Ухвала

від 14.06.2012 по справі 11-788/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 11-788/12

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 11-788/12 Председательствующий в 1-й инстанции:

Категория: ст. 212 ч. 3 Марченко Н.В.

УК Украины

Докладчик во 2-й инстанции:

Жовниренко В.П.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

06 июня 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего-судьи Мульченко В.В.

судей: Жовниренко В.П., Прямиловой Н.С.

с участием прокурора Севальнева А.А.

осужденного ОСОБА_4

защитника ОСОБА_5

рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_4 на приговор Заводского районного суда г. Запорожья от 14 октября 2011 года, которым

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Запорожья, гражданин Украины, имеющий среднее образование, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,

осужден: по ст. 212 ч. 3 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с руководством предприятием сроком на 3 года.

На основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания назначенного основного и дополнительного наказаний с испытательным сроком на 1 год, с возложением обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины: периодически являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию и уведомлять ее о перемене места жительства и работы.

Постановлено взыскать с ОСОБА_4 в пользу государства материальный ущерб, причиненный преступлением в сумме 2 794 854 грн.

Решена судьба вещественных доказательств на основании ст. 81 УПК Украины.

Как указано в приговоре , ОСОБА_4, являясь согласно протоколу №5 от 22.05.2002 года общих сборов учредителей директором открытого акционерного общества "Либра-А"(код ЕГРПОУ 25489290), зарегистрированного в отделе регистрации единого реестра Заводской районной администрации Запорожского городского совета под №25488735ю0010558 по юридическому адресу: г. Запорожье, ул. Тепличная, д.5, будучи зарегистрированным в качестве плательщика налогов 25.08.98 г. в Государственной налоговой инспекции в Заводском районе г. Запорожья под номером 1036, в соответствии с п.2.1 ст.2 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», зарегистрированным 13.08.07 г. в качестве плательщика налога на добавленную стоимость (свидетельство №100058461), занимая должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, будучи служебным лицом, ответственным за ведение финансово-хозяйственной деятельности предприятия, начисление и уплату налога на добавленную стоимость, который в соответствии со ст. 14 Закона Украины «О системе налогообложения»входит в систему налогообложения и введен в установленном законом порядке, умышленно уклонился от уплаты в государственный бюджет Украины налога на добавленную стоимость в общей сумме 2 794 854 гривен, при следующих обстоятельствах.

В начале 2008 года ОСОБА_4, будучи директором ООО «Либра-А», осуществлял финансово-хозяйственную деятельность предприятия путем заключения договоров по купле-продаже различных товаров (работ, услуг). При этом, у ОСОБА_4, который действовал из корыстных побуждений, в начале 2008 года возникло намерение на незаконное обогащение путем неуплаты налогов в бюджет государства. В период с марта 2008 года по декабрь 2008 года директор ООО «Либра-А»ОСОБА_4 проводил хозяйственные операции в сфере строительства, оптово-розничной торговле товарами народного потребления по приобретению товаров (работ, услуг) у различных субъектов предпринимательской деятельности, не составляя первичных документов бухгалтерского и налогового учета. В результате продажи указанных товарно-материальных ценностей (работ, услуг) у ООО «Либра-А»возникали налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость. ОСОБА_4, имея умысел на их занижение, применил схему уклонения от уплаты налогов путем отражения в налоговом учете предприятия операции по приобретению товарно-материальных ценностей (работ, услуг) у частного предприятия Промышленно-Коммерческая компания «Рангот»(код ЕГРПОУ 14718191), общества с ограниченной ответственностью «Торгово-Коммерческая Группа «Фастед»(код ЕГРПОУ 35740233), которые фактически не поставляли ООО «Либра-А»никаких товаров (работ, услуг).

ОСОБА_4, осознавая, что товарно-материальные ценности (работы, услуги) от ЧП «ПКК Рангот»и ООО ТКГ «Фастед»в адрес ООО «Либра-А»не поставлялись, действуя умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, в период с марта 2008 года по декабрь 2008 года, отразил в налоговом учете ООО «Либра-А», якобы совершенные с ЧП «ПКК Рангот» и ООО ТКГ «Фастед»сделки по приобретению товарно-материальных ценностей (работ, услуг), на общую сумму 13 974 270 гривен, и отнес в состав налогового кредита сумму налога на добавленную стоимость в размере 2 794 854 гривен.

Реализовывая свой преступный умысел, ОСОБА_4 подписал налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за период с марта 2008 года по декабрь 2008 года ООО «Либра-А», в которых в строках 10.1, 17 раздела II «Налоговый кредит»указана сумма кредита, безосновательно завышенного в результате отражения в данных документах налоговой отчетности недостоверных сведений по приобретению товарно-материальных ценностей у ЧП «ПКК Рангот»и ООО ТКГ «Фастед».

Своими умышленными действиями, директор ООО «Либра-А»ОСОБА_4, в период с марта 2008 по декабрь 2008 года, в нарушение п. 1.7 ст.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7

Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97-ВР от 03.04.97, занизил налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость на общую сумму 2 794 854 гривен.

Реализовывая свой преступный умысел, ОСОБА_4 предоставил в ГНИ в Заводском районе г. Запорожья налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «Либра-А»за период с марта 2008 года по декабрь 2008 года, чем уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в государственный бюджет в сумме 2 794 854 гривен, чем причинил государству ущерб в виде не поступления в бюджет налога на добавленную стоимость предприятия в общей сумме 2 794 854 гривен, что более чем в 5 000 и в более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

В апелляции осужденный ОСОБА_4 просит приговор суда отменить и направить материалы дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, ссылаясь на то, что судом при постановлении приговора были допущены существенные нарушения требований ст. ст. 323, 324, 367, 368, 369 УПК Украины, а именно, односторонность и неполнота досудебного и судебного следствия и несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование апелляции указал, что односторонность и неполнота судебного следствия нашли своё выражение в непроведении повторной судебно-экономической экспертизы, о чем им и его защитником заявлялось соответствующее ходатайство, в удовлетворении которого им безосновательно было отказано, хотя при проведении имеющейся в материалах дела судебно-экономической экспертизы, которая легла в основу обвинительного приговора, экспертом сделаны предположения относительно установления налогового долга ООО «Либра-А»в сумме 2 820 870 грн .; в судебном заседании эксперт ОСОБА_7 пояснила, что она пришла к выводам о доначислении в бюджет указанной суммы в случае доказанности действительной фиктивности хозяйственных операций;

- указанная экспертиза проведена с грубыми и существенными нарушениями, а именно, в нарушение п. 127 Инструкции о назначении и проведении судебных экспертиз и экспертных исследований, утвержденной Приказом Министерства юстиции Украины от 08.10.1998г. №53/5, в редакциях от 30.12.2004г., Приказом Минюста Украины от 30.12.2004г. №144/5), согласно которому экономическая экспертиза включает исследование документов бухгалтерского, налогового учета и отчетности, исследование документов экономической деятельности предприятия и т.п., выводы указанной экспертизы основываются главным образом на протоколах допросов двух свидетелей, а согласно п. 128 этой же Инструкции и Научно-методическим рекомендациям по вопросам подготовки и назначения судебных экспертиз, утвержденных Приказом Министерства юстиции Украины № 53/5 в редакции Приказа Министерства юстиции от 30.12.2004г. № 144/5), эксперту не предоставлено право самостоятельно устанавливать занижение объекта налогообложения и начислять налоги к уплате;

- согласно п.6.1. Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетом и государственными целевыми фондами: в случае если сумма налогового обязательства устанавливается контролирующим органом, в соответствии со ст.4 этого Закона, такой контролирующий орган высылает плательщику налогов налоговое уведомление, в котором указывается основание для такого начисления, ссылки на нормы налогового закона, в соответствии с которыми был осуществлен расчет и перерасчет налоговых обязательств, сумма подлежащего к уплате налога или сбора, штрафных санкций при наличии, граничные сроки погашения, а также предупреждение о последствиях их неуплаты в сроки и граничные сроки для обжалования начисленного налогового обязательства, таким образом, поставленный перед экспертом вопрос: «С учетом того, что ООО «Либра-А»был сформирован налоговый кредит по взаимоотношениям с ЧП «ПКК «Рангот»и ООО «Фастед», имеющими признаки фиктивности, и данные финансово-хозяйственные операции носили бестоварный характер, какова сумма неисчисленного и неуплаченного в бюджет налога на добавленную стоимость?», - не входит в компетенцию эксперта для его разрешения, а, не отказавшись от проведения экспертизы по вопросу, решение которого не входит в его компетенцию, эксперт нарушил п.2.1.3 указанной Инструкции, согласно которому эксперт обязан сообщить в письменной форме лицу, назначившему экспертизу, о невозможности ее проведения, если поставленный вопрос выходит за пределы компетенции эксперта;

- выводы суда о том, что он как директор ООО «Либра-А»заключал с ЧП «ПКК «Рангот»и ООО «Фастед»фиктивные сделки, не соответствуют фактическим обстоятельствам и исследованным доказательствам, т.к. он пояснял суду, что все сделки были товарными, договора заключались с представителями указанных предприятий, документы бухгалтерской и налоговой отчетности велись и т.п.;

- суд указал в приговоре, что к выводу о фиктивности сделок он пришел на основании только лишь того, что он не помнит с кем именно он общался из ЧП «ПКК «Рангот»и ООО «Фастед»и какую именно продукцию закупал, а также указал, что установлено, что неизвестными лицами, с использованием документов Подбуртного и Мжачих, были зарегистрированы ЧП «ПКК «Рангот» и ООО «Фастед», которые фактически хозяйственной деятельности не вели, а заключались фиктивные договора, однако не доказано, что указанные предприятия фактически не вели хозяйственной деятельности и заключали фиктивные сделки;

- сомнения, что налоговые накладные подписаны не директором ЧП «ПКК «Рангот»и ООО «Фастед», не являются доказательством их недействительности и бестоварности, т.к. Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость»не требует, чтобы налоговая накладная вообще подписывалась представителем предприятия, в свою очередь, ст. ст. 2, 5 Порядка заполнения налоговой накладной, утвержденного Приказом ГНА Украины № 165 от 30.05.1997 г. с изменениями и дополнениями, не требуют, чтобы налоговая накладная составлялась в присутствии представителя покупателя, а недействительной считается та накладная, которая составлена лицом, не зарегистрированным как плательщик НДС в налоговом органе и которому не присвоен индивидуальный налоговый номер плательщика НДС, а ЧП «ПКК «Рангот»и ООО «Фастед»при составлении налоговых накладных в адрес ООО «Либра-А»были зарегистрированы как плательщики НДС и имели индивидуальные налоговые номера, следовательно, законодательные и нормативные акты не требуют от ООО «Либра-А»при получении налоговых накладных устанавливать действительность подписи подписавших их лиц;

- согласно п.11 ст. 10 Закона Украины «О государственной налоговой службе Украины»государственные налоговые инспекции подают в суды иски к предприятиям о признании договоров недействительными (никчемными), признание хозяйственных операций ООО «Либра-А»ЧП «ПКК «Рангот»и ООО «Фастед»недействительными также не входит в компетенцию эксперта и следователя, поэтому эксперт и следователь не имели права самостоятельно определять тот факт, были или нет те или иные хозяйственные операции бестоварными и никчемными;

- выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного рассмотрения дела, т.к. они основаны на искаженных по сути фактических обстоятельствах дела;

- суд в приговоре, как на доказательства его виновности, сослался на показания свидетелей ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, однако, по сути показания указанных лиц свидетельствуют о его невиновности и о том, что все хозяйственные операции были действительными, товарными, деятельность ООО «Либра-А»осуществлялась в соответствии с законодательством Украины, таким образом, суд не принял во внимание доказательства, которые могли повлиять на правильность выводов;

- при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие, а именно, суд не мотивировал, почему он пришел к выводу о том, что хозяйственные операции ООО «Либра-А»с ЧП «ПКК «Рангот»и ООО «Фастед»были бестоварными, хотя на это практически не указывает ни одно из исследованных доказательств;

- суд безосновательно постановил взыскать с него, как с частного физического лица, в пользу государства материальный ущерб в сумме 2 794 854 грн., однако гражданский иск ГНИ о взыскании с него денежных средств подлежал оставлению без удовлетворения, поскольку налоги в бюджет не уплачены предприятием ООО «Либра-А», а взыскание задолженности по налогам должно производиться в порядке хозяйственного судопроизводства с хозяйствующего субъекта - ООО «Либра-А», т.к. в данном случае он является ненадлежащим ответчиком по данному иску;

- суд произвел расчет неуплаты налога в бюджет в размере 2 794 854 грн., хотя судебно-экономическая экспертиза определила размер неуплаченного налога в сумме 2 820 870 грн.

С учетом указанных обстоятельств апеллянт считает, что суд выводы о его виновности в инкриминируемом ему преступлении не подтвердил материалами дела, безосновательно пришел к выводу о его виновности, а показания свидетелей, проведенные судебные экспертизы не свидетельствуют о том, что он имел умысел на уклонение от уплаты налогов и на заключение фиктивных бестоварных следок.

Заслушав докладчика, выслушав осужденного ОСОБА_4, его защитника, поддержавших апелляцию, мнение прокурора, полагавшего необходимым апелляцию удовлетворить частично, приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, коллегия судей, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции, считает, что апелляция подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины приговор должен быть законным и обоснованным, и он должен основываться лишь на доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.

В соответствии с требованиями ст. 334 УПК Украины в мотивировочной части обвинительного приговора должна содержаться формулировка обвинения, признанного судом доказанной, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела ОСОБА_4 признан виновным и осужден за то, что являясь директором ООО «Либра-А»он, в период с марта 2008 по декабрь 2008 года, в нарушение Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№168/97-ВР от 03.04.97 года, занизил налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость на общую сумму 2 794 854 гривен и предоставил в ГНИ Заводского района г. Запорожья налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «Либра-А»за период с марта 2008 года по декабрь 2008 года и уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в государственный бюджет в сумме 2 794 854 гривен, чем причинил государству ущерб в виде не поступления в бюджет налога на добавленную стоимость предприятия в общей сумме 2 794 854 гривен, что более чем в 5 000 и в более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером.

Однако, из заключения судебно-экономической экспертизы №55 от 18.05.2010 года, на которую суд ссылается как на доказательство вины ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.212 УК Украины, усматривается, что сумма неисчисленного и неуплаченного в бюджет налога на добавленную стоимость составляет 2 820 870 гривен, а не 2 794 854 гривен как указано в приговоре (т.7 л.д.161-164).

Суд, при постановлении приговора на указанные противоречия не обратил внимание, и не мотивировал в приговоре, в связи с чем, пришел к выводу, что сумма неисчисленного и неуплаченного в бюджет налога на добавленную стоимость составляет 2 794 854 гривен .

Кроме того, как усматривается из материалов дела в судебном заседании осужденным ОСОБА_4 и его защитником было заявлено ходатайство о назначении повторной судебно-экономической экспертизы, но суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, не мотивировав причины отказа (т.14 л.д.217).

В соответствии с требованиями ч.3 ст. 296 УПК Украины при заявлении ходатайства суд выслушивает мнение прокурора и других участников судебного разбирательства и разрешает эти ходатайства мотивированным определением, а судья -постановлением.

В соответствии же с требованиями ст. 273 УПК Украины при разрешении во время судебного разбирательства вопроса о назначении экспертизы определение, постановление выносится в совещательной комнате.

Также ст. 311 УПК Украины предусмотрен порядок допроса эксперта в суде, согласно которому после оглашения заключения эксперту могут быть заданы вопросы и эти поставленные ему вопросы и ответы на них, должны быть занесены в протокол судебного заседания.

ИЗ протокола судебного заседания усматривается, что указанные требования уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела в отношении ОСОБА_4 судом не выполнены, поскольку постановление об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении повторной судебно-экономической экспертизы суд вынес, не удаляясь в совещательную комнату, постановление не мотивировано, а при допросе в суде экспертов ОСОБА_7 и ОСОБА_23, вопросы, которые им были заданы, в протокол судебного заседания не занесены (т.14 л.д.217, 208, 212).

Также как на доказательство вины ОСОБА_4 в совершении преступления, суд в приговоре указал показания свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, однако из их показаний усматривается, что они в судебном заседании подтвердили, что в 2008 году их фирмы имели финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «Либра-А», директором, которого являлся ОСОБА_4 и все работы, услуги были выполнены, претензий друг другу не имеют.

Суд, перечислив показания указанных свидетелей, не указал в приговоре, какие их показания подтверждают вину ОСОБА_4 в уклонении от уплаты налога на добавленную стоимость в особо крупных размерах.

При таких обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным, подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела, необходимо устранить противоречия в сумме неисчисленного и неуплаченного в бюджет налога на добавленную стоимость, установленной судом и указанной в заключении судебно-экономической экспертизы №55 от 18.05.2010 года, при необходимости назначить повторную судебно-экономическую экспертизу, устранить нарушения уголовно-процессуального закона, дать оценку всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, и в зависимости от установленного постановить законный и обоснованный приговор.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей

определила:

Апелляцию осужденного ОСОБА_4 удовлетворить.

Приговор Заводского районного суда г. Запорожья от 14 октября 2011 года в отношении осужденного ОСОБА_4 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_4 оставить в виде подписки о невыезде.

Судьи:

Мульченко В.В. Жовниренко В.П.Прямилова Н.С.