Постанова

від 17.05.2012 по справі 5002-19/5336-2011

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 травня 2012 року Справа № 5002-19/5336-2011

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сікорської Н.І.,

суддів Остапової К.А.,

Ткаченка М.І.,

за участю представників сторін:

позивача, ОСОБА_2, на підставі довіреності за № 299 від 06.12.11, (Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Алушта");

відповідача, ОСОБА_4, на підставі довіреності за № 56/1 від 02.02.12, (Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії");

відповідача, не з'явився, (Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група");

третьої особи, не з'явився, (Державна виконавча служба України в особі Відділу примусового виконання рішень);

третя особа, не з'явився, (Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6);

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" на рішення господарського суду Автономної Республіки Крим (суддя Мокрушин В.І. ) від 09 лютого 2012 року у справі № 5002-19/5336-2011

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Алушта" (вул. Глазкрицького , 8,Алушта,98500)

до публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" (вул. Володимирська, 46,Київ,01034)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" (вул. Куйбишева/Київська, 2/79, оф . 902,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95000)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

Державної виконавчої служби України в особі Відділу примусового виконання рішень (вул. Артема, 7,Київ ,01001)

Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 (АДРЕСА_1)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Санаторій «Алушта»звернувся до господарського суду Автономної Республіки Крим з позовом до відповідачів Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», Товариства з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державної виконавчої служби України в особі Відділу примусового виконання рішень, у якому просить суд визнати виконавчий напис №465 від 22.04.2009 р, здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 на Іпотечному договорі від 10.09.2008 р., посвідченим приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим №2764, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги позивача мотивовані тім, що 09 жовтня 2009 постановою Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби було відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №465 від 22.04.2009р., зробленим нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на іпотечному договорі від 10.09.2008р, засвідченим приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстраційним номером № 2764, згідно якого звертається стягнення на нерухоме майно ТОВ «Санаторій «Алушта», розташоване по вул. Глазкрицького , б.8 в м. Алушта, а саме 80/100 будівель і споруд санаторію «Алушта». За рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, пропонувалось задовольнити вимоги ЗАТ «Сбербанк Росії»у розмірі 10500000 грн., що складає частину вартості (10500 шт.) загальної вартості облігацій у 70000000 грн. від загальної кількості облігацій (70000 шт.). В тексті виконавчого напису вказано, що термін виплати першого відсоткового доходу настав 14.11.2008р. Виплата відсоткового доходу передбачена Рішенням емітента.

На думку позивача, виконавчий напис № 465 від 22 квітня 2009 року є таким, що не підлягає виконанню, оскільки 11.08.2010р. ТОВ «Кримська юридична група»на підставі договору купівлі продажу здійснило викуп у ТОВ «Сбербанк Росії»іменних відсоткових облігації у кількості 10000,00 штук на загальну суму 10000000,00 грн. (платіжне доручення № 141 від 11.08.10р ). Крім того, 28.07.11р. другий відповідач перерахував першому відповідачу грошові кошті у розмірі 15000000,00 грн. за викуп облігації у кількості 15000,00 грн.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 09 лютого 2012 року у справі № 5002-19/5336-2011 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Алушта" задоволено в повному обсязі, визнано виконавчий напис №465 від 22.04.2009 р., здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 на іпотечному договорі від 10.09.2008 р., посвідченого приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим №2764 таким, що не підлягає виконанню.

Вирішено питання судових витрат.

Рішення господарського суду мотивоване посиланням на частину 1 статті 12, частину 1 статті 33 Закону україни „Про іпотеку", а також на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" виконано основне зобов'зання шляхом викупу цінних паперів на суму 25000000грн., що складає 25000 штук облігацій. А оскільки в рамках виконавчого провадження пропонувалось стягнути за рахунок предмета іпотеки 10 500 000 грн. (вартість 10 500 штук облігацій) то сплата 25000000 грн. відповідачем за основним зобов'язанням виключає подальше виконання оскаржуваного напису нотаріуса органом державної виконавчої служби.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії" звернулось до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення від 09 лютого 2012 року у справі № 5002-19/5336-2011 скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити, провадження у справі припинити.

Апеляційна скарга мотивована порушенням господарським судом норм матеріального та процесуального права. Так заявник апеляційної скарги вважає, що судом розглянуто справу з порушенням підвідомчості господарським судам, оскільки на його думку, з огляду на наведені позивачем підстави позову, розгляд зазначеної справи повинен здійснюватись адміністративним судом, бо стосується правовідносин, що не носять господарського характеру, а є правовідносинами із суб'єктом владних повноважень -Державною виконавчою службою при виконанні виконавчого напису.

Також заявник апеляційної скарги звернув увагу апеляційного господарського суду на те, що даний спір про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, вже вирішено по справі №2-5/6190-2009 між тими сторонами та про той же предмет, що в свою чергу є підставою для припинення провадження у справі на підставі статті 80 господарського процесуального кодексу України.

Крім того, господарський суд першої інстанції не врахував вказівок, які містяться у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 13.12.2010 р. №3, а також того, що позивач у даній справі фактично оскаржує дії державного виконавця з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса, а не саму нотаріальну дію, при цьому ним не вірно обрано спосіб захисту права, та помилково зазначено в якості третьої особи орган примусового виконання рішень, і позивачем не зазначається в чому саме виявилось порушення нотаріусу при здійсненні виконавчого напису.

Також, на даний час, подібний даному спору перебуває спір на розгляді в Окружному адміністративному суді АР Крим.

Суд першої інстанції проігнорував той факт, що за виконавчим написом нотаріуса №465 стягується частина заборгованості -10 500 000 грн. від загальної заборгованості за викупом облігацій в сумі 70 000 000 грн. Проте судом невірно пораховано, що загальна заборгованість в сумі 70 000 000 грн. припинилась у зв'язку з частковим викупом облігацій на суму 25 000 000 грн., а отже оскільки не погашена загальна сума заборгованості, то не може йти і мова про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Втім, частина 2 статті 543 Цивільного кодексу України передбачає , що солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі. З огляду на вищевикладене господарський суд не правомірно звільнив від будь-якої відповідальності позивача (іпотекодавця) за іпотечним договором перед Банком (іпотекодержателем), що виключає можливість Банку реалізувати своє право на стягнення на предмет іпотеки при непогашеному боргу.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 16.03.2012р. апеляційну скаргу прийнято до апеляційного провадження та призначений розгляд справи у складі судової колегії: головуючого судді -Сікорської Н.І, суддів -Остапової К.А., Ткаченка М.І.

25.04.2012р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Алушта" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких вказані учасники судового процесу просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, з підстав викладених у відзивах (том 2 а.с.116-121).

25.04.2012р. ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду розгляд справи був продовжений та відкладений на 17.05.2012 р.

У судовому засіданні 17.05.2012 р. представник ТОВ «Санаторій «Алушта»просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду залишити без змін, представник ПАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії" просив рішення суду скасувати з підстав викладених у апеляційній скарзі.

Повторно розглянувши матеріали справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

Між ТОВ «Санаторій «Алушта», м. Алушта (Іпотекодавець -1) , ТОВ «Асторія-Груп», м. Сімферополь (Іпотекодавець -2) , та ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії», м. Київ (Іпотекодержатель) був укладений Іпотечний договір від 10.09.2008 р., засвідчений приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу за реєстровим № 2764 (а.с. 22-25)

Згідно умов вказаного вище договору, іпотекодавцями - ТОВ «Санаторій «Алушта»і ТОВ «Асторія-Груп»було передано в іпотеку ЗАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії»нерухоме майно, що знаходиться в м. Алушта, вул. Глазкрицького, 8, а саме: 80/100 будівель і споруд Санаторію «Алушта»- від ТОВ «Санаторій «Алушта», а 20/100 будівель і споруд Санаторію «Алушта»- від ТОВ «Асторія-Груп».

Іпотекою були забезпечені зобов'язання основного боржника - ТОВ «Кримська юридична група», які випливають з Рішення про приватне розміщення облігацій від 16.07.2008 р., ухваленого емітентом цінних паперів ТОВ «Кримська юридична група», Договору купівлі-продажу цінних паперів №14605Д від 10.09.2008 р., укладеного між ТОВ «Кримська юридична група»та ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії».

22.04.2009 р., за заявою ПАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії", приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 був здійснений виконавчий напис №465, згідно якого було звернено стягнення на нерухоме майно, яке належить на праві власності ТОВ «Санаторій «Алушта», що розташоване по вул. Глазкрицького, б.8 в м. Алушта, а саме 80/100 будівель і споруд санаторію «Алушта».

За рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, пропонувалось задовольнити вимоги ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії»у розмірі 10500000 грн., що становить частину вартості (10500 шт. облігації ) загальної вартості облігацій в 70000000 грн. від загальної кількості облігацій (70000 шт.). В тексті виконавчого напису також вказано, що дата виплати першого відсоткового доходу настала 14.11.2008 р. Виплата відсоткового доходу передбачена Рішенням емітента.

09.10.2009 р. Постановою Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби було відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису нотаріусу № 465 від 22.04.2009 р. (а.с.30, Том 1).

24.11.2009 р. платіжним дорученням № 277 Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»сплатило заборгованість перед Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії»за перший відсотковий період у розмірі 3403400,00 грн..

11.08.2010 р. відповідно до умов Договору купівлі продажу Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»здійснило викуп у Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії»іменних відсоткових облігацій у кількості 10000 шт. на загальну суму 10000000,00 грн., про що свідчить платіжне доручення № 141 від 11.08.2010 р.

28.07.2011 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»перерахувало на рахунок Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії»грошову суму у розмірі 15000000,00 грн., у якості викупу облігацій у кількості 15000 шт.

Вважаючи, що зобов'язання перед Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії»виконані, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання виконавчого напису № 465 від 22.04.2009 р, здійсненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на Іпотечному договорі від 10.09.2008 р., посвідченого приватним нотаріусом Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим № 2764, таким, що не підлягає виконанню.

Вищевказаний факт про оплату заборгованості з боку основного боржника ТОВ «Кримська юридична група»і стали причиною для звернення позивача до суду з огляду на те, що вимоги по виконавчому напису були виконані в повному обсязі, а тому підстави для задоволення вимог стягувача і подальшого проведення виконавчих дій на підставі виконавчого напису №465 на момент розгляду дійсної справи, на думку позивача, відсутні.

Проаналізувавши обставини даної справи, перевіривши підстави прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції, судова колегія дійшла висновку щодо часткової обґрунтованості вимог апеляційної скарги з огляду на наступне.

Правовідносини, пов'язані з вчиненням виконавчого напису нотаріусом, регулюються, перш за все, статтею 18 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України), відповідно до якої нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів деталізований спеціальним законодавством, а саме: главою 14 „Вчинення виконавчих написів" Закону України „Про нотаріат" від 02.09.1993 № 3425-XII, постановою Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172, розділом 32 „Вчинення виконавчих написів" Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5.

Окремі норми, що регулюють названі відносини, містяться Законі України „Про іпотеку" від 05.06.2003 № 898-IV.

Частиною 1 ст.33 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. із змінами і доповненнями) визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.12 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. із змінами і доповненнями) у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. із змінами і доповненнями) звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку»(№ 898-IV від 05.06.2003 р. у редакції чинній на момент здійснення виконавчого напису) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

22.04.2009 р. за заявою Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанк Росії»приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було здійснено виконавчий напис № 465 на Іпотечному договорі, згідно якого звертається стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю «Санаторій «Алушта», розташоване по вул.Глазкрицького, 8 в м.Алушта, а саме: 80/100 будівель та споруд санаторію «Алушта». За рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанк Росії»у розмірі 10500000,00 грн., що складає частину (вартість 10500 шт. облігацій) загальної вартості облігації в 70000000,00 грн. від загальної кількості облігації 70000 шт. Дата виплати першого відсоткового доходу настала 14.11.2008 р. (а.с.29, Том 1).

24.11.2009 р. платіжним дорученням № 277 Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»сплатило заборгованість перед Публічним акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії»за перший відсотковий період у розмірі 3403400,00 грн., прострочення виплати якого стала підставою для звернення Банку щодо дострокового викупу облігацій, а в подальшому і для звернення про здійснення виконавчого напису.

11.08.2010 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»здійснило викуп у Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії»іменних відсоткових облігацій у кількості 10000 шт. на загальну суму 10000000,00 грн., про що свідчить платіжне доручення № 141 від 11.08.2010 р.

28.07.2011 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська юридична група»перерахувало на рахунок Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії»грошову суму у розмірі 15000000,00 грн., у якості викупу облігацій у кількості 15000 шт.

Отримання коштів не заперечувалось представником Банку.

Згідно зі статтею 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини першої статті 87 Закону України „Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частина перша статті 88 вказаного Закону деталізує наведену норму, згідно з якою нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України (абзац 2 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Такий Перелік затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, який, зокрема, встановлює перелік документів, необхідних при стягненні заборгованості за угодами, що передбачають право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з пунктом 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, що відноситься до угод, які передбачають право звернення стягнення на заставлене майно, врегульовано абзацом 6 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якого виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Отже, виходячи із аналізу наведених норм можна зробити висновок, що виконавчі написи нотаріусів, в момент їх здійснення, повинні відповідати вимогам встановленими вищезазначеними нормами, та є законними, якщо нотаріусом дотримано порядку здійснення виконавчого напису, тобто законність виконавчого напису нотаріуса повинна встановлюватись на момент його вчинення, оскільки неможливість його виконання може бути обумовлена лише незаконністю та порушенням в момент його вчинення, а не після його виконання.

Господарським судом зазначено, що зобов'язання, на підставі яких було здійснено виконавчий напис нотаріуса, на час пред'явлення цього позову до суду були виконанні, однак банк продовжує виконувати дії направлені на виконання виконавчого напису, про що зокрема свідчить лист ВДВС Алуштинського МУЮ АРК вих. № 03-14/9341 від 17.11.2011 р. про необхідність забезпечення доступу експерта до об'єкту нерухомості (а.с.28, Том 1).

Проте, дане твердження господарського суду є хибним, оскільки, як вбачається з матеріалів справи на даний час існує непогашена заборгованість зобов'язання основного боржника - ТОВ «Кримська юридична група», які витікають з Рішення про приватне розміщення облігацій від 16.07.2008 р., ухваленого емітентом цінних паперів ТОВ «Кримська юридична група», Договору купівлі-продажу цінних паперів №14605Д від 10.09.2008 р., укладеного між ТОВ «Кримська юридична група»та ЗАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії».

Право вимоги Банку виконати зазначений Договір купівлі-продажу цінних паперів №14605Д від 10.09.2008 р. настало, оскільки ані основним боржником-емітентом, ані поручителями своєчасно не виконано вимоги зазначеного договору щодо сплати процентів, а також не виконано вимоги банку щодо дострокового викупу облігацій в кількості 70000 штук, що еквівалентно 70000000 грн. Факт настання права вимоги викупу облігацій у повному обсязі підтверджено постановою Севастопольського апеляційного господарського суду по справі №2-5/6190-2009.

Крім того, вищезазначеною постановою встановлено законність виконавчого напису № 465, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 в момент його вчинення, тобто його законність вже була предметом розгляду у справі №2-5/6190-2009 та не була підставою позовних вимог у даній справі .

Постанова Севастопольського апеляційного господарського суду по справі № 2-5/6190-2009, якою залишено рішення господарського суду першої інстанції, у касаційному порядку не оскаржувалась, а тому факти встановлені у неї, відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу не потребують доведенню знов.

Позивач, як на підставу позову у справі №5002-19/5336-2011 посилається на сплату основним боржником - ТОВ «Кримська юридична група»1050000 грн. відповідно до виконавчого напису нотаріуса за №465, та зазначає, що саме сплата зазначеної у ньому суми і є підставою для визнання даного напису таким, що не підлягає виконанню .

До вищезазначеного висновку дійшов і господарський суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення, але з даними доводами ТОВ «Санаторій «Алушта»та висновком господарського суду першої інстанції не можна погодитись з наступних підстав.

Оскільки позивач є поручителем за основним зобов'язанням і боржником за договором іпотеки, укладеного на забезпечення виконання основного зобов'язання, він в силу частини 1 ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого поручительством, відповідає перед кредитором, як солідарний боржник.

Частина 4 статті 543 ЦК, передбачає, що виконання солідарного обов'язку в повному обсязі одним з боржників припиняє обов'язок солідарних боржників, що залишилися, перед кредитором.

Згідно з частиною 1 статті 559 ЦК поручительство припиняється з припиненням забезпеченого ним зобов'язання.

Оскаржений виконавчий напис нотаріуса на даний час знаходиться на примусовому виконанні у органу примусового виконання рішень, про що свідчить відкрите та не припинене виконавче провадження.

Відповідно до ст..49 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження підлягає закінченню, зокрема, у разі п. 8) фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом. У випадку, передбаченому пунктом 8 частини першої цієї статті, виконавчий документ надсилається до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав. Про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Вирішення питання щодо закінчення виконавчого провадження з підстав фактичного виконання виконавчого напису, закон відносить виключно до компетенції державного виконавця, у провадженні якого знаходиться виконавчий документ.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що вимоги позивача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню в даній справі, не пов'язані з певними вадами щодо його оформлення та порушенням нотаріусом вимог закону на момент його вчинення, а пов'язані з його виконанням, що в свою чергу унеможливлює задоволення позовних вимог, оскільки останні не відповідають чинному законодавству, яке регулює спірні правовідносини, а задоволення позову при невиконаному основному зобов'язанню призведе до порушення прав Банку щодо задоволення вимог, забезпечених договором іпотеки.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи заявника апеляційної скарги про припинення провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на те, що у справі №5002-19/5336-2011 підставою позову є виконання зазначеного напису нотаріуса, тобто наявні різні підстави позову.

Також, судова колегія вважає безпідставними доводи заявника апеляційної скарги щодо непідвідомчості вказаної справи виходячи з наступного.

Згідно з частиною шостою статті 20 Закону України «Про заставу» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, а також на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України «Про нотаріат»спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача .

Таким чином, в разі оспорення заявником достовірності засвідченого факту, прав і обов'язків, основаних на вчиненій нотаріальній дії, чи правильності документів, необхідних для цього, або коли іншими особами оспорюються права й обов'язки, набуття яких пов'язане з вчиненням нотаріальних дій, відповідні заяви розглядаються в порядку позовного провадження.

Зокрема, згідно зі ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи тощо мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст.12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають, зокрема, при виконанні господарських договорів та з інших підстав.

Частиною 3 ст. 15 ГПК України визначено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Відтак, законодавцем чітко передбачено, що спори про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, розглядаються за наявності певного суб'єктного складу учасників, встановленого положеннями ст. 1 ГПК України, господарським судом за позовом боржника до стягувача .

Суб'єктний склад даної справи відповідає положенням ст.1 ГПК України.

Таким чином, доводи заявника апеляційної скарги в частині припинення провадження по справі з підстав непідвідомчості зазначеної справи, є такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Автономної Республіки Крим підлягає скасуванню, як таке, що постановлено з порушенням норм матеріального права.

При прийнятті нового рішення, судова колегія вважає за необхідне у задоволенні позову відмовити.

Судові витрати щодо подачі апеляційної скарги суд відносить на позивача за правилами ст. 49 ГПК України .

Керуючись статтею 49, 101, пунктом 2 статті 103, пунктом 1-4 частини 1 статті 104, статтею 105, Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 09 лютого 2012 року у справі № 5002-19/5336-2011 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Санаторій Алушта»(вул.Глазкрицького, 8, м.Алушта, АР Крим, 98500; ідентифікаційний код 02651032) на користь Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанк Росії»(вул. Володимирська, 46, м.Київ, 01034; ідентифікаційний код 25959784) 536,50 грн. судового збору.

Головуючий суддя Н.І. Сікорська

Судді К.А. Остапова

М.І. Ткаченко

Розсилка рекомендованою кореспонденцією :

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Алушта" (вул. Глазкрицького, 8,Алушта,98500)

2. Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії" (вул. Володимирська, 46,Київ,01034)

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Кримська юридична група" (вул. Куйбишева/Київська, 2/79, оф. 902,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95000)

4. Державна виконавча служба України в особі Відділу примусового виконання рішень (вул. Артема, 7,Київ,01001)

5. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 (АДРЕСА_1)