Постанова

від 07.06.2012 по справі 5043/11/2070

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61004 м. Харків вул. Мар'їнська, 18-Б-3 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

07 червня 2012 р. 2а- 5043/11/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Волошина Д.А.,

суддів -Горшкової О.О., Панова М.М.

за участю секретаря судового засідання - Зеленькова О.В.,

представників: позивача -не прибув, відповідача -Чернової О.А., прокурора - Косий О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Основ'янської міжрайонної Державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби, за участю прокурора Комінтернівського району м. Харкова про скасування податкових повідомлень - рішень,-

В С Т А Н О В И В:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, ОСОБА_2 , з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова , в якому просить суд, скасувати податкові повідомлення-рішення № 0001331720/0 яким визначено суму податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб на суму 9961752,80 грн., № 0001321720/0 яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879 прийняте Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі м. Харкова; скасувати рішення про застосування штрафних (фінансових санкцій) №0001311720 на суму 31872916,85 грн.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2012 року допущено заміну відповідача в порядку правонаступництва з Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова на Основ'янську міжрайонну Державну податкову інспекцію м. Харкова Харківської області Державної податкової служби.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що висновки податкового органу про вчинення ним порушень є помилковими, не доведеними належними доказами і спростовуються первинними документами підприємства, наполягав на правильності обчислення податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача - Основ'янської міжрайонної Державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби - у судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у письмових запереченнях та стверджував, що оскаржувані рішення винесені у відповідності до норм діючого законодавства, є такими, що відповідають фактичним обставинам справи та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Прокурор у судовому засіданні проти позову заперечував, з посиланням на матеріали перевірки.

Суд, заслухавши пояснення представника відповідача та прокурора, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, встановив наступне.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 пройшов процедуру державної реєстрації, значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців номер запису про включення відомостей про фізичну особу - підприємця до ЄДР - НОМЕР_2, а відтак, є суб'єктом господарювання, обліковувався в ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова як платник податків, зборів (обов'язкових платежів) з 18.05.1993р. за № 128, був зареєстрований як платник ПДВ 08.07.1997р., свідоцтво НОМЕР_3 по 04.12.2007р., від 04.12.2007р. свідоцтво НОМЕР_4, яке видане ДПІ у Комінтернівському районі м Харкова.

В ході судового розгляду перелічені обставини були визнані сторонами, суд не має підстав для сумнівів у добровільності визнання цих обставин сторонами та їх достовірності, а тому ці обставини окремо перед судом не доказуються.

Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі міста Харкова була проведена планова виїзна перевірка дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 за період з 01.04.2007р. по 31.12.2009р., про що було складено акт №4717/17-214/2480700172 від 28.10.2010 року.

На підставі висновків акту перевірки Державною податковою інспекцією у Комінтернівському районі міста Харкова було винесено податкове повідомлення-рішення № 0001331720/0 від 11.11.2010 року яким визначено суму податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб на суму 9961752,80 грн., № 0001321720/0 від 11.11.2010 року яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879; рішення про застосування штрафних (фінансових санкцій) №0001311720 від 11.11.2010 року на суму 31872916,85 грн.

Як з'ясовано судовим розглядом, фактичною підставою для винесення податкового повідомлення-рішення слугували відображені в акті перевірки №4717/17-214/2480700172 від 28.10.2010 року висновки відповідача про порушення Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2:

- п.п.19.1а п.19.1 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" № 889-IV від 22.05.03р. а саме: не ведення обліку доходів та витрат;

-ч. 1 ст. 203, 215, п 1 ст. 216, ст. 228, ЦК України в частині недодержання вимог зазначених статей в момент вчинення правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними по правочинах, здійснених ФО-П ОСОБА_2 з зазначеними у акті перевірки постачальниками та покупцями . В ході проведення перевірки встановлено відсутність необхідних умов для результатів відповідної господарської, економічної діяльності, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів і транспортних засобів, а отже і відсутня фінансово-господарська діяльність. Таким чином, встановлено відсутність об'єктів, які підпадають під визначення ст. 4 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями) та ст.13 ДКМУ «Про прибутковий податок з громадян» № 13-92 від 26.12.92р. (із змінами та доповненнями) в частині включення до валових доходів сум від реалізації товарів(послуг) та відсутні об'єкти, які підпадають під визначення ст. 5 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями) та ст.13 ДКМУ «Про прибутковий податок з громадян» № 13-92 від 26.12.92р. (із змінами та доповненнями) в частині включення до валових витрат сум від закупівлі товарів(послуг).

Також, у ФОП ОСОБА_2 відсутні об'єкти, які підпадають під визначення п.7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями в частині включення до складу податкового зобов'язання сум ПДВ від реалізації товарів(послуг) та відсутні об'єкти, які підпадають під визначення п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями в частині включення до складу податкового кредиту сум ПДВ з придбання товарів(послуг).

Перевіркою встановлено нікчемність угод по реалізації товарів(послуг) ФО-П ОСОБА_2 за період з 01.08.2008р. по 31.12.2009р. на загальну суму58899412,08 грн., в т.ч. ПДВ 9816568,68грн. та нікчемність угод з придбання товарів (послуг) ФО-П ОСОБА_2 за період з 01.08.2008р. по 31.12.2009р. на загальну суму 68372824,86 грн., в т.ч. ПДВ - 11395470,81 грн. по зазначеним у п.2.2.1 акту перевірки контрагентам .

Перевіркою встановлено - ст. 13, 14 IY розділу Декрету КМУ від 26.12.1992р. № 13-92 "Про прибутковий податок з громадян " зі змінами та доповненнями, заниження оподатковуваного доходу на суму - 66411685,31грн. Донараховано податку з доходів фізичних осіб у сумі 9961752,80 грн.,

- п.7.3 пп. 7.4.5, п.п 7.4.4, п.п.7.4.1 п.7.4. ст.7, Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями - що призвело до заниження суми ПДВ, які підлягають сплаті до бюджету, за перевіряємий період на загальну суму - 3758586 грн.

- ст. 1 р. І п.1, ст.3 п. 6 ст.9 р. ІІ Закону України «Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР. зі змінами та доповненнями.

Позивач не погодився з зазначеними в акті порушеннями, про що склав заперечення та звернувся в межах адміністративного оскарження зі скаргами на вищезазначені податкові повідомлення -рішення. За результатами адміністративного оскарження скарги позивача залишені без задоволення.

Перевіряючи вказані висновки відповідача, а відтак і прийняті на їх підставі податкові повідомлення-рішення та рішення про застосування штрафної (фінансової) санкції, на відповідність вимогам ч.3 ст. 2 КАС України, суд виходить з такого.

Порядок визначення сум податку на додану вартість, що підлягають сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або врахування сум ПДВ до податкового кредиту, зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб до 01.01.2011 року регулювались Законом України "Про податок на додану вартість"№168/97-ВР від 03.04.1997 року, Законом України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"№2181-ІІІ від 21.12.2000 року, Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 року №889, які діяли до набрання чинності Податковим кодексом України, введеним в дію з 01.01.2011 року Законом України від 02.12.2010 року №2755-VI.

Щодо податкового повідомлення - рішення №0001331720/0 від 11.11.2010р. за платежем податок з доходів фізичних осіб на суму 9961752,8 грн.

Як вбачається з матеріалів справи в перевіряємий період Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 здійснював такі види господарської діяльності: посередницька діяльність в торгівлі товарами широкого асортименту, господарську діяльність здійснює без використання РРО/КОРО.

Відповідно до п. 22.10. ст. 22 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 року №889 визначено, що Декрет Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" від 26.12.1992 року №13-92 втратив чинність, крім розділу IV у частині оподаткування доходів фізичних осіб від зайняття підприємницькою діяльністю, який застосовується з урахуванням положень пункту 9.12 статті 9 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» та діє до набрання чинності спеціальним законом з питань оподаткування фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності.

Відповідно до п.п. 9.12. 1 та 9.12.2 пункту 9.12 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» оподаткування доходів, отриманих фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності або фізичною особою, яка сплачує ринковий збір від продажу нею товарів (надання послуг, виконання робіт) у межах її підприємницької діяльності без створення юридичної особи, а також фізичною особою, яка сплачує ринковий збір, здійснюється за правилами, встановленими спеціальним законодавством з цих питань, з урахуванням норм цього пункту. Якщо фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності або фізична особа, яка сплачує ринковий збір, отримує інші доходи, ніж визначені у підпункті 9.12.1 цього пункту, то такі доходи оподатковуються за загальними правилами, встановленими цим Законом для платників податку, що не є такими суб'єктами підприємницької діяльності.

Згідно до вимог ст. 13 Декрету КМУ від 26.12.1992 року № 13-92 «Про прибутковий податок з громадян» оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) i документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу. До складу витрат, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходів, належать витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств".

До складу витрат, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходів фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності без створення юридичної особи, належать витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) згідно із Законом України від 28.12.94 N 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (зі змінами та доповнен нями, далі - Закон N 334/94-ВР), з урахуванням відповідних обмежень і особливостей сто совно фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності. Положення статті 5 Закону N 334/94-ВР застосовуються в частині підтвердження первинними документами витрачених сум згідно з операціями (які відповідають переліку статті 5), за результатами або за участю яких у податковому періоді (у звітному кварталі) безпосередньо отримано дохід.

Фізична особа- платник податку не є платником податку на прибуток, веде бухгалтерський облік в обсязі достатньому для визначення оподаткованого доходу та формує витрати згідно з переліком ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Перевіркою встановлено, що ФОП ОСОБА_2 безпідставно було включено у 2008 році, у І - II і IV кварталі 2009 року до складу витрат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі 115494528,07 грн. та до складу податкового кредиту з жовтня 2007 року по вересень 2009 року ПДВ у сумі 13436669 грн. по операціям з придбання товару у ПП "ТК Раджа" , ТОВ "Ліпо-Мед" , ТОВ "Компанія « Укрсофтпро» , ТОВ "Алькес", ТОВ "Імпульс".

Як вбачається з акту перевірки згідно з наданими на перевірку документами за період з 01.08.08 по 30.09.2008 року ФОП ОСОБА_2 було включено до складу витрат, пов'язаних з отриманим доходів витрати у розмірі 2353899,08 грн. та до складу податкового кредиту за серпень - вересень 2008 року ПДВ у розмірі 583776,81 грн. по придбанню у ПП ТК "Раджа" товарів, робіт (послуг). Підставою для висновку про неправомірність включення таких витрат є інформація, надана ДПІ у Голосіївському районі м. Києва (листи від 23.09.08 № 15418/7/23-0910, від 28.10.10 № 17183/7/23/8010), до Єдиного державного реєстру внесено запис про стан платника податків ПП ТК "Раджа" - 8 "відсутність за місцем знаходження", згідно з розрахунком комунального податку І- III квартали 2008 року штатні працівники відсутні; відповідно до даних декларації з податку про прибуток підприємства за II півріччя та 9 місяців 2008 року основні фонди на підприємстві не значаться, амортизаційні відрахування не нараховувались; свідоцтва платника ПП ТК "Раджа" від 09.03.06 № 37117731, від 03.09.07 № 100062384, від 22.10.07 р. 100072769 анульовані відповідно 03.09.07, 22.10.07, 21.07.09р. та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

01.08.08 по 31.12.08 ФОП ОСОБА_2 було включено до складу витрат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі 12158044,30 грн. та до складу податкового кредиту за серпень - грудень 2008 року ПДВ у розмірі 2477764,11 грн. по придбанню у ТОВ "Ліпо-Мед" (м. Київ, ДПІ у Шевченківському районі) товарів, робіт (послуг). Підставою для висновку про неправомірність включення таких витрат є той факт що по ТОВ "Ліпо-Мед" до Єдиного державного реєстру внесено запис про стан платника податків - 7 "відсутність підтвердження відомостей". Згідно з даними декларації з податку про прибуток підприємств основні фонди на підприємстві не значаться, амортизаційні відрахування не нараховував згідно з розрахунком комунального податку за І- III квартали 2008 року штатний працівник 1 особа. Згідно з даними інформаційної аналітичної системи ДПА України "Реєстраційна інформація по платнику податків" засновником, директором, головним бухгалтером "Ліпо-Мед" є ОСОБА_3, який був опитаний співробітниками ВПМ Алчевської ОДП та пояснив, що ніхто з посадових осіб ТОВ "Ліпо-Мед" йому невідомий, до реєстрації та ведення фінансово - господарської діяльності ТОВ "Ліпо-Мед" він відношення не має, ніяких податкових та бухгалтерських документів не підписував. Податкові декларації з ПДВ за липень - вересень 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва надані з нульовими показниками; податкові декларації про прибуток підприємства за І квартал І півріччя та 9 місяців 2008 року та з ПДВ за жовтень - грудень 2008 року ненадані (Лист ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 24.11.10 № 23846/7/23-1106; акт від 22.11.10 №1740/23-11/32775661 про неможливість проведення перевірки) та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

За період з 01.03.08 р. по 31.12.08 р. ФОП ОСОБА_2 було включено до складу ви трат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі 11480752,45 грн. та до складу по даткового кредиту за серпень - грудень 2008 року ПДВ у розмірі 2503024,45 грн. по при дбанню у ТОВ "Компанія «Укрсофтпро» (м. Київ, ДПІ у Печерському районі) товарів, робіт (послуг). Підставою неправомірності включення таких витрат є той факт, що відповідно системи "Система співставлення податко вих зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів" по вказаному вище підпри ємцю зазначений платник податку не відобразив у складі податкового зобов'язання суми ПДВ за серпень - вересень 2008 року (остання звітність - за вересень 2008 року). До Єдиного державного реєстру внесено запис про стан платника податків ТОВ "Компанія «Укрсофтп ро» - 8 "відсутність за місцем знаходження", згідно з розрахунком комунального податку за І- III квартали 2008 року штатні працівники відсутні; відповідно до даних декларації з подат ку про прибуток підприємства за II півріччя та 9 місяців 2008 року основні фонди на підпри ємстві не значаться, амортизаційні відрахування не нараховувались; свідоцтво платника ПДВ ТОВ "Компанія «Укрсофтпро» від 09.03.06 № 100007975 анульовано 17.07.09р. та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

За період з 01.01.08 по 31.08.08 ФОП ОСОБА_2 було включено до складу ви трат, пов'язаних з отриманим доходом, витрати у розмірі відповідно 10612122,35 грн. і 19784061,70 грн. та до складу податкового кредиту за січень - серпень 2008 року ПДВ у розмірі відповідно 3956812,40 грн. і 2122424,50 грн. по придбанню у ТОВ "Алькес" і у ТОВ "Імпульс" (м. Донецьк, ДПІ у Куйбишевському районі) товарів, робіт (послуг). Неправомірність включення таких витрат обґрунтована тим, що державну ре єстрацію зазначених підприємств - постачальників припинено у зв'язку з визнанням ТОВ "Аль кес" і у ТОВ "Імпульс" банкрутами (справи від 30.06.09 № 27/54Б та від 11.12.09 № 42/172Б відповідно), свідоцтва платників - ПДВ № 08046368 від 26.08.05 та № 100006416 від 15.12.06 анульовані 30.07.09 та 31.07.09 відповідно; знято з обліку 14.12.09 і 15.02.10; державну ре єстрацію скасовано 25.12.09 та 26.02.10 відповідно. Згідно з даними пошуково - довідкової системи "Система співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів" по вказаному вище підприємцю зазначений платник податку (ТОВ "Імпульс") не відобразив у складі податкового зобов'язання суми ПДВ за січень - липень 2008 року, за серпень 2008 року податкова декларація не надана; остання звітність ТОВ "Алькес" - за бе резень 2008 року та відсутність в ході перевірки договорів купівлі - продажу товарів (робіт), документів які підтверджують рух, транспортування та передачу товару.

Суд зазначає, що між сторонами відсутній спір про наявність первинних документів : договорів, видаткових накладних, приходних касових ордерів про отримання коштів, на які є посилання в акті перевірки. Спір лежить в площині підтвердження реальності здійснення господарської діяльності по договорам з означеними контрагентами.

Згідно п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Водночас статтею 1 Закону України від 16.07.1999№ 996-ХІV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством. З урахуванням викладеного, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Ч. 2 ст. 48 Закону України «Про автомобільний транспорт» встановлено, що документами для юридичної особи, що здійснює вантажні перевезення, є посвідчення водія відповідної категорії, реєстраційні документи на транспортний засіб, ліцензійна картка, дорожній лист, товарно-транспортна накладна або інший визначений законодавством документ про вантаж.

Згідно Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.97 N 363 та зареєстрованих Міністерством юстиції України 20.02.98 за N 128/2568 товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Підпунктом 11.1 п. 11 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні визначено, що товарно-транспортна накладна та дорожні листи вантажного автомобіля є основними документами на перевезення вантажів.

Суд зазначає, що позивачем ні в ході проведення перевірки, ні в судовому засіданні не надано суду товарно-транспортних накладних, документів щодо розвантаження та навантаження товару, що свідчать про реальність здійснення господарської діяльності з означеними контрагентами.

Таким чином, якщо не підтверджено фактичне здійснення господарських операцій з означеними контрагентами, то такі первинні документи - договори, видаткові накладні, платіжні доручення про перерахування коштів, не мають сили первинних документів та не свідчать про реальність здійснення таких операцій. Відповідно право на включення таких витрат до складу валових, у такого платника податку не виникає.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивач не надав суду документального підтвердження реальності здійснення господарських операцій з означеними контрагентами.

З огляду на зазначене, суд вказує що згідно із ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Згідно з ч. 2 ст. 228 ЦК України, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

За актом позапланової виїзної перевірки №2363/17-215/2480700172 від 18.09.2008р. проведеної з питання правильності та повноти нарахування податку на додану вартість ФО-П ОСОБА_2 за період з 01.04.2007р. по 31.07.2008р. було встановлено, завищення сум податкового кредиту з податку на додану вартість по господарських операціях з наступними контрагентами: ТОВ"ХАЙ-ТЕК Сервіс" (код 349272926595), ПП „Торгівельна компанія Раджа" (код 339364626503) та ТОВ „Азія Меблі Дизайн" (код 33742143), на підставі вказаного акту було прийнято податкове повідомлення - рішення № 0003701720/0 від 30.09.08р. яким визначено податкове зобов'язання з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій по податку на додану вартість на загальну суму 13336948,42 грн. у зв'язку з тим, що зазначені підприємства не відобразили у податковій звітності та не задекларували взаємовідносини з ФО-П ОСОБА_2

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2010р. по справі № 2а-18478/08/2070 за позовом ФО-П ОСОБА_2 до ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова про скасування рішення було скасовано постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.02.2010р. та в задоволенні позову про скасування податкового повідомлення - рішення № 0003701720/0 від 30.09.08р. було відмовлено, встановлено неправомірне віднесення позивачем до складу податкового кредиту сум податку, сплачених за нікчемними правочинами, в зв'язку з тим що було встановлено відсутність реального здійснення господарських операцій за договорами укладеними між ФО-П ОСОБА_2 та ТОВ"ХАЙ-ТЕК Сервіс", ПП „Торгівельна компанія Раджа", ТОВ „Азія Меблі Дизайн".

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже таким чином суд приходить до висновку, що рішенням суду встановлено відсутність реального здійснення господарських операцій між ФО-П ОСОБА_2 та ТОВ"ХАЙ-ТЕК Сервіс", ПП „Торгівельна компанія Раджа", ТОВ „Азія Меблі Дизайн" за період з 01.04.2007р. по 31.07.2008р., включення витрат за такими операціями до складу валових є неправомірним.

Таким чином, враховуючи викладене, суд зазначає, що висновок відповідача про нікчемність правочинів, укладених між позивачем та ТОВ „Компанія „Укрсофтпро" (ЄДРПОУ-347281526555), ПП ТК „Раджа" (ЄДРПОУ-339364626503), ТОВ „Ліпо-мед" (ЄДРПОУ-327756626596), ТОВ „Алькес" (код 337282105664) , ТОВ „ПК „Импульс" (код 347060105667) відповідає фактичним обставинам справи та не спричиняють реального настання правових наслідків на загальну суму 69862813,08 грн., в т.ч. без ПДВ - 58219010,9 грн.

Щодо зменшення валових витрат ФО-П ОСОБА_2 на суму 13651283,98 грн., суд зазначає наступне. З акту перевірки вбачається, що до складу витрат зазначених у декларації про доходи ФО-П ОСОБА_2 за 4 квартал 2009р. неправомірно були віднесені витрати у сумі 13651283,98 грн. (без ПДВ) які не підтверджені документами, а саме згідно первинних документів (податкові накладні) ПП «ЕКС-Постачальник 2008» відвантажило товарів (послуг) на загальну суму 30498895,13грн(з ПДВ), у свою чергу ФО-П ОСОБА_2 у рахунок погашення грошових зобов'язань перед ПП «ЕКС-Постачальник 2008» передало 10 простих векселів на загальну суму 14117354,35грн.

Згідно ст. 13 Декрету КМУ «Про прибутковий податок з громадян» оподаткованим доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом(виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.

З акту перевірки слідує, що отриманий ФО-П ОСОБА_2 товар за угодою постачання товару № 01/08-1 від 01.08.09р. від ПП «ЕКС-Постачальник 2008» на загальну суму 30498895,13грн. сплачений векселями лише на суму 14117354,35грн., тобто вартість не сплаченого товару за зазначеною угодою складає 13651283,98 грн. (без ПДВ). До суду позивачем не подано первинних документів, що свідчать про наявність проведеного розрахунку між сторонами на момент проведення перевірки у вищезазначеній сумі.

Виходячи з вимог ст. 13 Декрету КМУ «Про прибутковий податок з громадян» в акті перевірки обґрунтовано встановлено недотримання вимог в частині віднесення до складу валових витрат ФО-П ОСОБА_2 не оплаченого товару на суму 13651283,98 грн.

Також аналізом придбання та продажу пально - мастильних матеріалів у 2008-2009р.р. проведеним згідно наданих до перевірки первинних документів отриманих від ТОВ «Інтергал» (код за ЄДРПОУ-34451102), ТОВ Полтава-Інтерком ЛТД (код за ЄДРПОУ-23811563), ТОВ «Анастасія»(код за ЄДРПОУ-32101049), ТОВ «Укренергоінвест» (код за ЄДРПОУ-30989346) ТОВ Арка Компані, ПП Укрпромсирье, ПП ТБ ББК(код за ЄДРПОУ-35271299), ТОВ Вікос 2007, ТОВ Саян(код за ЄДРПОУ-21225861, ФО-П ОСОБА_5, ПВГП Автотранс, ТОВ Український тендерний союз, ТОВ КремГОК, ПП ОЛАН, ТОВ ПОЛТАВА-ПОЛВМЕТ,ФО-П ОСОБА_9 було встановлено, що ФО-П ОСОБА_2 неправомірно були віднесені витрати до декларацій про доходи за 2008-2009р.р. у сумі 19258503,79грн.(без ПДВ), а саме підприємцем документально не доведено, що вони використані не інакше як в господарській діяльності.

На письмовий запит ДПІ у Комінтернівському районі №18158/17-221 від 15.10.2010р. стосовно наявності залишків товару станом на початок та кінець перевіряємого періоду ФО-П ОСОБА_2 не надав відповідь про наявність залишків пально-мастильних матеріалів, також не надав документів підтверджуючих зберігання пально-мастильних матеріалів.

Таким чином, ФО-П ОСОБА_2 відніс до витрат суми сплачені за придбані пально-мастильні матеріали, які не пов'язані з отриманням доходу (до перевірки були надані видаткові накладні на відвантаження пально-мастильних матеріалів не оформлені належним чином, а саме без підписів покупців які б стверджували про отримання товару покупцями, без зазначення ідентифікаційних номерів фізичних осіб-підприємців покупців, та адрес реєстрації, також не були надані документи стверджуючі наявність розрахунків з покупцями). До суду позивачем не подано первинних документів, що свідчать про наявність залишків такого товару або його реалізації у вищезазначеній сумі.

Виходячи з вимог ст. 13 Декрету КМУ «Про прибутковий податок з громадян» в акті перевірки обґрунтовано встановлено недотримання вимог в частині віднесення до складу валових витрат ФО-П ОСОБА_2 отриманих пально-мастильних матеріалів на суму 19258503,79грн.(без ПДВ)

Також, перевіркою встановлено, що ФО-П ОСОБА_2 неправомірно відніс до складу валових витрат декларації про доходи за 3-4 квартали 2008р. суму сплачену ВАТ „ФК"Металіст" (і.п.н.243416920326) за придбані квитки на футбольний матч в сумі 4500 грн., оскільки документи, які підтверджують реалізацію таких квитків або отримання доходу у зв'язку з їх придбанням відсутні. До суду позивачем не подано первинних документів, що свідчать про отримання доходу у зв'язку з їх придбанням у вищезазначеній сумі.

Виходячи з приписів ст. 13 Декрету КМУ «Про прибутковий податок з громадян» перевіркою обґрунтовано встановлено завищення суми валових витрат за 3 квартал 2008р. на 3000 грн. та за 4 квартал 2008р. на 1500 грн.

Таким чином, перевіркою правильності визначення витрат, відображених у деклараціях про доходи ФОП ОСОБА_2, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходу та документально підтверджених, з даними про суми витрат, визначеними в ході перевірки, встановлено порушення вимог ст.13 р. IY розділу Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 № 13-92 " Про прибутковий податок з громадян " зі змінами та доповненнями, ст.5 Закону України від 22.05.1997р. № 283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" із змінами та доповненнями в частині завищення валових витрат у загальній сумі 115494528.07грн.

Отже податкове повідомлення-рішення № 0001331720/0 від 11.11.2010р. яким визначено суму податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб на суму 9961752,80 грн. було прийнято відповідачем в межах компетенції податкового органу, у встановленому законом порядку. Таким чином, це рішення повністю узгоджуються з вимогами закону та відповідає обставинам, які є підставою для його винесення. Законодавчі підстави для скасування оскаржуваного податкового повідомлення-рішення відсутні.

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0001321720/0 від 11.11.2010р.. яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879 грн.

Перевіркою повноти визначення податкового кредиту за період з 01.08.2008р. по 31.12.2009р. встановлено його завищення всього у сумі 13436669 грн., в тому числі за період з серпня 2008р. по грудень 2008р. в сумі 6706398 грн., за 2009р. в сумі 6730271 грн.

Перевіркою виявлено, що платником неправомірно віднесено до складу податкового кредиту суми ПДВ, сплачені в ціні придбаних пально-мастильних матеріалі, що призвело до завищення податкового кредиту на загальну суму 11956460 грн., в тому числі за серпень 08р, - 423855грн., вересень 08 р- 500073 грн., жовтень 08р. - 132878 грн.; листопад 08 - 61141 грн., грудень 08р. -12240грн., січень 09 - 126451 грн., лютий 09 -33333 грн., березень 09 - 28801 грн., квітень 09р.- 184064грн., травень 09- 91698 грн.,червень 09-154254 грн., жовтень 09- 13288 грн., листопад 62553 грн., грудень 09 -12240 грн. - чим порушено пп.7.4.1, 7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість»

Перевіркою встановлено, що ФОП ОСОБА_2 відносив до складу податкового кредиту суму ПДВ 900 грн. з придбаних у ВАТ ,,ФК"Металіст"(і.п.н.243416920326) квитків на футбольний матч згідно податкових накладних: №152 від 11.09.2008 квитки на футбольний матч 02 жовтня 2008р на суму 3600 грн. у т.ч. ПДВ 600 грн., та №216 від 19.11.08 квитки на футбольний матч 03 грудня 2008р на суму 1800 грн., у т.ч. ПДВ 300 грн.

Відповідно до п.п. 7.4.4 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» визначено, якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Суд зазначає, що придбані квитки можуть бути використані лише до дня проведення спортивного заходу (02.10.08р. та 03.12.08р.), сплив зазначеного терміну свідчить про втрату цінності зазначеним квитками та неможливість їх подальшого використання за призначенням в оподаткованих операціях. Належно складених первинних документів щодо реалізації паливно-мастильних матеріалів, в яких відсутні дефекти форми та змісту таких первинних документів з огляду на приписи Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» до перевірки не надано та залишків паливно-мастильних матеріалів, згідно даних бухгалтерського та податкового обліку у ФОП ОСОБА_4 в ході перевірки не встановлено. Для проведення експертного дослідження відповідних доказів також не подано.

Оскільки в ході проведення перевірки, експертного дослідження та до суду не подано документів, які підтверджують факт використання в оподаткованих операціях придбаних паливно - мастильних матеріалів та квитків, з огляду на приписи п.п.7.4.4 п.7.4. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість ", суд приходить до висновку що перевіркою обґрунтовано встановлено завищення суми податкового кредиту внаслідок придбання квитків на загальну суму 900 грн. та придбання паливно - мастильних матеріалів на загальну суму 11956460 грн.

Згідно п. 7.4.5. п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість " не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Перевіркою встановлено, що платником у квітні 2009р. ФОП ОСОБА_4 відносив до складу податкового кредиту суми ПДВ придбаного у ТОВ "ТЕРРА-ГЕРМЕС" (і.п.н. 351179415532) товару (робіт, послуг) по податковим накладним №90414002 від 14.04.09р. на суму ,234709,33 грн., в т.ч. сума ПДВ 39118,22 грн., №90414001 від 14.04.09р. на суму 309353,87 грн., в т.ч. ПДВ 51558,98 грн.; №904160004 від 16.04.09р. на суму 115936,8 грн., в т.ч. ПДВ 19322,8 грн., але до перевірки ці податкові накладні не надані, у зв'язку з чим встановлено завищення суми податкового кредиту за квітень 2009 року на 110000 грн.

В дод.1 "Розрахунок коригування сум ПДВ" до податкової декларації з ПДВ за вересень 2008р. сума ПДВ збільшена на 10747 грн. по податкової накладній №14/8 від 14.08.08р. ТОВ „Хай-тек-сервіс", в реєстрі отриманих податкових накладних за вересень 2008р. відсутнє коригування, відхилення - 10747 грн., але до перевірки податкова накладна не надана, реєстрація платника ПДВ ТОВ „Хай-Тек Сервіс" (код ЄДРПОУ 34927299) анульована з 23.07.2008р. актом ДПІ у Шевченківському районі м. Києва про анулювання реєстрації платника ПДВ від 01.10.2008р. №1713, у зв'язку з чим встановлено завищення суми податкового кредиту за квітень 2009 року на 110000 грн.

В жовтні 2009 р. ФОП ОСОБА_2 відносив до складу податкового кредиту суми ПДВ придбаного у ТОВ „А4"(і.п.н. 314227320304) товару(робіт, послуг) по податковій накладній №б/н від 28.10.09р. на суму 14658,33 грн., в т.ч. сума ПДВ 2443,05 гри., перевірки ця податкова накладна не надана, у зв'язку з чим встановлено завищення суми податкового кредиту за жовтень 2009р. на 2443 грн.

В ході проведення перевірки встановлено, що в перевіряємому періоді ОСОБА_2 згідно реєстру отриманих податкових накладних відносив до складу податкового кредиту суми ПДВ за придбані у ТОВ "Схід Ліз" товари(послуги) по наступним податковим накладним:№5 від 21.04.09 на суму ПДВ 2333,34 грн., №6 від 23.04.09 на суму 26500,02 грн., у т.ч. ПДВ 4416,67 грн., але в дод.5" Розшифровки в розрізі контрагентів" до Податкової декларації за квітень 2009р. включена сума ПДВ 15583,35 грн.. Згідно з додатком №5 «Розрахунку податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» ТОВ «Схід Ліз" (і.п.н.320294420325) до складу податкових зобов'язань відносилась 6750,01 грн. по операціях з ФОП ОСОБА_2 по наведеним вище податковим накладним за період квітень 2009р., платником не підтверджено податковими накладними суму податкового кредиту за квітень 2009р. на 8833,34 грн.

Перевіркою встановлено, що платником не надано до перевірки податкові накладні по „ЛІПО-МЕД" (ЄДРПОУ 32775661) за січень 2009р.- 238373,18 грн., лютий 2009р. - березень 2009р. - 962545,34 грн., квітень 2009р. - 684447,53 грн., травень 2009 р.- 688180,33 грн., червень 2009р. - 935134,67 грн., липень 2009р. - 925997,68 грн., які ОСОБА_2 було враховано до складу податкового кредиту за відповідні місяці. Таким чином, перевіркою встановлено завищення суми податкового кредиту за 2009р.- 238373,18 грн., лютий 2009р. - 854305,03 грн., березень 2009р. -962545,34грн. квітень 2009р. - 684447,53 грн., травень 2009р. - 688180,33 грн., червень 935134,67 грн., липень 2009р. - 925997,68 грн. та по ТОВ УКРСОФТПРО" за січень 2009р.- 493552,96 грн., які ФОП ОСОБА_2 враховано до складу податкового кредиту за січень 2009р.

Оскільки в ході проведення перевірки, експертного дослідження та до суду не подані вищезазначені податкові накладні, з огляду на приписи п.п.7.4.5 п.7.4. ст..7 Закону України "Про податок на додану вартість", суд приходить до висновку про обґрунтованість твердження відповідача про завищення податкового кредиту.

Щодо встановленого завищення податкового кредиту з придбання товарів, робіт, послуг у : ТОВ „ЛІПО-МЕД" на суму ПДВ 7766756,11 грн., ПП „Торгова компанія Раджа" на суму ПДВ 583776,81 грн., ТОВ "Компанія "УКРСОФТПРО" на суму ПДВ 2996577,41, ТОВ „Алькес" за період з січня 2009р. по липень 2009р. на суму 19784061,70 грн., ПДВ З 956 812,34 грн. та ТОВ „ПК „Імпульс" (код 347060105667), за період з січня 2009 по липень 2009р. на суму 10612122,35 грн., ПДВ 2122424,47 грн. суд зазначає наступне.

Правила обрахування розміру податкового кредиту з податку на додану вартість регламентовані п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про ПДВ", де вказано, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Системно аналізуючи положення Закону України "Про податок на додану вартість", колегія суддів доходить висновку про те, що податковий кредит за правовою природою свого походження є наслідком виникнення в діяльності суб'єкта господарювання -платника податку на додану вартість об'єкта оподаткування, визначеного статтею 3 цього Закону.

Підпунктом 3.1.1 пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце поставки яких знаходиться на митній території України.

За визначенням пункту 1.4 статті 1 цього Закону поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

Крім того, з аналізу підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» вбачається, що визначальним фактором для формування податкового кредиту платником податку на додану вартість є подальше використання таких товарів (основних фондів) в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності такої особи - платника податку.

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України (стаття 3) розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Отже, обов'язковими ознаками господарської діяльності у розумінні приписів статті 3 Господарського кодексу України є здійснення її суб'єктами господарювання у сфері суспільного виробництва; вона спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг; результати зазначеної діяльності - продукція, роботи чи послуги - мають вартісний характер і цінове вираження.

Відповідно до Порядку заповнення і подання податкової декларації з податку на додану вартість, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року № 166 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 9 липня 1997 року за № 250/2054, платник податку самостійно обчислює суму податкового зобов'язання, яку зазначає в декларації. Дані, наведені в декларації, повинні відповідати даним бухгалтерського та податкового обліку платника, оскільки як визначено п. 2 ст. З Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", фінансова, податкова, статистична, та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

З огляду на викладене, аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному - економічному змісту. Підставою для формування податкового кредиту позивачем слугували податкові накладні та платіжні документи.

Між тим, наявність податкових накладних дійсно є обов'язковою обставиною для визначення правильності формування податкового кредиту, але не вичерпною. Суд зазначає, якщо певна господарська операція не відбулася, то це є підставою для застосування відповідних наслідків у податковому обліку. Якщо наведені у договорах товари чи послуги фактично не поставлялися, то придбання таких товарів чи послуг не відбулося. Відповідно право на податковий кредит у такого платника податків не виникає, оскільки при цьому не дотримано обов'язкових умов для виникнення такого права-придбання товарів (послуг) з метою їх використання у господарській діяльності.

Позивачем не доведено реальність господарських операцій за якими був сформований кредит, не надано доказів, які б підтверджували отримання ним товарів, їх транспортування до місця призначення та оприбуткування, отримання послуг, їх фактичне використання в господарській діяльності, що вказує на відсутність реального виконання господарських операцій з придбання товару, оскільки сам по собі факт сплати коштів та видача податкових накладних не є безумовним свідченням того, що отримання вказаних товарів та послуг відбулось.

З Акту перевірки вбачається, що позивач у перевіряємому періоді підприємницьку діяльність здійснював самостійно, без залучення праці найманих працівників, для здійснення підприємницької діяльності позивач не орендував складські приміщення та не мав торгівельних закладів. Крім того, як вбачається з акту перевірки, позивач облік залишків товарно-матеріальних цінностей не вів.

До суду документів, що свідчать про реальність здійснення господарських операцій по зазначеним контрагентам, у відповідності до приписів ст. 71 КАС України до суду не подав.

У разі встановлення факту протиправних дій позивача, за змістом ст. 228 Цивільного кодексу України, правочин, спрямований, зокрема, на незаконне заволодіння майном держави, вважається таким, що порушує публічний порядок, а отже, згідно з частиною другою цієї статті, є нікчемним.

Визнання нікчемних правочинів недійсними, згідно з частиною другою статті 215 Цивільного кодексу України, не вимагається, так як відповідно до частини першої статті 216 цього Кодексу вони не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Отже, за вимогами зазначеної норми договір є нікчемним, якщо він був спрямований на незаконне заволодіння майном держави.

Визнавати відповідні угоди при встановленні факту їх протиправності недійсними не потрібно, оскільки угоди, які завідомо суперечать інтересам держави та суспільства (стаття 207 Господарського кодексу україни) є одночасно такими, що порушують публічний порядок, а отже є нікчемними (стаття 228 Цивільного кодексу України) та ніяких зобов'язань бюджету не породжують.

Таким чином, суд приходить до висновку, що доводи відповідача про відсутність реального характеру господарських операцій за договорами, укладеними між повивачем та - ТОВ «Ліпо-мед», ТОВ «Компанія «Укрсофтпро», ПП ТК «Раджа», ТОВ „Алькес", «Імпульс» та завищення податкового кредиту є обґрунтованими.

Враховуючи, що такі господарські операції щодо отримання товарів та послуг не мали реального характеру, суд приходить до висновку про обґрунтованість твердження відповідача про завищення податкових зобов'язань за період з 01.08.2008 р. по 31.12.2009р. у сумі 9678084 грн., оскільки відсутні об'єкти, що підпадають під визначення п.7.3 ст. 7 Закону України " Про податок на додану вартість " від 03.04.1997 №168/97-ВР в частині включення до складу податкового зобов'язання сум ПДВ від реалізації товару (послуг) придбаних у ТОВ «Ліпо-мед», ТОВ «Компанія «Укрсофтпро», ПП ТК «Раджа», ТОВ „Алькес", «Імпульс» за якими угоди визнані нікчемними.

Крім того суд зазначає, що постановою Київського районного суду м. Харкова від 17.12.2009р. по справі №1-937/09/13 яка набрала законної сили, встановлено, що ОСОБА_10 було здійснено підробку печаток ПП ТК «Раджа», ТОВ"ХАЙ-ТЕК Сервіс", ТОВ „Азія Меблі Дизайн", ТОВ «Ліпо-мед», ТОВ «Компанія Укрсофтпро» та їх використання.

Щодо ПП ТК «Раджа» - обвинувальним вироком від 31.07.2009р. по справі №1-537 2009рік Шевченківського районного суду м. Києва, залишеного без змін ухвалою від 30.10.2009р. по справі №11-а-1930 2009р. Апеляційного суду м. Києва, встановлено створення вказаної юридичної особи без наміру здійснення господарської діяльності та з метою прикриття незаконної діяльності.

Суд не приймає до уваги висновок судово - економічної експертизи № 8344 від 26.01.2012р. яким не підтверджено висновки акта про результати виїзної планової перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 31.12.2009 року № 4717/17-214/2480700172 від 28.10.2010року Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова, з огляду не вищевикладені обставини та зазначає, що такий висновок базується на неповному наданні позивачем первинних документів, в тому числі книг доходів та витрат, відсутності ведення бухгалтерського обліку позивачем, що обумовлює необхідність поновлення такого податкового обліку, який не належить до компетенції судового експерта-економіста, як і самі фактичні обставини та їх оцінка.

Відповідно до п.п. 17.1.3. п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами» у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули. Враховуючи правомірність нарахування податкового зобов'язання з ПДВ , суд приходить до висновку про обґрунтованість застосування до позивача штрафної (фінансової) санкції у розмірі 1879293 грн.

Отже податкове повідомлення-рішення № 0001321720/0 від 11.11.2010 р. яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5637879 було прийнято відповідачем в межах компетенції податкового органу, у встановленому законом порядку. Таким чином, це рішення повністю узгоджуються з вимогами закону та відповідає обставинам, які є підставою для його винесення. Законодавчі підстави для скасування оскаржуваного податкового повідомлення-рішення відсутні.

Щодо рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0001311720 від 11.11.2010р. за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг на загальну суму 31872916,85грн., суд зазначає наступне.

Перевіркою встановлено, що ФО-П ОСОБА_2 здійснював операції з розрахунків в готівковій формі при продажу товарів, наданні послуг, що підтверджується первинними документами прибутковими касовими ордерами, які оформлені належним чином.

У періоді з 01.07.2007 року по 31.12.2009р. ним було реалізовано товарно-матеріальних цінностей за готівковий розрахунок на загальну суму 8116460,31 грн., що підтверджується прибутковими касовими ордерами наданими на перевірку, які оформлені належним чином. Так як перевіркою встановлено нікчемність угод по реалізації товарів (розділ 2.2.1 акту перевірки ) по ТОВ «Ліпо-мед», ТОВ «Компанія «Укрсофтпро», ПП ТК «Раджа» ТОВ «Алькес», ТОВ ПК «Імпульс» на готівку в сумі 1741876,94грн., то фактичний розмір готівкової виручки за перевіряємий період від здійснення діяльності визначено в розмірі 6374583,37 грн.

В ході перевірки встановлено, що ФО-П ОСОБА_2 не вів книгу обліку доходів і витрат.(розділ 2.1 акту перевірки). Реєстратори розрахункових операцій ФО-П ОСОБА_2 у перевіряємому періоді не використовував. До суду не подано доказів ведення такої книги, окрім того для проведення експертного дослідження така книга також позивачем не подавалась.

Відповідно до положень статті 1 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 6 липня 1995 року N 265/95-ВР зі змінами та доповненнями (далі Закон № 265/95- ВР від 06.07.95р.), реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності або юридичними особами (їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами), які здійснюють операції з розрахунків в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також уповноваженими банками та суб'єктами підприємницької діяльності, які виконують операції купівлі-продажу іноземної валюти.

Відповідно до ст. 3 Закону України № 265/95- ВР від 06.07.95р. суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; 3) застосовувати реєстратори розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, з додержанням встановленого порядку їх застосування.

Стаття 6 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" визначає, що облік товарних запасів фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності ведеться у порядку, визначеному чинним законодавством, а юридичною особою (філією, відділенням, іншим відокремленим підрозділом) - у порядку, визначеному відповідним національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку. Облік ведеться з урахуванням особливостей, встановлених для суб'єктів малого підприємництва.

Крім того, обов'язок платників податків щодо ведення бухгалтерського обліку, визначений в частині 1 ст. 9 Закону України "Про систему оподаткування". Згідно з п. п. "а" п. 19.1 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", платники податку зобов'язані вести облік доходів і витрат у обсягах, достатніх для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу.

Форма Книги обліку доходів і витрат, яку зобов'язані вести фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, затверджена наказом ДПА України від 21.04.1993р. № 12 "Про затвердження Інструкції "Про оподаткування доходів фізичних осіб від зайняття підприємницькою діяльністю" (наказ зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.1993 р. за № 64). Порядок ведення книги обліку доходів та витрат затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2001 р. № 1269 і передбачає внесення до книги таких відомостей: порядковий номер запису; дата здійснення операції, пов'язаної з проведеними витратами і/або отриманим доходом; сума витрат за фактом їх здійснення, в тому числі заробітна плата найманого працівника; сума вартості товарів, отриманих для їх продажу (надання послуг); сума виручки від продажу товарів (надання послуг) - з підсумком за день.

Отже, ФО-П ОСОБА_2 у періоді з 01.04.2007 року по 31.12.2009 року проводив розрахунки за реалізований товар і надані послуги за готівкові кошти та не відобразив у книзі обліку доходів та витрат отримані доходи у готівковій формі на загальну суму 8116460,31 грн. у тому числі по реалізації товарів на суму 1741876,94грн., по яким перевіркою встановлено нікчемність угод. Фактичний розмір готівкової виручки за перевіряємий період від здійснення діяльності складає 6374583,37 грн., які відображені у деклараціях про доходи за період з 2007 по 2009 рік.

Фактично реальний облік доходів і витрат не вів в Порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, як того вимагає п. 6 ст.9 Закону України «Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР та порушив п. 3-5 Порядку ведення книги обліку доходів і витрат затвердженого постановою Кабінету Міністрів 26 вересня 2001 р. № 1269.

Таким чином, ФО-П ОСОБА_2 у зв'язку з порушенням вимог Порядку ведення книги обліку доходів і витрат, не мав права проводити готівкові розрахунки не відображені у книзі обліку доходів та витрат без використання реєстраторів розрахункових операцій, чим було порушено ст. 1 п.1, ст.3 п. 6 ст.9 Закону України «Про порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР. зі змінами та доповненнями.

Відповідальність за невиконання зазначеного обов'язку передбачена пунктом 1 статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" у вигляді фінансової санкції у п'ятикратного розміру вартості проданих товарів (наданих послуг).

Посилання позивача, що він звільнений від обов'язку використовувати РРО на підставі пункту 6 статті 9 зазначеного Закону, за змістом якого реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються при продажу товарів (наданні послуг) суб'єктами підприємницької діяльності - фізичними особами, оподаткування доходів яких здійснюється відповідно до законодавства з питань оподаткування суб'єктів малого підприємництва (в тому числі шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку), якщо такі суб'єкти не здійснюють продаж підакцизних товарів (крім пива на розлив), за умови ведення такими особами книг обліку доходів і витрат у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України за поданням державного органу, уповноваженого провадити державну регуляторну політику, є необґрунтованим оскільки з огляду на наведену норму Закону однією з обов'язкових умов незастосування суб'єктом малого підприємництва РРО є ведення таким суб'єктом книги обліку доходів і витрат, тоді як позивачем не подано будь-яких доказів ведення цієї книги під час здійснення продажу товарів.

Щодо розміру застосованої штрафної санкції суд зауважує, що штрафні (фінансові) санкції, встановлені законодавчими актами не з питань оподаткування, за своєю суттю є адміністративно-господарськими санкціями, які за визначенням частини першої статті 238 Господарського кодексу України можуть бути застосовані до суб'єктів господарювання уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності як заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідації його наслідків.

За своєю суттю передбачена статтею 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" фінансова санкція є адміністративно-господарською санкцією, а тому її застосування регулюється нормами глави 27 Господарського кодексу України.

З огляду на це такі санкції органами державної податкової служби можуть застосовуватись до суб'єктів господарювання протягом строків, визначених статтею 250 зазначеного Кодексу для застосування адміністративно-господарських санкцій, тобто протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніше як через рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

У той же час застосування санкцій за порушення законів, які не є законами з питань оподаткування, повинно здійснюватися податковим органом шляхом прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, яке складається за формою "С" згідно з додатком 8 до Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 21 червня 2001 року N 253. При цьому ухвалення рішення за формою "С" повинно відбутися протягом строків, установлених статтею 250 Господарського кодексу України.

Рішення про застосування штрафної (фінансової) санкції прийнято органом податкової служби 11.11.2010 року за формою «С»,, отже дотримуючись річного строку встановленого для застосування адміністративно -господарської санкції орган податкової служби повинен був розрахувати санкцію виходячи з готівкової виручки отриманої в межах річного строку тобто з 11.11.2009 року по 11.11.2010 року, оскільки зазначене порушення є триваючим.

З наведеного в акті перевірки переліку приходно-касових ордерів вбачається, що розмір готівкової виручки за вказаний період (річний строк) складає 985107,27 грн., отже розмір штрафної санкції у п'ятикратному розмірі складає 4925536,35 грн. (а.с. 172-189 т.1)

За таких обставин застосування ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова штрафної (фінансової) санкції у розмірі 26947380,50 грн. при неврахуванні річного строку є необґрунтованим.

При вирішенні справи судом встановлено, що в рішеннях Верховного Суду України від 17.10.2011р. у справі за позовом ВАТ «Пансіонат «Море» до ДПІ в м. Алушта АРК про скасування правових актів індивідуальної дії, від 15.09.2009р. у справі за позовом ДПІ у м. Чернігів до ВАТ «Чернігівнафтопродукт» про стягнення суми фінансової санкції викладена правова позиція, згідно з якою застосування штрафної (фінансової) санкції у вигляді штрафу за порушення правил здійснення господарської діяльності пізніш як через один рік з дня такого порушення є неправомірним.

З огляду на імперативні приписи ч.2 ст.19 Конституції України, закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.244-2 КАС України Харківський окружний адміністративний суд не вбачає жодних правових підстав для неврахування згаданих рішень Верховного суду України при відправленні правосуддя.

При цьому, викладені в згаданих судових актах мотиви Верховного суду України спростовують правомірність застосування штрафної (фінансової) санкції у сумі 26947380,50 грн.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому чилсі на виконання делегованих повноважень.

З огляду на викладене суд вважає, що рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 11.11.2010р. №0001311720 в частині застосування штрафної санкції у сумі 26947380,50 грн. було прийнято відповідачем необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для винесення оскаржуваного рішення, отже позов підлягає задоволенню в цій частині.

В іншій частині підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до ч. 3 ст. 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 6-14, 71, 159-163, 167, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В

Адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Основ'янської міжрайонної Державної податкової інспекції м. Харкова Харківської області Державної податкової служби, за участю прокурора Комінтернівського району м. Харкова про скасування податкових повідомлень - рішень -задовольнити частково.

Скасувати рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0001311720 від 11.11.2010 р. в частині застосування штрафної (фінансової) санкції на суму 26947380,50 грн.

В іншій частині позов залишити без задоволення.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (61124 АДРЕСА_1 код -НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору у розмірі 01, 70 грн. (одна грн. 70 коп.)

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення протягом десяти днів з дня її проголошення, у разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного проваджені або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складено 11 червня 2012 року.

Головуючий суддя Волошин Д.А.

Судді Горшкова О.О.

Панов М.М.