Постанова

від 11.06.2012 по справі 27/129-10

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2012 року Справа № 27/129-10

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого судді Антонік С.Г.. (доповідач)

суддів : Широбокова Л.П., Науменко І.М.

при секретарі судового засідання: Турбуєва А.О.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, дов. № 10 від 10.01.12

ОСОБА_2, представник, дов. № 11 від 10.01.12

від відповідача: ОСОБА_3, представник, дов. № б/н від 14.01.11

ОСОБА_4, представник, протокол №16 від 28.04.12

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельфін II", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2010р. у справі №27/129-10

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮТС", м. Дніпропетровськ

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельфін II", м. Дніпропетровськ

про розірвання договору та стягнення заборгованості у розмірі 465975грн.53коп.,

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням секретаря судової палати від 08.06.2012р. апеляційна скарга ТОВ «Дельфін ІІ»передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Науменко І.М., Широбокова Л.П.

Ухвалою від 08.06.2012р. дана колегія суддів прийняла апеляційну скаргу ТОВ «Дельфін ІІ»до провадження.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2010р. у справі № 27/129-10 (суддя Татарчук В.О.) позовні вимоги задоволено частково. Розірвано договір №27 від 07.07.2008р. на виконання підрядних робіт, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю "Дельфін ІІ" і товариством з обмеженою відповідальністю "ЮТС". Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Дельфін ІІ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЮТС" 247334,51грн. -основного боргу, 55897,58грн. - заборгованості з урахуванням індексу інфляції, 12366,80грн. - 3% річних, 18197,72грн. - пені, 3422,97грн. -витрат по сплаті державного мита, 236грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погодившись з даним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Дельфін II" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що судом не прийнято до уваги оплата позивачу авансу в розмірі 1 450 000 грн. та факт виконання позивачем робіт лише на суму 1 388 990,56 грн. підтвердженням чого є підписані сторонами акти. Роботи на залишок передоплати в розмірі 61 009,44 грн. позивачем до цього часу не виконані. Доказів виконання позивачем робіт на суму більше ніж 1 388 990,56 не надано. Роботи на суму 308 343,95 грн. позивачем не виконувалися. Докази направлення позивачем відповідачу актів виконаних робіт на цю суму та рахунків не надано та відповідачем вони не отримувалися.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та зазначили, що об'єм робіт та кількість обладнання зазначених в актах та накладних за березень 2010 року не відповідає об'єму та кількості робіт, погоджених сторонами в додатках № 1-1 -1-10 до договору. Крім того, деякі роботи які значаться в Актах за вересень 2008 року, підписаних сторонами, повторно включені позивачем в акти за березень 2010р. Оскільки, як вказує позивач акти виконаних робіт за жовтень 2008 року направлялися відповідачу 01 жовтня 2008 року, то ці акти є сумнівними, оскільки за 1 день виконати обсяг робіт зазначених в актах неможливо.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що відповідач хибно вважає,що судом не перевірено фактичне виконання робіт позивачем на суму боргу. ТОВ «ЮТС»неодноразово, починаючи з 01.10.2008р. тобто з моменту закінчення чергового етапу підрядних робіт надсилало відповідачу Акти приймання виконаних робіт та розрахункові накладні на змонтоване та встановлене на об'єкту обладнання. Відповідач на вимоги про оплату виконаних робіт не реагував, чим грубо порушував договірні зобов'язання. У зв'язку з цим у позивача були законні підстави для дострокового розірвання договору в суді. Сума заборгованості з урахуванням 3% річних та індексу інфляції стягнута судом обґрунтовано. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Представники позивача в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та вказали, що Акти виконаних робіт та рахунки-фактури були отримані повноважним представником відповідача Соколовим В.А., який приймав виконані позивачем роботи, пов'язані з поставкою та монтажем обладнання, про що свідчать його особисті підписи на Актах виконаних робіт та Актах звіряння залишків матеріалів та обладнання, які визнані відповідачем.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, встановила наступне:

07.07.2008р. між ТОВ "Дельфін ІІ"(Замовник) і ТОВ "ЮТС"(Підрядник) укладено договір №27 на виконання підрядних робіт, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується виконати поставку обладнання і монтаж систем вентиляції, кондиціювання, теплохолодопостачання, АОВ, димовідведення, згідно договірної ціни щодо найменування, кількості обладнання і об'єму робіт (додатки №№1.1-1.10) автоцентру, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Аеропортівська -вул. Запорізьке шосе в районі вул. Стартової, 26. Замовник зобов'язується прийняти і оплатити обладнання і виконані роботи на умовах даного договору. Роботи виконуються з матеріалів підрядника. При цьому види і вартість матеріалів, необхідних для використання підряднику в обов'язковому порядку попередньо письмово погоджується з замовником (пп.1.1.- 1.3., 1.6. Договору).

Згідно п.2.3. Договору підрядник приступає до виконання робіт після отримання передоплати від замовника, згідно графіку - додаток № 2.

Відповідно до пп. 3.3., 3.4. Договору, оплата за обладнання, матеріали та виконані роботи здійснюється поетапно, згідно графіку - додаток № 2. Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 7 банківських днів з моменту підписання Акта здачі-приймання виконаних робіт в повному обсязі.

Розділом 4 Договору сторони встановили, що передача обладнання оформлюється відвантажувальною накладною або актом приймання-передачі обладнання, а здача-приймання виконаних робіт оформлюється актом здачі-приймання робіт, підписаним повноважними представниками сторін.

Замовник протягом 3-х календарних днів з дня отримання акту здачі-приймання робіт в двох екземплярах повинен прийняти роботи за умови виконання робіт належним чином, підписати акт та один екземпляр підписаного акту повернути підряднику.

На виконання умов договору відповідач 14.07.08р. та 03.09.08р. здійснив передоплату, перерахувавши позивачу на рахунок відповідно 750 000 та 700 000 грн. (т.1 а.с.132, 133).

Згідно підписаних сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт за вересень 2008 року № 27-3 (1-3), № 27-4 (1-5), № 27-5 (1-6), № 27-6 (1-7), № 27-7 (1-9), № 27-1 (1-1), № 27-2 (1-2), позивач виконав роботи на загальну суму 1 388 990,56 грн. Факт виконання робіт та встановленого обладнання за цими актами не заперечується сторонами.

Позивачем складені акти приймання-передачі виконаних робіт за березень 2010 року № 27-8 (1-1) загальна сума вартості робіт не зазначена, № 27-9 (1-2) на суму 25 675,73 грн., № 27-17 (1-1) загальна сума не зазначена та видаткові накладні від 29.03.2010р. № РН-00001 на суму 97 951,27 грн., № РН 00001-2 загальна сума не зазначена, № РН-00001-9 на суму 82 771,68 грн. Дані акти та накладні підписані позивачем та супровідним листом № 08 від 01.03.2010р. направлені відповідачу для підпису (т.1 а.с.50- 59).

Листом від 12.04.2010р. позивач направив відповідачу для оплати рахунок-фактуру № СФ-0000081 на суму 247 334,51 грн.

Відповідач акти та накладні не підписав і оплату по виставленому рахунку не здійснив.

Позивач звернувся до суду з позовом про розірвання договору № 27 від 07.07.08р., укладеного між сторонами в зв'язку з істотним порушенням умов договору відповідачем (несплатою за поставлене обладнання. матеріали та виконані роботи в жовтні 2008 році згідно актів №№ 27-8 (1-1), 27-9 (1-2), 27-17 (1-1) та видаткових накладних № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9 ) та стягнення з відповідача 247 334,51 грн. заборгованості, 150 376,64 грн. пені, 55 897,58 грн. інфляційних втрат та 12 366,80 грн. 3% річних.

Як встановлено в ході судового засідання Акти приймання-передачі виконаних робіт за березень 2010 року №№ 27-8 (1-1), 27-9 (1-2), 27-17 (1-1) та видаткові накладні від 29 березня 2010 року № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9 ідентичні Актам приймання-передачі виконаних робіт №№ 27-8 (1-1), 27-9 (1-2), 27-17 (1-1) за жовтень 2008 року, березень 2009 року, грудень 2009 року та видатковим накладним № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9 від 29.10.2008р., від 30.03.2009р., від 29.12.2009р.(т.2 а.с. 10-31, 36-44).

Позивач пояснив, що зазначені у цих актах роботи були виконані у жовтні 2008 року, а дати змінювалися кожен раз перед направленням цих актів та накладних для підписання відповідачу у зв'язку з не підписанням і не поверненням відповідачем раніше направлених актів. Дані акти та накладні направлялися відповідачу листами №01/10 від 01.10.08р., 17/03 від 17.03.09р., №07/12 від 07.12.09р., №08 від 01.03.10р. Роботи виконані та передані матеріали на суму 308 343,95 грн., залишок авансу після оплати робіт за вересень 2008р. складає 61 009,44, а тому заборгованість відповідача за виконані роботи в жовтні 2008 року складає 247 334,51 грн.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. А частина 4 ст.879 ЦК України встановлює, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Як вже зазначалося, пунктами 3.3., 3.4. Договору сторони встановили, що оплата за обладнання, матеріали та виконані роботи здійснюється поетапно, згідно графіку - додаток № 2. Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 7 банківських днів з моменту підписання Акта здачі-приймання виконаних робіт в повному обсязі.

Згідно додатку № 2 до договору «Графік виконання робіт та фінансування»передбачено щомісячне, з липня по листопад включно, авансування робіт в розмірі по 750 000 грн. в липні -жовтні і 650 000 грн. в листопаді. Кінцева оплата по завершенню робіт.

Таким чином, сторони передбачили попередню оплату обладнання, матеріалів, виконаних робіт поетапно, а кінцевий розрахунок на підставі Акта здачі-приймання виконаних робіт в повному обсязі.

Відповідно до ст..854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

З урахуванням умов договору та положень ст..854 ЦК України, позивач має право вимагати виплати авансу відповідно до Графіку виконання робіт та фінансування, погодженого сторонами.

З метою вирішення питання щодо дійсності встановленого обладнання та виконаних робіт, зазначених в актах та видаткових накладних, які не підписані відповідачем і з оплати яких виник спір апеляційним господарським судом призначалася комплексна судова будівельно-технічна та товарознавча експертизи.

Згідно висновку експертизи № 110 -11/БСЕ від 18.04.2012р., встановлене обладнання, матеріали та виконані роботи за своїм найменуванням, технічними характеристиками та функціональним призначенням відповідають даним, що зазначені в актах приймання-передачі виконаних робіт (вентиляція, повітряне опалення, теплохолодопостачання, димовидалення) за березень 2010 року №27-8 (1-1), №27-9 (1-2), №27-17 (1-1) та видатковим накладним № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9 (окрім витяжних вентиляторів В1, В2, В3.1, В3.2, В5, В6, В8, В10.1, В10.2)

За кількісними показниками визначити відповідність обладнання, матеріалів та виконаних робіт даним, що зазначені в Актах приймання-передачі виконаних робіт за березень 2010 року №№ 27-8 (1-1), 27-9 (1-2), 27-17 (1-1) та видаткових накладних № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9 не виявляється за можливе, з причин, що зазначені в дослідницькій частині.

В дослідницькій частині зазначено, що значний перелік видів робіт, вказаних в актах приймання-передачі виконаних підрядних робіт є прихованими роботами, в тому числі і супутні, які можливо лише встановити технічним наглядом під час проведення. У зв'язку з відсутністю загального журналу робіт, журналу авторського нагляду, актів обстеження прихованих робіт, індивідуального та комплексного випробування устаткування, систем, мереж та пристроїв, ведення та складання яких передбачено ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва», встановити кількість встановленого обладнання та зазначеного в актах приймання-передачі виконаних робіт за березень 2010 року №№ 27-8 (1-1), 27-9 (1-2), 27-17 (1-1) та видаткових накладних № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9 не видається за можливе.

Таким чином, оскільки позивачем не надано належних та достатніх доказів виконання робіт, встановлення та передачі обладнання, зазначених в атах приймання-передачі виконаних робіт №№ 27-8 (1-1), 27-9 (1-2), 27-17 (1-1) та видаткових накладних № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9, виконання даних робіт та передача обладнання заперечується відповідачем, експертним шляхом не виявилося можливим встановити кількість встановленого обладнання, то позовні вимоги про стягнення заборгованості в сумі 247 334,51 грн. не підлягають задоволенню у зв'язку з недоведеністю.

Так як сума боргу позивачем не доведена то не підлягають задоволенню і позовні вимоги в частині стягнення пені, інфляційних втрат та 3% річних.

Згідно ст..651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Заявляючи позовну вимогу про розірвання договору № 27 від 07.07.2008р., позивач, як на істотне порушення відповідачем умов договору посилався на те, що відповідач з 01.10.2008р. не здійснює оплату за виконані роботи і передане обладнання зазначені в актах приймання-передачі виконаних робіт №№ 27-8 (1-1), 27-9 (1-2), 27-17 (1-1) та видаткових накладних № РН-00001, № РН 00001-2, № РН-00001-9.

Оскільки матеріалами справи встановлено факт перерахування відповідачем позивачу авансу у сумі 1 450 000 грн., виконання позивачем робіт та встановлення обладнання на суму 1 388 990,56 грн., не доведено виконання робіт та встановлення обладнання на суму 308 343,95 грн., то в діях відповідача відсутнє порушення умов договору щодо оплати виконаних робіт.

Колегія суддів звертає увагу, що за умовами договору передбачено щомісячне авансування робіт, а кінцевий розрахунок на підставі Актуздачі-приймання виконаних робіт в повному обсязі. Позивач своїм правом, передбаченим ст. 854 ЦК України, щодо вимагання виплати авансу відповідно до Графіку виконання робіт та фінансування, погодженого сторонами, не скористався.

За таких обставин, оскільки в діях відповідача відсутнє істотне порушення умов договору, то позовні вимоги щодо розірвання договору не підлягають задоволенню.

Доводи позивача про те, що виконані роботи та обладнання були прийняті уповноваженим представником відповідача Соколовим В.А. не можуть бути прийняті до уваги у зв'язку з наступним.

Згідно листа відповідача від 17.07.08р. (т.2 а.с.128) Соколов В.А. був уповноважений здійснювати технічний нагляд та представляти інтереси відповідача з усіх питань пов'язаних з поставкою та монтажем обладнання.

В матеріалах справи відсутні і позивачем не надані, передбачені п.4.1. Договору відвантажувальна накладна або Акти приймання-передачі обладнання, підписаних уповноваженою особою відповідача.

З урахуванням вищезазначеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду -скасуванню. Слід прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 101 -103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельфін II", м. Дніпропетровськ задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2010р. у справі №27/129-10 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Повний текст постанови складено 14.06.2012р.

Головуючий:

---

С.Г. Антонік

Судді:

---

І.М.Науменко

---

Л.П.Широбокова