Постанова

від 25.11.2008 по справі 12/161/08

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

12/161/08

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"25" листопада 2008 р. Справа № 12/161/08

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

                       Суддів: Мирошниченко М.А., Шевченко В. В.,

при секретарі   -   Волощук О.О.,

за участю представників:

Від позивача: не з'явився

Від  відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Комплекс Агромарс”

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 28.08.2008 року

у справі № 12/161/08

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Комплекс Агромарс”

до  відповідача: Відкритого акціонерного товариства “Житлопромбуд-8”

про стягнення 1 344 222 грн. 29 коп. та розірвання додаткових угод

                                                  ВСТАНОВИЛА:

              У квітні 2008 року ТОВ “Комплекс Агромарс” звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до ВАТ “Житлопромбуд-8” про стягнення з відповідача витрат в сумі 1 095 499 грн, які позивач мусить зробити для усунення недоліків у виконаних роботах згідно з договором генерального підряду № 84-05/КАМ від 08.04.2005р., пені в розмірі 84 398, 44 грн. та штрафу в розмірі 164 324,85 грн. за порушення строку усунення недоліків у виконаних роботах згідно з умовами даного договору, а також розірвання додаткових угод № 4 від 31.05.2005р. та № 11 від 29.07.2005р. до договору № 84-05/КАМ  від 08.04.2005р. у зв'язку з наявністю у виконаній роботі істотних відступів від умов договору підряду.

          В обгрунтування пред'явлених вимог позивач посилався на те, що 08.04.2005 року між сторонами було укладено договір генерального підряду № 84-05/КАМ, а також ряд додаткових угод до нього, в яких визначалися конкретні види робіт, які повинен виконати відповідач та інші істотні умови. В порядку та на умовах визначених у додаткових угодах № 4 від 31.05.2005р. та № 11 від 29.07.2005р. відповідачем було виконано ряд робіт на об'єкті позивача - інкубаторі № 1. Під час прийняття робіт було встановлено, що роботи по монтажу сендвіч - панелей  згідно з додатковою угодою № 11 виконані неякісно, а самі сендвіч - панелі пошкоджені. Окрім того, роботи по будівництву підлоги згідно з додатковою угодою № 4 були виконані недоброякісно і приховані відповідачем при передачі робіт позивачу, що зафіксовано актом від 10.04.2006 року та підтверджується висновком від 22.08.2006 року, наданим Державним науково - дослідним інститутом будівельних конструкцій. Зважаючи на те, що у встановлений термін - до 01.05.2006 року відповідач недоліки не  усунув, позивач 03.11.2006 року направив йому претензію № 1311 з вимогою про сплату витрат на усунення недоліків в сумі 1 095 499 грн. та неустойки в сумі 249 323,57 грн., яку останній не визнав і грошові кошти не перерахував. Вказуючи на те, що підставою виникнення даного спору є наявність у роботі істотних відступів від умов договору підряду, що має наслідком розірвання цього договору та відшкодування збитків, позивач просив про задоволення позову. Позовні вимоги обґрунтовані посиланнями на ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 530, ч. 1 ст. 852, ч. 3 ст. 858 ЦК України та ст. ст. 320, 322 ГК України.   

          ВАТ “Житлопромбуд-8” позов не визнало вказуючи на те, що позивачем не надано доказів порушення свого права з боку відповідача та виникнення  з вини останнього збитків; нарахування штрафних санкцій за порушення строків усунення недоліків у виконаних роботах договором підряду та додатковими угодами до нього не передбачено, окрім того за вимогами щодо стягнення неустойки сплив встановлений строк позовної давності; факт істотного порушення умов укладених додаткових угод в порушення ст. ст. 33, 34, 36 ГПК України позивачем не доведений належними доказами, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

          Рішенням господарського суду Миколаївської області від 28.08.2008 року у справі (суддя - Семенов А.К. ) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі з мотивів недоведеності позовних вимог.

          В апеляційній скарзі ТОВ “Комплекс Агромарс” посилаючись на те, що при винесені даного рішення місцевий господарський суд неповно з'ясував обставини справи, що мають суттєве значення для справи та не встановив факти, які суд визнав встановленими, що призвело до порушення норм матеріального і процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та винести нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення вказуючи на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим.

          Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони були повідомлені заздалегідь належним чином, проте не скористалися наданим законом правом на участь своїх представників в засіданні суду. 24.11.2008 року до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ “Комплекс Агромарс” надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що позивач не зможе забезпечити явку свого представника в судове засідання, оскільки в даний час його представник буде знаходитися в інших судових засіданнях.

          Вказане клопотання визнано судом необґрунтованими та відхилено з огляду на те, що по-перше: за аналогічним клопотанням позивача апеляційний перегляд справи вже відкладався згідно з ухвалою апеляційного суду від 04.11.2008 року, у зв'язку з чим встановлений ст. 102 ГПК України строк розгляду апеляційної скарги вже сплинув, а по - друге: перебування одного представника юридичної особи в інших судових засіданнях не є достатньою підставою для відкладення апеляційного розгляду справи, оскільки представництво інтересів позивача може здійснюватися також керівником підприємства або ж іншою особою в силу повноваження, що ґрунтується на довіреності. Поважною причиною такого відкладення може вважатися та, існування якої зумовлено факторами об'єктивного характеру, які  не залежать від волі заявника, тобто ні за яких обставин не можуть бути ним змінені чи усунуті. Нез'явлення в судове засідання представників сторін, належним чином повідомлених про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, не перешкоджає апеляційному перегляду справи за наявними в ній матеріалами згідно з приписами ст. ст. 75, 101 ГПК України.

          Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

          Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 08.04.2005 року між ВАТ “Житлопромбуд-8” (генпідрядник) та ЗАТ “Комплекс Агромарс” (замовник), правонаступником якого згідно з статутом є позивач, було укладено договір генерального підряду № 84-05/КАМ, відповідно до якого відповідач зобов'язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати на замовлення позивача, у відповідності до вимог ДніП, ДБН, ТУ  діючих на території України, будівельні роботи на будівельних об'єктах позивача, а останній зобов'язався надати відповідачу відповідні будівельні майданчики, прийняти закінчені роботи і оплатити їх.

          Умовами даного договору визначено, що обов'язок генпідрядника щодо початку та термінів здачі робіт передбачається у додаткових угодах; вартість робіт по даному договору встановлюється на підставі динамічних кошторисів і зазначається у додаткових угодах, що додаються до договору; замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність генпідрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість робіт, а також якість матеріалів, що використовуються; недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини генпідрядника або субпідрядника, повинні бути усунені генпідрядником за свій рахунок; якщо генпідрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків; при відсутності зауважень по обсягах та якості робіт прийняти від генпідрядника роботи у встановленому даним договором порядку; генпідрядник зобов'язаний організувати виконання робіт у відповідності до погоджених замовником Технічного завдання, кошторисів, Графіків виконання робіт по етапам, які додаються до даного договору, а також у відповідності з діючими будівельними нормами та правилами; недоліки робіт або використовуваного для робіт матеріалу, допущені з вини генпідрядника (або субпідрядника), мають бути усунені генпідрядником за його рахунок; приймання виконаних робіт проводиться по етапам або кожного календарного місяця станом на 25 число. Генпідрядник надає замовнику до 28 числа звітного місяця акти виконаних робіт встановленої форми (КБ-2), акти на приховані роботи, сертифікати та паспорти на використані матеріали та конструкції. Протягом 5-ти робочих днів з дати передачі всіх вищевказаних актів та документів замовник зобов'язується їх розглянути та підписати в разі відсутності заперечень. В разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору, відсутності всіх документів та актів, або інших недоліків замовник зобов'язується негайно заявити про них генпідрядникові в письмовий формі. Генпідрядник зобов'язаний здійснювати реєстрацію переданих генпідрядником актів виконаних робіт форми КБ-2 в спеціальному журналі. Журнал повинен містити наступні розділи: „Дата передачі", “Зауваження до акту виконаних робіт", „Акти оформлено"; виконані роботи оформляються актами форми КБ-2 і підписуються повноважними представниками сторін. На генпідряднику лежить обов'язок по оформленню актів виконаних робіт та наданню їх замовнику; при встановленні в процесі огляду об'єкта недоліків або невідповідностей виконаних робіт проектно-кошторисній документації, вимогам ДніП, ДБН замовник письмово повідомляє про це генпідрядника, який  зобов'язаний терміново приступити до  їх усунення.   Такі роботи проводяться силами і за  рахунок генпідрядника. Акт підписується  сторонами після усунення всіх  виявлених недоліків та невідповідностей; якщо генпідрядник на протязі погодженого з замовником терміну не усуне недоліки виконаних робіт, замовник має право, при збереженні прав по гарантії, усунути їх своїми силами, або силами інших організацій з відшкодуванням понесених витрат генпідрядником; якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані генпідрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це генпідрядника, який усуває їх за власний рахунок; якщо робота виконана генпідрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, за своїм вибором вимагати від генпідрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк, пропорційного зменшення ціни роботи, відшкодування своїх витрат на усунення недоліків; термін гарантії на виконані роботи становить 12 (дванадцять) місяців з моменту здачі всього обсягу робіт; за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за даним договором підряду винна сторона крім штрафних санкцій також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи); недоліки, виявлені при прийнятті робіт (об'єкта), генпідрядник зобов'язаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. У разі порушення строків усунення недоліків Генпідрядник несе відповідальність, передбачену п.8.4 даного договору; всі доповнення та зміни до договору дійсні тільки в тому разі, коли вони виконані в письмовій формі та підписані уповноваженими представниками сторін; договір вступає в силу з дати підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

          31.05.2005 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 4 до зазначеного договору підряду, відповідно до якої відповідач зобов'язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати на замовлення позивача у відповідності до вимог ДНіП. ДБН, ТУ діючих на території України та погодженої сторонами кошторисної документації роботи по будівництву підлоги будівлі інкубатора № 1, а позивач зобов'язався надати відповідачеві будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом роботи і оплатити їх.

          Умовами даної угоди визначено, що підрядник зобов'язується завершити виконання робіт та передати їх за актом прийманням-передачі замовнику до 01.08.2005 року; загальна сума даного договору становить 1 239 856 грн.; якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботи, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору  та відшкодування збитків; приймання виконаних робіт проводиться по етапам або кожного календарного, місяця до 25 числа підрядник надає замовнику до 25 числа звітного місяця акти виконаних' робіт встановленої форми (КБ-2), акти на приховані роботи, сертифікати та паспорти на використані матеріали та конструкції. Протягом 3-х робочих днів з дати передачі всіх вищевказаних актів та документів замовник зобов'язується їх розглянути та підписати в разі відсутності заперечень. В разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору, відсутності всіх документів та актів, або інших недоліків замовник зобов'язується негайно заявити про них підрядникові в письмовий формі. Підрядник зобов'язаний здійснювати реєстрацію переданих генпідрядником актів виконаних робіт форми КБ-2 в спеціальному журналі. Журнал повинен містити наступні розділи: „Дата передачі", “Зауваження до акту виконаних робіт", „Акти оформлено"; виконані роботи оформляються актами форми КБ-2 і підписуються представниками сторін. На підряднику лежить обов'язок по оформленню актів виконаних роби та наданню їх замовнику; якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника, який усуває їх за власний рахунок; у разі недотримання строку виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості таких робіт за кожен день прострочення, а також штраф в розмірі 15% від вартості несвоєчасно виконаних робіт; договір вступає в силу з дати підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

          29.07.2005 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 11 до зазначеного договору підряду, відповідно до якої відповідач зобов'язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати на замовлення позивача у відповідності до вимог ДНіП. ДБН, ТУ діючих на території України та  огодженої сторонами кошторисної документації роботи по будівництву підлоги будівлі інкубатора № 1, а позивач зобов'язався надати відповідачеві будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом роботи і оплатити їх.

          Умовами даної угоди визначено, що робота виконується частково з матеріалу замовника, а саме сендвіч-панелі надає замовник. Підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу; підрядник зобов'язується завершити виконані роботи та передати їх за актом приймання- передачі замовнику в термін до 01.09.2005 року; загальна сума даного додатку становить - 550 000,00 грн., в т.ч. ПДВ - 91 667,00 грн. У вартість робіт входять всі затрати підрядника необхідні для виконання робіт по даному договору в тому числі вартість пального, проживання та харчування працівників підрядника, а також всі витрати пов'язані з придбанням та доставкою матеріалів. Сума Угоди являється динамічною і може переглядатись сторонами; якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботи, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків; приймання виконаних робіт проводиться по етапам або кожного календарного місяця до 25 числа. Підрядник надає замовнику до 25 числа звітного місяця акти виконаних робіт встановленої форми (КБ-2), акти на приховані роботи, сертифікати та паспорти на використані матеріали та конструкції. Протягом 3 -х робочих днів з дати передачі всіх вищевказаних актів та документів замовник зобов'язується їх розглянути та підписати в разі відсутності заперечень. В разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору, відсутності всіх документів та актів, або інших недоліків замовник зобов'язується негайно заявити про них підрядникові в письмовий формі. Підрядник зобов'язаний здійснювати реєстрацію переданих генпідрядником актів виконаних робіт форми КБ-2 в спеціальному журналі. Журнал повинен містити наступні розділи: „Дата передачі", “Зауваження до акту виконаних робіт", „Акти оформлено";  виконані роботи оформляються актами форми КБ-2 і підписуються повноважними представниками сторін. На підряднику лежить обов'язок по оформленню актів виконаних робіт та наданню їх замовнику; якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника, який усуває їх за власний рахунок; в разі недотримання строку виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості таких робіт за кожен день прострочення, а також штраф в розмірі 15% від вартості несвоєчасно виконаних робіт; договір вступає в силу з дати підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

          Наявні у справі акти прийняття виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 за червень - листопад 2005 року, а також за серпень- вересень 2005 року свідчать про те, що обумовлені додатковими угодами № 4 та № 11 роботи по будівництву підлоги будівлі інкубатора № 1 та монтажу сендвіч - панелей інкубатора № 1 були виконані відповідачем та прийняті позивачем без будь - яких зауважень.

          15.09.2005 року уповноваженими представниками сторін було складено акт про те, що ВАТ “Житлопромбуд-8” передало позивачеві підлогу в інкубаційних і вивідних камерах та коридорі між ними виконаною згідно з договірною ціною і якісно без зауважень. 26.01.2006 року та 14.03.2006 року уповноваженими представниками сторін були складені акти про те, що ВАТ “Житлопромбуд-8” роботи по переліку зауважень і по реконструкції інкубатора № 1, у тому числі облаштування підлоги інкубатора, монтаж сендвіч - панелей та обшивка колон сендвіч - панелями, герметизація швів стінових панелей, виконало у повному обсязі. При цьому, в останньому акті зазначено, що у випадку виявлення замовником недоліків, він письмово у п'ятиденний термін повідомляє підрядника для їх усунення.

          В процесі експлуатації будівлі інкубатора № 1 у виконаних роботах були виявлені недоліки зазначені у складених позивачем односторонніх актах від 13.03.2006р., від 10.04.2006р., двосторонньому дефектному акті без номеру та без дати, акті управління ветеринарної медицини в Вижгородському районі від 03.08.2007р, а також у висновку від 22.08.2006р., складеному Державним науково - дослідним інститутом будівельних конструкцій на замовлення позивача за результатами обстеження підлоги, стінових панелей та перегородок з сендвіч - панелей інкубатора № 1.

          За розрахунками позивача витрати на усунення недоліків у виконаних роботах складають 1 095 499 грн.

          Листом № 294 від 12.04.2006р. позивач повідомив відповідача про встановлення відхилень від умов договору та додаткових угод у виконаних роботах і складення акту від 10.04.2006р. та виклав вимогу протягом 30 календарних днів з дати отримання даного листа усунути виявлені та зафіксовані в акті недоліки за свій рахунок та пред'явити їх для огляду.

          03.11.2006 року позивач надіслав відповідачеві претензію № 1311, у якій повідомив про не усунення недоліків у виконаних роботах у встановлений строк, а також обстеження Державним науково - дослідним інститутом підлоги, стінових панелей та перегородок з сендвіч - панелей інкубатора № 1 і надання відповідного висновку та з посиланням на ч. 1 ст. 852 ЦК України виклав вимогу протягом 7 днів з дати отримання даної претензії перерахувати на свій рахунок кошти в сумі 1 095 499 грн. - витрати на усунення недоліків, зазначених у висновку, а також  неустойку в сумі 249 323,57 грн., нараховану за недотримання строку виконання робіт по усуненню недоліків.

          Про результати розгляду вказаної претензії відповідач повідомив позивача відзивом від 17.11.2006р. № 847, відповідно до якого вимоги позивача визнані необґрунтованими та залишені без задоволення.  

          Звернувшись до господарського суду з даним позовом позивач просить стягнути з відповідача витрати в сумі 1 095 499 грн., які він мусить зробити для усунення недоліків зазначених у висновку Державного науково - дослідного інституту будівельних конструкцій від 22.08.2006р. і які він визначає збитками згідно з ч. 2 ст. 22 ЦК України завданими йому внаслідок неякісного виконання відповідачем будівельних робіт згідно з договором генерального підряду № 84-05/КАМ від 08.04.2005р. та додатковими угодами до нього № 4 від 31.05.2005р. та № 11 від 29.07.2005р. А також, позивач просить стягнути з відповідача  84 398,44 грн. пені та 164 332, 85 грн. штрафу за порушення останнім встановленого ним строку усунення недоліків у виконаних роботах згідно з умовами п. 9.5 договору генерального підряду та розірвати додаткові угоди № 4 від 31.05.2005р. та № 11 від 29.07.2005р. до договору генерального підряду у зв'язку з  наявністю у виконаній роботі істотних відступів від умов зазначеного договору

          Господарським судом першої інстанції правильно визначено, що за своєю правовою природою вищезгадані договір генерального підряду та додаткові угоди до нього є договорами підряду на капітальне будівництво, відповідно до якого одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх (ст. 318 ГК України).

          В процесі розгляду даної справи господарським судом першої інстанції встановлено, і це скаржником не заперечується, що сторони у справі при укладенні та виконанні зазначених договору та додаткових угод до нього виступали як учасники відносин у сфері господарювання у розумінні ст. 2 ГК України.

          Згідно з ч. 2 ст. 4 ГК України особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

          Статтею 7 ГК України визначено, що відносини у сфері господарювання регулюються, зокрема, Конституцією України, цим Кодексом, законами України тощо.

          Свою вимогу про стягнення збитків скаржник обґрунтовує посиланнями на норми ЦК України, у тому числі ч. 2 ст. 22 названого Кодексу, а також на ст. 322 ГК України.

          Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 9 ЦК України законом можуть бути  передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання. Таким законом є, зокрема, Господарський кодекс України, який набрав чинності одночасно з ЦК України та норми якого у регулюванні майнових відносин суб'єктів господарювання є спеціальними по відношенню до норм ЦК України.

          Отже, оскільки між сторонами у справі на підставі договору підряду та додаткових угод до нього склалися господарські правовідносини, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що до них слід застосовувати насамперед норми ГК України, як спеціального акта законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

          Між тим, поняття збитків, наведені у ч. 2 ст. 22 ЦК України та у ч. 2 ст. 224 і ч. 1 ст. 225 ГК України, не є тотожними. Якщо  ч. 2 ст. 22 ЦК України включає до складу збитків не тільки витрати, які особа зробила, а й ті, що вона мусить зробити для відновлення свого порушеного права, то натомість ГК України включає до складу збитків лише витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків. Таким чином, ГК України встановлює особливості відшкодування збитків у господарських відносинах.

          Так, відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

          За приписами частини першої статті 225 названого Кодексу до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

          - вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

          - додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

          - неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

          - матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

          Зазначені норми кореспондуються з ч. 1 ст. 322 ГК України, на яку  посилається позивач в обгрунтування пред'явлених вимог, згідно з якою за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

          Отже, наведені норми ГК України, що визначають поняття і склад збитків у господарських відносинах, не відносять до числа останніх фактично не здійснені ТОВ “Комплекс Агромарс” витрати, настання яких ним лише передбачається у майбутньому у вигляді оплати вартості робіт, пов'язаних з усуненням дефектів підлоги та заміною дефектних сендвіч - панелей інкубатора № 1.

          В процесі вирішення даного спору  господарським судом першої інстанції встановлено, і це не заперечується скаржником, що ТОВ “Комплекс Агромарс” не усувалися будь - які будівельні дефекти на інкубаторі № 1 зазначені в акті від 10.04.2006р. та у висновку від 22.08.2006р. і не витрачалися кошти на їх усунення. Належних доказів які б свідчили про зворотнє позивачем до суду не подано і таких доказів у справі не міститься.

          На підставі ретельного дослідження й правової оцінки наявних у справі договору генерального підряду № 84-05/КАМ від 08.04.2005р. та додаткових угод до нього № 4 від 31.05.2005р. і № 11 від 29.07.2007р. господарським судом першої інстанції з достовірністю встановлено, що відповідальність підрядника у вигляді сплати замовнику пені та штрафу за порушення строків усунення недоліків у виконаних будівельних роботах цими угодами не встановлена.

          Згідно з ч. 1 ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняються у письмовій формі.

          Твердження позивача про те, що у п. 9.5 договору допущено технічну помилку у посиланні на п. 8.4 даного договору, обґрунтовано судом не прийнято до уваги, оскільки по - перше: наявність такої помилки відповідач заперечує, а по - друге: відповідно до п. 12.1 даного договору всі доповнення та зміни до договору дійсні тільки у тому разі коли вони виконані в письмовій формі та підписані уповноваженими представниками сторін. Належних доказів які б свідчили про те, що сторони у встановленому цим пунктом порядку вносили відповідні зміни до п. 9.5 договору щодо виправлення помилки позивачем до суду не подано і таких доказів у справі не міститься. Окрім того, у справі відсутні докази узгодження позивачем з підрядником будь - яких строків усунення виявлених ним недоліків у виконаних останнім роботах.    

          Згідно з ч. 3 ст. 858 ЦК України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або  інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

          Умовами п. 5.6 договору підряду та п. 5.3 додаткових угод № 4 та № 11 до нього також встановлено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

          Абзацем другим ч. 2 ст. 651 ЦК України, яка регулює підстави зміни або розірвання договору, визначено, що істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Тобто, істотним слід вважати таке порушення договору, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення мети договору.

          Порядок розірвання господарського договору визначений ст. 188 ГК України, відповідно до якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

          Матеріалами справи підтверджується, що укладеними між сторонами договором підряду та спірними додатковими угодами до нього можливості їх розірвання в односторонньому порядку не передбачено, доказів дотримання встановленого ст. 188 ГК України порядку розірвання договору позивачем до суду не подано.

          Господарським судом першої інстанції встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що посилаючись у позовній заяві на те, що оскільки відповідачем роботи виконані неякісно, то слід вважати, що в роботах наявні істотні відступи від умов договору підряду, та у зв'язку з цим наполягаючи на розірванні додаткових угод № 4 та № 11 до зазначеного договору, позивач всупереч вимогам ст. 33 ГПК України не подав належних доказів, які б підтверджували, що відповідачем допущені відступи від умов договору підряду або інші недоліки у роботі, які є істотними та такими, що не можуть бути усунені, внаслідок чого позивач позбавився можливості досягти мети договору.

          Надані позивачем в обгрунтування своїх доводів акт від 10.04.2006 року та висновок від 22.08.2006 року такими доказами визнані бути не можуть, оскільки акт від 10.04.2006 року складений позивачем в односторонньому порядку та уповноваженими представниками відповідача не підписаний. При обстеженні підлоги, стінових панелей та перегородок з сендвіч - панелей інкубатора № 1 і виготовленні відповідного висновку від 22.08.2006 року щодо їх якості, співробітниками Державного науково - дослідного інституту будівельних конструкцій проектно - кошторисна документація на зазначені будівельні роботи не досліджувалася, уповноважені представники відповідача не запрошувалися, відповідей стосовно того, чи виникли виявлені дефекти внаслідок недотримання підрядником умов договору підряду або ж спричинені порушенням правил експлуатації та недбалого ставлення позивача до збереження об'єкта, а також чи є ці недоліки істотними, не надано.

          Натомість, як вже було зазначено вище, наявними в справі двосторонніми актами форми КБ-2, а також від 19.05.2005р., від 26.01.2006р. та від 14.03.2006р. підтверджується, що роботи по будівництву підлоги, по реконструкції інкубатора № 1 та по переліку зауважень відповідачем виконано у повному обсязі, якісно і без зауважень.

          Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги є недоведеними і задоволенню не підлягають.

          Викладені в апеляційній скарзі доводи скаржника не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків місцевого господарського суду та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що в процесі розгляду даної справи фактичні її обставини були встановлені місцевим господарським судом на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження наданих сторонами в обґрунтування своїх доводів і заперечень доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та є безпідставними, оскільки зводяться до намагання бездоказово переоцінити встановлені судом обставини, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення не вбачається.   

Керуючись  ст.ст.  99, 101-105  ГПК України, колегія суддів -,

ПОСТАНОВИЛА:

          Рішення господарського суду Миколаївської області  від  28.08.2008 року у справі № 12/161/08 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Комплекс Агромарс” - без задоволення.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена  у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий  суддя:                                                Бєляновський В.В.          

 Судді:                                                                      Мирошниченко М.А.

                                                                                              Шевченко В. В.