Постанова

від 21.06.2012 по справі 22/136-09-4174

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2012 р.Справа № 22/136-09-4174 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Савицького Я.Ф.

Суддів : Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 07.06.2012р.

від позивача: ОСОБА_2, довіреність №17 від 05.06.2012р.;

від відповідача: не з'явилися;

від відділу ДВС: ОСОБА_5., довіреність №09.1-20949 від 19.12.2011р.;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 21.06.2012р.

від позивача: ОСОБА_4, довіреність №14 від 26.04.2012р.;

від відповідача: не з'явилися;

від відділу ДВС: ОСОБА_5., довіреність №09.1-20949 від 19.12.2011р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс»

на ухвалу господарського суду Одеської області в порядку ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України

від 14 травня 2012 року

по справі № 22/136-09-4174

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс»

до відповідачів: Акціонерного товариства закритого типу «КАНВІТ»

за участю: Відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в Одеській області

про стягнення 644280,44 грн.

Сторони, прокурор, третя особа та відділ ДВС належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги продовжено до 25.06.2012р..

За ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладено на 21.06.2012р..

В судовому засіданні 21.06.2012р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.12.2009р. по справі №22/136-09-4174 (суддя Торчинська Л.О.) задоволено позов ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс»до АТЗТ «Канвіт»про стягнення 644280,44 грн.: стягнуто з відповідача на користь позивача борг за виконані роботи у розмірі 440000 грн., пеню у розмірі 80960 грн., інфляційні втрати в сумі 101640 грн., 3% річних в сумі 21680,44 грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 6442,80 грн., витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 118 грн..

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.03.2010р. по справі №22/136-09-4174 апеляційну скаргу АТЗТ «Канвіт»задоволено частково, рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2009р. по справі №22/136-09-4174 скасовано частково, резолютивну частину рішення викладено в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства закритого типу «Канвіт»(65017, м. Одеса, вул. Кристаловського, 40, р/р № 2600601776 у ВАТ «Райфайзенбанк «Аваль», МФО 328353, код ЄДРПОУ 23987983) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс»(65029, м. Одеса, вул. Мечнікова, 7, р/р № 26000964868479 у філії «ПУМБ»м. Одеса, МФО 328191, код ЄДРПОУ 25433556) заборгованість у розмірі 440000 (чотириста сорок тисяч) грн., пеню у розмірі 80960 (вісімдесят тисяч дев'ятсот шістдесят) грн., інфляційні втрати в сумі 101640 (сто одна тисяча шістсот сорок) грн., 3% річних в сумі 17612 (сімнадцять тисяч шістсот дванадцять) грн. 05 коп., витрати по сплаті державного мита в сумі 6402 (шість тисяч чотириста дві) грн. 12 коп. та витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 117 (сто сімнадцять) грн. 26 коп..

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства закритого типу «Канвіт»(65017, м. Одеса, вул. Кристаловського, 40, р/р № 2600601776 у ВАТ «Райфайзенбанк «Аваль», МФО 328353, код ЄДРПОУ 23987983) до Державного бюджету України (Головне управління Державного казначейства України в Одеській області, код ЄДРПОУ 23213460, р/р № 31114095700008 МФО 828011 КБК 22090200) державне мито за розгляд апеляційної скарги у розмірі 3201 (три тисячі двісті одна) грн. 06 коп..

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс»(65029, м. Одеса, вул. Мечнікова, 7, р/р № 26000964868479 у філії «ПУМБ»м. Одеса, МФО 328191, код ЄДРПОУ 25433556) до Державного бюджету України (Головне управління Державного казначейства України в Одеській області, код ЄДРПОУ 23213460, р/р № 31114095700008 МФО 828011 КБК 22090200) державне мито за розгляд апеляційної скарги у розмірі 20 (двадцять) грн. 34 коп..», зобов'язано господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

На виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 11.03.2010р. господарським судом Одеської області 22.03.2010р. видано наказ по справі №22/136-09-4174 про примусове виконання постанови, який 30.03.2010р. був отриманий ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс».

Постановою Вищого господарського суду України від 22 липня 2010 року постанову Одеського апеляційного господарського суду Одеської області від 11 березня 2010 року залишив без змін.

23.01.2012р. ТОВ «БК «Промбудсервіс»звернулося до господарського суду Одеської області зі скаргою в порядку ст.121-2 ГПК України, в якій просило суд скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області ОСОБА_5., яку було затверджено начальником відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області Шапошником В.В. 20.12.2011р. та відновити проведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні.

14.05.2012р. ТОВ «БК «Промбудсервіс»подало до господарського суду Одеської області доповнення до скарги та в остаточній редакції просив суд визнати бездіяльність відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174 - противоправною, скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області ОСОБА_5., яку було затверджено начальником відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області Шапошником В.В. 20.12.2011р., та відновити проведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні, винести окрему ухвалу суду у відношенні бездіяльності відділу примусового виконання рішень управління юстиції ДВС ГУ юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174, направивши її правоохоронним органам.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.05.2012р. по справі №22/136-09-4174 (суддя Гуляк Г.І.) відмовлено ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс»у задоволенні скарги в порядку ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України на дії органів Державної виконавчої служби відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області, з посиланням на те, в ході виконавчих дій державним виконавцем накладено арешти на всі рахунки АТЗТ «Канвіт»та проводилось примусове списання грошових коштів, які розподілені між стягувачами в порядку статей 43, 44 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до наданої інформації УДАІ ГУМВС України в Одеській області за боржником зареєстровані транспортні засоби: РКАЕНАШР д/з 15775ОА, ОАСІА 81ІРЕК№)УА, д/з 71110 ОК (заставне майно КС "Кредитінвест), ЗИЛ 431410, д/з 20600 ОВ, ГАЗ 2705АС6, д/з ВН8157АС, які у 2009 року оголошено у розшук, на момент завершення виконавчого провадження, а саме на 20.12.2012р. розшук зазначених транспортних засобів результатів не приніс. Згідно з відповіддю КП «ОМБТІ та РОН», за боржником зареєстроване нерухоме майно, а саме: нежилі приміщення 1-го поверху, загальною площею 2976,0 кв. м., розташовані за адресою м. Одеса, вул. Бугаївська, 43-А., згідно з витягом з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна на вищезазначене майно ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси №2-6667/08 від 19.09.2008 накладено арешт. Таким чином, звернення стягнення державним виконавцем на вищевказане майно неможливо, з урахуванням ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження»та ст. 388 Кримінального кодексу України. Згідно з відповідями Одеської обласної інспекції державного технічного нагляду та ДП ОРФ "Центр державного земельного кадастру", за боржником механічної техніки та земельних ділянок не зареєстровано. Іншого майна на яке можливо звернути стягнення не виявлено. Державним виконавцем направлено подання до прокуратури Малиновського району м. Одеси про притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб АТЗТ «Канвіт»за невиконання рішень суду, але у відповіді від 15.12.2011 за вих. №16-6186 прокуратури Малиновського району м. Одеси вказано, що в порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб АТЗТ «Канвіт»за фактом невиконання судових рішень відмовлено, на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, за відсутністю в діях посадових осіб АТЗТ «Канвіт»складу злочину, передбаченого ст. 382 КК України. Враховуючи викладене, відповідно до п.7, п. 9 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження по примусовому виконанню наказу №22/136-09-4174, виданого господарським судом Одеської області 22.03.2010р., завершено та виконавчий документ повернуто стягувачу, як частково виконаний, залишок боргу становить 642592,10 грн.. Крім того, судом звернуто увагу скаржника на той факт, що згідно з постановою першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції 25.01.2012р. було відкрито виконавче провадження з примусового стягнення з АТЗТ «Канвіт»грошових коштів в сумі 642 592,19 грн.. У зв'язку з винесенням першим Малиновським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції постанови про відкриття виконавчого провадження від 25.01.2012р. та постанови про об'єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження від 01.02.2012р. та за яким проводиться виконавчі дії, скарга ТОВ «БК «Промбудсервіс»на бездіяльність та скасування постанови про закриття виконавчого провадження в порядку ст.121-2 ГПК України не підлягає судом задоволенню.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулося ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс»з апеляційною скаргою, в якій позивач просить змінити ухвалу господарського суду Одеської області від 14.05.2012р. по справі №22/136-09-4174, а саме: визнати бездіяльність відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174 - противоправною, скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області ОСОБА_5., яку було затверджено начальником відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області Шапошником В.В. 20.12.2011р., винести окрему ухвалу суду у відношенні бездіяльності відділу примусового виконання рішень управління юстиції ДВС ГУ юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174, направивши її правоохоронним органам, в частині відмови щодо відновлення проведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні, ухвалу залишити без змін, мотивуючи це тим, що ухвала господарського суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме: господарським судом під час винесення ухвали було надано невірну оцінку фактичним обставинам справи та нормам матеріального права. Так, 21.01.2011р. ТОВ «БК «Промбудінвест»звернулось з листом до органів Державної виконавчої служби щодо реалізації нерухомого майна 374/1000 частин нежитлових приміщень по вулиці Бугаївській, 43-А, згідно з відповіддю КП «ОМБТІ та РОН»від 23.12.2009р., між тим, на дане звернення органами ДВС не було вжито жодних заходів в порядку встановленому Законом України «Про виконавче провадження», хоча в матеріалах зведеного виконавчого провадження було достатньо документів, які свідчили про наявність у боржника на праві власності вищезазначеного нерухомого майна (374/1000 частин нежитлових приміщень по вул. Бугаївській, 43-А) та про це зазначено в змісті ухвали, що оскаржується. Відповідно до витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна на запит органу державної влади від 21.09.2011р. № 33036258 (аркуші справи №№ 107-110), виданого Одеською філією державного підприємства «Інформаційний центр»Міністерства юстиції України, АТЗТ «Канвіт»належить 544/1000 складів, за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська (вул. Інструментальна), буд. 43 А, та на це майно накладений арешт ухвалою Малиновськогр районного суду м. Одеси, суддя Демченко О.М. та деякими постановами Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції. Тобто, весь цей час існує ще виконавче провадження щодо накладення арешту ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси на майно, а саме на 544/1000 складів, за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська (вул. Інструментальна), буд. 43 А, яке, в порушення вимог ст. 33 Закону «Про виконавче провадження», не було включене у зведене виконавче провадження. В постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві, містяться також відомості про те, що у АТЗТ «Канвіт»є в наявності нерухоме майно, а саме, нежилі приміщення 1 поверху, загальною площею 2976,0 кв. м. розташовані за зазначеною вище адресою, і на них ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси накладено арешт, та не зазначено, чому державним виконавцем не було приєднано це виконавче провадження до зведеного виконавчого провадження з метою здійснення в подальшому, виконавчих дій на це майно. Все це свідчить про те, що у боржника на той час було в наявності майно, на яке можливо звернути стягнення та про те, що повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.п. 7, 9 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження»є неправильним, так як ці норми закону діють якщо майно боржника, розшук яких здійснювався органами внутрішніх справ, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку чи є наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення. Після отримання листа від 21.01.2011р. щодо реалізації зазначеного нерухомого майна, - 374/1000 частин нежитлових приміщень по вулиці Бугаївській, 43-А, державний виконавець повинен був звернутися до суду з заявою про зміну способу та відстрочку або розстрочку виконання рішення, зміну способу та порядку виконання рішення, ухвали, постанови (в порядку ст. 121 ГПК України), замість винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 20.12.2012р., якою були суттєво порушені майнові права як апелянта, так і всіх стягувачів, у зведеному виконавчому провадженні. Суд в змісті ухвали посилається на те, що згідно з постановою першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції 25.01.2012р. було відкрито виконавче провадження з примусового стягнення з АТЗТ «Канвіт»грошових коштів в сумі 642592,19 грн. та винесено постанову про об'єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження від 01.02.2012р., за якими проводяться виконавчі дії, та вважає, що скарга з цих обставин не підлягає судом задоволенню, проте з цією позицією неможливо погодиться, так як на час винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 20.12.2011р. порушення законних прав і інтересів апелянта існувало в наявності.

Відповідач належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень від 25.05.2012р., 08.06.2012р..

07.06.2012р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс»надійшло клопотання про продовження строку розгляду справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2012р. по справі №22/136-09-4174 продовжено строк розгляду апеляційної скарги до 25.06.2012р..

При цьому вказаною ухвалою зобов'язано Відділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції в Одеській області надати до Одеського апеляційного господарського суду матеріали виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2010р. по справі №22/136-09-4174.

На виконання ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2012р. по справі №22/136-09-4174 Відділом примусового виконання рішень Головного управління юстиції в Одеській області надано матеріали виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2010р. по справі №22/136-09-4174, які були апеляційним господарським судом оглянуті на повернуті представнику Відділу.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс», заслухавши представника позивача та Відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в Одеській області, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ухвали, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а ухвалу господарського суду першої інстанції -скасувати в частині відмови у задоволенні вимог скарги про визнання бездіяльності відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174 - противоправною, скасування постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області, з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що постановою Першого Малиновського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження від 12.04.2010р. відкрито виконавче провадження з виконання наказу №22/126-09-4174, виданого 22.03.2010р. господарським судом Одеської області, про стягнення грошової суми у розмірі 646731,43 грн. з АТЗТ «Канвіт»на користь ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс».

21.01.2011р. ТОВ «БК «Промбудінвест»звернулось до Першого Малиновського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції з листом щодо реалізації нерухомого майна 374/1000 частин нежитлових приміщень по вулиці Бугаївській, 43-А, згідно з відповіддю КП «ОМБТІ та РОН»від 23.12.2009р..

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази вчинення будь-яких дій щодо реалізації майна, що належить боржнику, у порядку встановленому Законом України «Про виконавче провадження», хоча в матеріалах зведеного виконавчого провадження наявні документи, які свідчать про наявність у боржника на праві власності вищезазначеного нерухомого майна (374/1000 частин нежитлових приміщень по вулиці Бугаївській, 43-А), на яке було накладено арешт органами ДВС.

Постановою головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5. про прийняття до виконання виконавчого провадження від 01.07.2011р. прийнято до виконання зведене виконавче провадження по виконанню в тому числі наказу №22/126-09-4174, виданого 22.03.2010р. господарським судом Одеської області, про стягнення грошової суми у розмірі 646731,43 грн. з АТЗТ «Канвіт»на користь ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс».

На виконання зведеного виконавчого провадження відносно АТЗТ «Канвіт»головним державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5. зроблено запит до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, на який Одеською філією державного підприємства «Інформаційний центр»Міністерства юстиції України видано витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна на запит органу державної влади від 21.09.2011р. №33036258, в якому вказано, що АТЗТ «Канвіт»належить 544/1000 складів, за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська (вул. Інструментальна), буд. 43 А, та на це майно накладений арешт ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси, суддя Демченко О.М., та постановами Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції.

Як свідчать матеріали виконавчого провадження, більше ніяких дій щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. державним виконавцем не проводилося.

Постановою головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5. про повернення виконавчого документа стягувачеві від 20.12.2011р. виконавчий документ - наказ №22/126-09-4174, виданий 22.03.2010р. господарським судом Одеської області, про стягнення грошової суми у розмірі 646731,43 грн. з АТЗТ «Канвіт»на користь ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс»повернутий стягувачу, як частково виконаний на підставі п. п. 7, 9 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження», залишок боргу становить 642592,19 грн..

За ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження»рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до керівника відповідного органу державної виконавчої служби вищого рівня чи до суду . Рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, - до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України ч. 1 ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена, скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень.

Закон України «Про виконавче провадження»визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

У ст. 1 вказаного Закону зазначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження»державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ст. 11 цього Закону державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом , державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право, зокрема: накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають на рахунках і вкладах у банках, інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; звертатися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, на звернення стягувача органами ДВС не було вжито жодних заходів в порядку встановленому Законом України «Про виконавче провадження», хоча в матеріалах зведеного виконавчого провадження містяться документи, які свідчать про наявність у боржника на праві власності нерухомого майна (374/1000 частин нежитлових приміщень по вулиці Бугаївській, 43-А).

Крім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна на запит органу державної влади від 21.09.2011р. № 33036258 (аркуші справи №№ 107-110), виданого Одеською філією державного підприємства «Інформаційний центр»Міністерства юстиції України, АТЗТ «Канвіт»належить 544/1000 складів, за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська (вул. Інструментальна), буд. 43А та на це майно накладений арешт ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси, суддя Демченко О.М., та постановами Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції.

Головним державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5. під час знаходження наказу у його провадженні не проводилися дії, передбачені у ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», не накладався арешт на майно боржника, не вилучалося, не передавалося таке майно на зберігання та не реалізовувалося в установленому законодавством порядку; також судовий виконавець не звертався до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, наведене свідчить про бездіяльність головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5. під час примусового виконання наказу №22/126-09-4174, виданого 22.03.2010р. господарським судом Одеської області, про стягнення грошової суми у розмірі 646731,43 грн. з АТЗТ «Канвіт»на користь ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс».

Постановою головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5. про повернення виконавчого документа стягувачеві від 20.12.2011р. виконавчий документ - наказ №22/126-09-4174, виданий 22.03.2010р. господарським судом Одеської області, про стягнення грошової суми у розмірі 646731,43 грн. з АТЗТ «Канвіт»на користь ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс»повернутий стягувачу, як частково виконаний на підставі п. п. 7, 9 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження», залишок боргу становить 642592,19 грн., при цьому у вказаній постанові зазначено, що майна, на яке можливо звернути стягнення не виявлено, що відповідно і є підставою для повернення наказу стягувачу.

Статтею 47 Закону України «Про виконавче провадження»передбачено, що виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо: 1) є письмова заява стягувача; 2) у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а, здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними ; 3) стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення; 4) стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій, авансування яких передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа; 5) у результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані за безпосередньої участі боржника); 6) у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу, або майно, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; 7) боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи майно боржника, розшук яких здійснювався органами внутрішніх справ, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку; 8) коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача-заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно; 9) наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення . Про наявність обставин, зазначених у частині першій цієї статті, державний виконавець складає акт. Про повернення стягувачу виконавчого документа та авансового внеску державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених ст. 22 цього Закону.

Як свідчать матеріали справи, на момент винесення постанови про повернення виконавчого документу -наказу №22/136-09-4174, виданого господарським судом Одеської області, в матеріалах зведеного виконавчого провадження містилися документи, які свідчать про наявність у боржника на праві власності нерухомого майна (374/1000 частин нежитлових приміщень по вулиці Бугаївській, 43-А та 544/1000 складів, за адресою: м. Одеса, вул. Бугаївська (вул. Інструментальна), буд. 43А, на які постановами Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції та ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси було накладено арешт (щодо останнього майна), за рахунок якого могло відбутися погашення заборгованості боржника по зведеному виконавчому провадженні).

За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає постанову головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5. про повернення виконавчого документа стягувачеві від 20.12.2011р.. передчасною та неправомірною, що є підставою для скасування вказаної постанови органу ДВС.

У скарзі ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс»також просило винести окрему ухвалу суду у відношенні бездіяльності відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУ юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174, направивши її правоохоронним органам.

Статтею 90 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу. Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, в порядку та розмірі, передбачених частиною першою ст. 119 цього Кодексу. Якщо при вирішенні господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку, господарський суд надсилає про цей факт повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури.

У роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 02.12.1992р. № 01-6/1444 «Про практику застосування статті 90 Господарського процесуального кодексу України»зазначається, що окрема ухвала виноситься господарським судом за наявності умов, передбачених частиною першою ст. 90 Господарського процесуального кодексу України - виявлення при вирішенні спору порушень законності або недоліків у діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу. В окремій ухвалі має бути зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його стаття, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. Просте перерахування допущених порушень без зазначення конкретних норм чинного законодавства або перерахування норм права, порушення яких встановлено у судовому розгляді, є неприпустимим. Вказівки, що містяться в окремій ухвалі, повинні бути максимально конкретними і реальними для виконання. При виявленні під час розгляду справи порушень законності чи недоліків у діяльності підприємства, організації або посадових осіб господарський суд виносить на їх адресу окрему ухвалу незалежно від того, чи є вони учасниками господарського процесу.

В той же час, ч. 4 ст.90 встановлює обов'язок господарського суду надіслати повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури, якщо під час вирішення господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку.

Таким чином, скаржник плутає окрему ухвалу суду з повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури.

Крім того, у роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 02.12.92 р. «01-6/1444 «Про практику застосування статті 90 Господарського процесуального кодексу України»з цього приводу зазначалося, що на відміну від окремої ухвали, повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури надсилаються господарським судом не з будь-якого факту порушення підприємством або організацією законності, а лише у тих випадках, коли господарський суд виявить у діяльності працівників підприємства, організації такі порушення законності, які містять ознаки дії, переслідуваної в кримінальному порядку .

Таким чином, лише за наявності умов, передбачених ч. 4 ст. 90 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд повинен надсилати повідомлення саме тому органу, до компетенції якого віднесено вирішення питань про необхідність проведення певних дій або порушення кримінальної справи. Між тим, в матеріалах справи відсутні докази, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, які б свідчили про виявлення у діях відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174 такі порушення законності, які містять ознаки дії, переслідуваної в кримінальному порядку, а отже відсутні правові підстави для задоволення вказаної вимоги скаржника.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а ухвалу господарського суду першої інстанції -скасувати в частині відмови у визнанні бездіяльності відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174 протиправною та скасуванні Постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 20.12.2011р., винесену головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5..

Керуючись ст. ст. 99, 101 -106 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 14.05.2012р. по справі №22/136-09-4174 -скасувати частково.

Викласти резолютивну частину ухвали в наступній редакції:

«Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» задовольнити частково.

Визнати бездіяльність відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області щодо виконання наказу господарського суду Одеської області від 22.03.2011р. по справі №22/136-09-4174 протиправною.

Скасувати Постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 20.12.2011р., винесену головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5..»

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 26.06.2012р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.