (далі - ВПВР ДВС) було відкрито виконавче провадження ВП №14641805 по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса №466 від 22.04.2009 р. ( том 1 а.с. 17-18)

24.11.2009 р. платіжним дорученням № 277 ( том 1 а.с. 10) ТОВ «Кримська юридична група»сплатило заборгованість перед ЗАТ «ДБ Сбербанку Росії»по сплаті відсоткового доходу за перший відсотковий період у розмірі 3403400 грн., несвоєчасна сплата якого стала підставою для здійснення виконавчого напису нотаріусом.

11.08.2010 р., згідно до Договору купівлі-продажу, ТОВ «Кримська юридична група»здійснило викуп у ЗАТ «ДБ Сбербанку Росії»іменних відсоткових облігацій в кількості 10000 штук на загальну суму 10 000 000 гривень, про що свідчить платіжне доручення №141 від 11.08.2010 р. (том 1 а.с. 113).

28.07.2011 р. ТОВ «Кримська юридична група»перерахувало на рахунок ЗАТ «ДБ Сбербанку Росії»грошову суму у розмірі 15 000 000 грн., у якості викупу облігацій у кількості 15000 шт. , згідно договору № 14605 Д від 10.09.08р.( том 1 а.с. 114)

Вищевказані платежі були прийняті ЗАТ «ДБ Сбербанку Росії», про що свідчить надходження від ЗАТ «ДБ Сбербанку Росії»на рахунок ТОВ «Кримська юридична група»в цінних паперах відповідної кількості облігацій 25 000 шт., що підтверджується довідкою про стан рахунку в цінних паперах, виданою Депозитарієм цінних паперів, а також Розпорядженнями на здійснення облікової операції. ( а. с. 7 - 9)

Таким чином, на рахунок стягувача ЗАТ «ДБ Сбербанку Росії»від ТОВ «Кримська юридична група»надійшли грошові кошти у розмірі 25 000 000 грн., що відповідає 25 000 шт. облігацій.

Вищевказаний факт про оплату заборгованості з боку основного боржника ТОВ «Кримська юридична група»і стали причиною для звернення позивача до суду з огляду на те, що вимоги по виконавчому напису були виконані в повному обсязі, а тому підстави для задоволення вимог стягувача і подальшого проведення виконавчих дій на підставі виконавчого напису №466 на момент розгляду дійсної справи, на думку позивача, відсутні.

Проаналізувавши обставини даної справи, перевіривши підстави прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції, судова колегія дійшла висновку щодо обґрунтованості вимог апеляційної скарги з огляду на наступне.

Правовідносини, пов'язані з вчиненням виконавчого напису нотаріусом, регулюються, перш за все, статтею 18 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України), відповідно до якої нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів деталізований спеціальним законодавством, а саме: главою 14 „Вчинення виконавчих написів" Закону України „Про нотаріат" від 02.09.1993 № 3425-XII, постановою Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172, розділом 32 „Вчинення виконавчих написів" Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5.

Окремі норми, що регулюють названі відносини, містяться Законі України „Про іпотеку" від 05.06.2003 № 898-IV.

Частиною 1 ст.33 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. із змінами і доповненнями) визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.12 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. із змінами і доповненнями) у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. із змінами і доповненнями) звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. у редакції чинній на момент здійснення виконавчого напису) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

22.04.2009 р. за заявою Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанк Росії»приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 було здійснено виконавчий напис № 466 на Іпотечному договорі, згідно якого звертається стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю «Санаторій «Алушта», розташоване по вул.Глазкрицького, 8 в м.Алушта, а саме: 20/100 будівель та споруд санаторію «Алушта». За рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанк Росії»у розмірі 10300000,00 грн., що складає частину (вартість 10300 шт. облігацій) загальної вартості облігації в 70000000,00 грн. від загальної кількості облігації 70000 шт. Дата виплати першого відсоткового доходу настала 14.11.2008 р. (а.с.66, Том 1).

24.11.2009 р. платіжним дорученням № 277 Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»сплатило заборгованість перед Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії»за перший відсотковий період у розмірі 3403400,00 грн., прострочення виплати якого стала підставою для звернення Банку щодо дострокового викупу облігацій, а в подальшому і для звернення про здійснення виконавчого напису.

11.08.2010 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»здійснило викуп у Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії»іменних відсоткових облігацій у кількості 10000 шт. на загальну суму 10000000,00 грн., про що свідчить платіжне доручення № 141 від 11.08.2010 р.

28.07.2011 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»перерахувало на рахунок Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії»грошову суму у розмірі 15000000,00 грн., у якості викупу облігацій у кількості 15000 шт.

Отримання коштів не заперечувалось представником Банку.

Згідно зі статтею 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини першої статті 87 Закону України „Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частина перша статті 88 вказаного Закону деталізує наведену норму, згідно з якою нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України (абзац 2 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Такий Перелік затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, який, зокрема, встановлює перелік документів, необхідних при стягненні заборгованості за угодами, що передбачають право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з пунктом 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, що відноситься до угод, які передбачають право звернення стягнення на заставлене майно, врегульовано абзацом 6 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якого виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Отже, виходячи із аналізу наведених норм можна зробити висновок, що виконавчі написи нотаріусів, в момент їх здійснення, повинні відповідати вимогам встановленими вищезазначеними нормами, та є законними, якщо нотаріусом дотримано порядку здійснення виконавчого напису, тобто законність виконавчого напису нотаріуса повинна встановлюватись на момент його вчинення, оскільки неможливість його виконання може бути обумовлена лише незаконністю та порушенням в момент його вчинення, а не після його виконання.

Господарським судом зазначено, що зобов'язання, на підставі яких було здійснено виконавчий напис нотаріуса, на час пред'явлення цього позову до суду були виконанні, однак банк продовжує виконувати дії направлені на виконання виконавчого напису.

Проте, дане твердження господарського суду є хибним, оскільки, як вбачається з матеріалів справи на даний час існує непогашена заборгованість зобов'язання основного боржника - ТОВ «Кримська юридична група», які витікають з Рішення про приватне розміщення облігацій від 16.07.2008 р., ухваленого емітентом цінних паперів ТОВ «Кримська юридична група», Договору купівлі-продажу цінних паперів №14605Д від 10.09.2008 р., укладеного між ТОВ «Кримська юридична група»та ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії».

Право вимоги Банку виконати зазначений Договір купівлі-продажу цінних паперів №14605Д від 10.09.2008 р. настало, оскільки ані основним боржником-емітентом, ані поручителями своєчасно не виконано вимоги зазначеного договору щодо сплати процентів, а також не виконано вимоги банку щодо дострокового викупу облігацій в кількості 70000 штук, що еквівалентно 70000000 грн. Факт настання права вимоги викупу облігацій у повному обсязі підтверджено постановою Севастопольського апеляційного господарського суду по справі №2-5/5656-2009.

Крім того, вищезазначеною постановою встановлено законність виконавчого напису № 466, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 в момент його вчинення, тобто його законність вже була предметом розгляду у справі №2-5/5656-2009 та не була підставою позовних вимог у даній справі.

Постанова Севастопольського апеляційного господарського суду по справі № 2-5/5656-2009, якою залишено рішення господарського суду першої інстанції, у касаційному порядку не оскаржувалась, а тому факти встановлені у неї, відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу не потребують доведенню знов.

Позивач, як на підставу позову у справі №5002-3/5259-2011 посилається на сплату основним боржником - ТОВ «Кримська юридична група»1030000 грн. відповідно до виконавчого напису нотаріуса за №466, та зазначає, що саме сплата зазначеної у ньому суми і є підставою для визнання даного напису таким, що не підлягає виконанню.

До вищезазначеного висновку дійшов і господарський суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення, але з даними доводами ТОВ "Асторія-Груп" та висновком господарського суду першої інстанції не можна погодитись з наступних підстав.

Оскільки позивач є поручителем за основним зобов'язанням і боржником за договором іпотеки, укладеного на забезпечення виконання основного зобов'язання, він в силу частини 1 ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого поручительством, відповідає перед кредитором, як солідарний боржник.

Частина 4 статті 543 ЦК, передбачає, що виконання солідарного обов'язку в повному обсязі одним з боржників припиняє обов'язок солідарних боржників, що залишилися, перед кредитором.

Згідно з частиною 1 статті 559 ЦК поручительство припиняється з припиненням забезпеченого ним зобов'язання.

Оскаржений виконавчий напис нотаріуса на даний час знаходиться на примусовому виконанні у органу примусового виконання рішень, про що свідчить відкрите та не припинене виконавче провадження ВП №14641805 по примусовому виконанню виконавчого напису нотаріуса №466 від 22.04.2009. Матеріали зазначеного провадження 12.03.2012. листом Севастопольського апеляційного господарського суду були витребувані та досліджені.

Відповідно до ст..49 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження підлягає закінченню, зокрема, у разі п. 8) фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. У випадку, передбаченому пунктом 8 частини першої цієї статті, виконавчий документ надсилається до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав. Про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.Вирішення питання щодо закінчення виконавчого провадження з підстав фактичного виконання виконавчого напису, закон відносить виключно до компетенції державного виконавця, у провадженні якого знаходиться виконавчий документ.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що вимоги позивача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню в даній справі, не пов'язані з певними вадами щодо його оформлення та порушенням нотаріусом вимог закону на момент його вчинення, а пов'язані з його виконанням, що в свою чергу унеможливлює задоволення позовних вимог, оскільки останні не відповідають чинному законодавству, яке регулює спірні правовідносини, а задоволення позову при невиконаному основному зобов'язанню призведе до порушення прав Банку щодо задоволення вимог, забезпечених договором іпотеки.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи заявника апеляційної скарги про припинення провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на те, що у справі №5002-3/5259-2011 підставою позову є виконання зазначеного напису нотаріуса, тобто наявні різні підстави позову.

Також, судова колегія вважає безпідставними доводи заявника апеляційної скарги щодо непідвідомчості вказаної справи виходячи з наступного.

Згідно з частиною шостою статті 20 Закону України «Про заставу» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, а також на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України «Про нотаріат»спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Таким чином, в разі оспорення заявником достовірності засвідченого факту, прав і обов'язків, основаних на вчиненій нотаріальній дії, чи правильності документів, необхідних для цього, або коли іншими особами оспорюються права й обов'язки, набуття яких пов'язане з вчиненням нотаріальних дій, відповідні заяви розглядаються в порядку позовного провадження.

Зокрема, згідно зі ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи тощо мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст.12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають, зокрема, при виконанні господарських договорів та з інших підстав.

Частиною 3 ст. 15 ГПК України визначено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Відтак, законодавцем чітко передбачено, що спори про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, розглядаються за наявності певного суб'єктного складу учасників, встановленого положеннями ст. 1 ГПК України, господарським судом за позовом боржника до стягувача.

Суб'єктний склад даної справи відповідає положенням ст.1 ГПК України.

Таким чином, доводи заявника апеляційної скарги в частині припинення провадження по справі з підстав непідвідомчості зазначеної справи, є такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Автономної Республіки Крим підлягає скасуванню, як таке, що постановлено з порушенням норм матеріального права.

При прийнятті нового рішення, судова колегія вважає за необхідне у задоволенні позову відмовити.

Судові витрати щодо подачі апеляційної скарги суд відносить на позивача за правилами ст. 49 ГПК України .

Керуючись статтею 49, 101, пунктом 2 статті 103, пунктом 1-4 частини 1 статті 104, статтею 105, Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 12 січня 2012 року у справі № 5002-3/5259-2011 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп", (95017, м. Сімферополь, пр. Кирова, 43а, кв.28, ЄДРПОУ 34212295 банківські реквізити не відомі) на користь Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії",(01034, м. Київ, вул. Володимирська, 46, ЄДРПОУ 32177846 банківські реквізити не відомі) 536,50 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Головуючий суддя Н.І. Сікорська

Судді І.В. Антонова

М.І. Ткаченко

Розсилка рекомендованим поштовим відправленням:

1. Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії" (вул. Володимирська, 46,Київ,01034)

2.Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" (вул. Куйбишева/Київська, 2/79, оф. 902,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95000)

3. Державна виконавча служба України в особі Відділу примусового виконання рішень (вул. Артема, 7,Київ, 01001)

4. Приватний нотаріус Київського територіального округу ОСОБА_6 (АДРЕСА_2)

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "Асторія-Груп" (пр-т Кірова, 43 А, к.28,Сімферополь,95000)