Рішення

від 25.06.2012 по справі 5010/1580/2011-26/66-12/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2012 р. Справа № 5010/1580/2011-26/66-12/13

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Матуляк П. Я. , при секретарі судового засідання Михалевич А. Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Аксіс", вул. Чорновола,49,м. Івано-Франківськ,76000

до відповідача: публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" вул.Щорса, 36-Б, м.Київ 133,01133 , поштова адреса: вул. Фрунзе,39, м.Київ,04080

треті особи , які не заявляють самостійних вимог на предмет спору , на стороні відповідача : 1 - Підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Івано-Франківській області, вул. Грюнвальдська,8, м. Івано-Франківськ, 76000;

2 - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна вул. Щорса, 32 А, м. Київ, 01133

про визнання виконавчого напису №2394, вчиненого 24.06.11р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким , що не підлягає виконанню

за участі представників сторін:

Від позивача: ОСОБА_2, (довіреність №39 від 01.08.11р. - юрисконсульт)

Від відповідача: ОСОБА_3, (довіреність б/н від 22.09.10р. - представнвик)

Від третіх осіб: представники не з"явилися.

встановив, що товариство з обмеженою відповідальністю "Аксіс" звернулося до господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Публічного акціонерного товаритсва "Дельта Банк" про визнання виконавчого напису №2394, вчиненого 24.06.11р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким , що не підлягає виконанню.

Викладені у позовній заяви вимоги ТОВ "Аксіс" обґрунтовано тим, що виконавчий напис нотаріуса вчинено з порушенням ст.ст.42, 87- 88 Закону України "Про нотаріат" та ст.ст.33, 35, 37 Закону України "Про іпотеку". Зокрема, позивач не вважає суму заборгованості безспірною та вказує на те , що товариству з обмеженою відповідальністю "Аксіс" не пред"явлено належним чином письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушень кредитного договору , а подані нотаріусу документи на підтвердження суми заборгованості не є первинними в розумінні ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність ".

Рішенням господарського суду від 20.10.11р. у справі №5010/1580/2011-26/66 ( суддя Кобрин О.М.), залишеним без мін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.12р., позов задоволено.

В свою чергу, постановою Вищого господарського суду України від 29.03.12р. вищезазначені рішення та постанову скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду .

Розпорядженням голови господарського суду Івано-Франківської області від 24.04.12р. справу передано на новий розгляд судді Матуляку П.Я.

Ухвалою суду від 27.04.12 справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 22.05.12 та зобов"язано сторін подати суду письмові пояснення у справі з врахуванням постанови Вищого господарського суду України від 29.03.12 .

22.05.12 судове засідання не відбулося у зв"язку із перебуванням судді Матуляка П.Я. на лікарняному , тому ухвалою суду від 24.05.12 розгляд справи призначено на 12.06.12 та зобов"язано сторони виконати вимоги ухвали суду від 27.04.12.

На виконання вимог ухвал суду від 27.04.12 та 12.06.12 сторонами подано письмові пояснення ( вх.№3919/2012 свх від 11.06.12 та №3949/12-свх. від 12.06.12 ) .

Ухвалою суду від 12.06.12 відкладено розгляд справи на 25.06.12.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав , викладених у позовній заяві та письмових поясненнях.

Представник відповідача проти позову заперечив .

Третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 в судове засідання не з"явилася , однак направила суду клопотання щодо розгляду справи без її часті ( вх.№3924/2012 свх. від 11.06.12).

Представник Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Івано-Франківській області в судове засідання не з"явився, хоча про час та місце судового розгляду належним чином повідомлений ухвалою суду від 12.06.12 , що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення (вручено 19.06.12).

Розглянувши матеріали справи з врахуванням постанови Вищого господарського суду України від 29.03.12 та вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно розгляду справи упродовж розумного строку, вислухавши представників сторін, всебічно і повно з"ясувавши всі обставини, на яких грунтуються вимоги, давши оцінку доказам, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

22.06.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аксіс", як позичальником, укладено кредитний договір на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії за № 102/КВ-07 (Т.1, а.с.20-22).

Згідно умов кредитного договору банк надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання кредит в сумі еквівалент 1500000,00 грн. (один мільйон п'ятсот тисяч гривень) зі сплатою 13 % річних - у доларах США; 18.5 % річних - у гривні; 12 % річних у євро.

Кредит позичальнику надавався на поповнення обігових коштів(п.1.1 даного договору).

03 грудня 2007 року додатковим договором №1 до кредитного договору № 102/КВ-07 від 22 червня 2007 року(Т.1, а.с.62) внесено зміни до п. 1.1., а саме встановлена процентна ставка у гривнях у розмірі 18 % річних.

19 травня 2008 року договором про внесення змін та доповнень №2 до кредитного договору № 102/КВ-07 від 22 червня 2007 року(Т.1, а.с.63) внесено зміни до п. 3.1 кредитного договору, згідно яких виконання зобов'язань забезпечується іпотекою нежитлового приміщення загальною площею 105,1 м. кв., що знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 15.

30 травня 2008 року договором про внесення змін та доповнень №3 до кредитного договору № 102/КВ-07 від 22 червня 2007 року (Т.1, а .с.64) внесено зміни до п. 1.1. кредитного договору та збільшено ліміт кредитування до еквівалента в 1900000,00 грн. (один мільйон дев'ятсот тисяч гривень). Встановлено процентну ставку за кредитом від суми траншів отриманих до 30.05.2008 року у розмірі 13 % річних - у доларах США; 18 % річних - у гривні; 12 % річних у євро; від суми траншів отриманих після 30.05.2008 року у розмірі 15 % річних у доларах США; 20 % річних - у гривні; 14 % річних у євро.

21 жовтня 2008 року договором про внесення змін та доповнень №4 до кредитного договору №102/КВ-07 від 22 червня 2007 року (Т.1, а с.66) внесено зміни до п. 1.1. кредитного договору, згідно яких щомісячна комісія за управління кредитною лінією від суми траншів отриманих до 30.05.2008 року становить:- Із розрахунку 0,006% (нуль цілих шість тисячних процентів) за кожен день від фактичної суми заборгованості (в доларах США), починаючи з дати укладання договору про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року;- Із розрахунку 0,006% (нуль цілих шість тисячних процентів) за кожен день від фактичної суми заборгованості (в Євро), починаючи з дати укладання договору про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року;- Із розрахунку 0,011% (нуль цілих одинадцять тисячних процентів) за кожен день від фактичної суми заборгованості (в гривні), починаючи з дати укладання договору про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року.

Щомісячна комісія за управління кредитною лінією від суми траншів отриманих після 30.05.2008 року становить:- Із розрахунку 0,006% (нуль цілих шість тисячних процентів) за кожен день від фактичної суми заборгованості (в гривні), починаючи з дати укладання договору про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року.

Крім того , договором про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року внесено зміни до п. 4.2, 4.3. 4.4, 4.6 кредитного договору №102/КВ-07 від 22 червня 2007 року.

10 квітня 2008 року договором про внесення змін та доповнень №5 до кредитного договору №102/КВ-07 від 22 червня 2007 року (Т.1, а .с.67) внесено зміни до п. 1.1. кредитного договору, згідно яких встановлено, що ліміт кредитування становить 233210,00 (двісті тридцять три тисячі двісті десять) доларів США 00 центів та 768457,00 грн. (сімсот шістдесят вісім тисяч чотириста п'ятдесят сім гривень). Процентна ставка за кредитом від суми траншів отриманих до 30.05.2008 року становить 13 % річних - у доларах США, 18 % річних - у гривні. Щомісячна комісія за управління кредитною лінією:- Із розрахунку 0,006% (нуль цілих шість тисячних процентів) за кожен день від фактичної суми заборгованості (в доларах США), починаючи з дати укладання договору про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року;- Із розрахунку 0.011% (нуль цілих одинадцять тисячних процентів) за кожен день від фактичної суми заборгованості (в гривні), починаючи з дати укладання договору про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року. Процентна ставка за кредитом від суми траншів отриманих після 30.05.2008 року становить 15 процентів річних - у доларах США; 20 процентів річних - у гривні. Щомісячна комісія за управління кредитною лінією:- Із розрахунку 0.006% (нуль цілих шість тисячних процентів) за кожен день від фактичної суми заборгованості (в гривні), починаючи з дати укладання договору про внесення змін та доповнень №4 від 21 жовтня 2008 року. З огляду на те, що в додатковому договорі №5 від 10.04.2008р. до кредитного договору є посилання на додатковий договір №4 від 21.10.2008р., суд погоджується з доводами відповідача про те, що зі змісту додаткового договору №5 випливає, що він укладений після додаткового договору №4, тобто, укладений 10.04.2009р., а зазначення в цьому договорі дати укладення 10.04.2008р. є опискою.

Пунктом 4.2. кредитного договору передбачено, що проценти за користування кредитом нараховуються за період з дня надання кредиту до дня його повернення на суму фактичної заборгованості за кредитом, виходячи з фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році - при нарахуванні процентів у Доларі США та Євро, виходячи з фактичної кількості днів у місяці та у році - при нарахуванні процентів у гривнях. Нарахування та сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті кредиту. Комісія за управління кредитом нараховується в розмірі, передбаченому п. 1.1 договору, щомісячно протягом терміну кредитування.

Згідно п. 4.4. кредитного договору визначено, що сплата позичальником процентів здійснюється щомісячно в строк з 28-го числа по останній робочий день поточного місяця включно.

Відповідно до п. 6.1 кредитного договору, позичальник зобов"язався використати кредит за цільовим призначенням і своєчасно повернути його відповідно до умов договору, своєчасно сплачувати проценти за користування кредитом в порядку, передбаченому договором, достроково повернути всю заборгованість за договором, а саме: повернути всю суму кредиту, сплатити усі нараховані проценти, штрафні санкції (за наявності), а також сплатити усі інші платежі, передбачені договором, у випадках та в порядку, передбачених п. 9.2 договору. Невиконання позичальником зобов'язань, передбачених п. 6.1, є підставою для примусового стягнення (у тому числі шляхом звернення стягнення на заставлене майно) суми заборгованості за договором.

В якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аксіс" укладено іпотечний договір №102/Zквіп-08 від 19 травня 2008 року (Т.1, а.с.69-71) , посвідчений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 , запис в реєстрі №2032 .

Згідно п. 1.2 договору в іпотеку банку передано належне відповідачу нерухоме майно, а саме нежитлові приміщення - І та II поверхів, загальною площею 105,1 кв.м, розташованого за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, будинок 15, реєстраційний номер об'єкту 20268045.

Згідно із п.2.1.4 договору іпотеки, у випадку невиконання основного зобовязання іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.4.2 договору іпотеки у випадку порушення іпотекодавцем та/або позичальником обовязків за цим договором та/або кредитним договором іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

30.05.2008р. сторонами укладено договір про внесення змін доповнень до іпотечного договору, зареєстрованого за № 2032, яким викладено в новій редакції пункт 1.1 іпотечного договору.

З метою захисту інтересів держави та повернення коштів, виданих Національним банком України під рефінансування Товариству з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", відповідно до прийнятого Національним банком України рішення, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" та Національним банком України 30.06.2010 року укладено трьохсторонній Договір про передачу активів та кредитних зобов'язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку(Т.1, а.с.77-79) .

Відповідно до умов цього договору до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" перейшли права вимоги за кредитами, наданими Товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", в тому числі за кредитним договором та договором іпотеки , укладеними з позивачем(п.4.1 договору) .

Згідно Акту приймання-передачі від 07.10.10 кредитних договорів, договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпромбанк" передало, а ПАТ "Дельта Банк" прийняло кредитні договори, договори поруки, договори застави, кредитні справи, тощо, в т.ч і кредитний договір №102/КВ-07 від 22.06.07. з додатками, що укладений позивачем (Т.1, а.с.81).

30.03.11р. ПАТ "Дельта Банк" надіслано на адресу ТзОВ "Аксіс" претензію № 02.1-501(Т.1, а.с.82-85) щодо сплати заборгованості станом на 15.03.2011р. в сумі 3476086,00 грн. та попередження про примусове звернення стягнення на предмет іпотеки у разі несплати вказаної суми. Факт направлення зазначеної претензії на адресу позивача підтверджується фіскальним чеком, описом вкладення в цінний лист, конвертом та довідкою про причини повернення кореспонденції (Т.1, а.с.86-88). Вказана претензія з відповідними додатками повернута на адресу відправника 07.05.11р. у зв"язку із закінченням терміну зберігання.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 24.06.11 вчинено виконавчий напис на підставі іпотечного договору №102/Zквіп-08 від 19.05.08, про що внесено запис в реєстр за №2394 (Т.1, а.с.123). Згідно з виконавчим написом звернено стягнення на нерухоме майно, що належить позивачу - нежитлові приміщення І та ІІ поверхів, загальною площею 105,1 кв.м., розташовані за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, буд.15. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, пропонується задовольнити вимоги ПАТ "Дельта Банк" в сумі 3 593 038, 49 грн., з яких: заборгованість по кредиту в гривнях 1126999, 26 грн., в т.ч.: - 768457,00 грн. заборгованість за кредитом, 283123,85 грн. заборгованості за відсотками, 30336,48 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту, 17440,51грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків, 27641,42грн. комісійних, передбачених кредитним договором; заборгованість по кредиту в доларах США - 2466039,23 грн., в т.ч.: - 233210,00 дол. США заборгованості за кредитом, що еквівалентно по курсу НБУ на дату розрахунків 1 860655,99грн.; 61940,66 дол. США. заборгованості за відсотками, що еквівалентно по курсу НБУ на дату розрахунків 494193,56грн.; 4090,16 дол. США пені за несвоєчасне повернення відсотків, що еквівалентно по курсу НБУ на дату розрахунків 32633,34грн., 78546,34грн. комісійних, передбачених кредитним договором. Крім того, стягнено суму 24000,00грн. в розмірі плати за вчинення виконавчого напису, сплачену стягувачем. У виконавчому написі вказаний строк, за який проводиться стягнення: з 01.07.2010р. по 23.05.2011р.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ "Дельта Банк", подаючи заяву № 02.1-755 від 01.06.11р. на вчинення виконавчого напису (а.с. 145-148), надав приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 наступні документи: - розрахунок заборгованості за кредитним договором №102/КВ-07 від 22.06.2007р. в доларах США;- розрахунок заборгованості кредитним договором №102/КВ-07 від 22.06.2007р. в гривнях; - іпотечний договір від 19.05.2008р.; - копію кредитного договору №102/КВ-07 від 22.06.2007р.; - копію витягу з договору про передачу активів та кредитних зобов"язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку, витяг з Додатку №2 до цього договору, копію акту приймання-передачі від 07.10.2010р.; - копію повідомлення позичальнику про порушення основного зобов"язання (претензію від 30.03.2011р., докази її надіслання та докази неодержання її боржником); - копії розпоряджень бухгалтерії банку від 22.06.2007р.на суму 507000,00грн., на суму 144860,00 дол. США, на суму 1718,00 євро, від 27.06.2007р на суму 261457,00 грн., від 02.06.2008р. на суму 88 350,00 дол. США.; свідоцтво про реєстрацію ТзОВ «Аксіс».

11.07.2011р. відповідачем на адресу позивача направлено лист від 07.07.2011р. за № 02.1-894 з вимогою щодо сплати заборгованості за кредитним договором в сумі 3649919,43грн. та попередження, що у разі несплати названої суми відповідач зверне стягнення на предмет іпотеки. До цього листа відповідачем додано, зокрема, копію претензії від 30.03.2011р. Позивач отримав вказаного листа 21.07.2011р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення ( Т.1,а.с.89-93).

26.07.11 р. згідно постанови про відкриття виконавчого провадження №27822144 підрозділом примусового виконання рішень відділу ДВС ГУЮ в Івано-Франківській області оскаржуваний виконавчий напис звернено до виконання.

Вважаючи виконавчий напис таким , що вчинений з порушенням ст.ст.42, 87- 88 Закону України "Про нотаріат" та ст.ст. 33, 35, 37 Закону України "Про іпотеку", товариство з обмеженою відповідальністю "Аксіс" звернулося до господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Публічного акціонерного товаритсва "Дельта Банк" про визнання виконавчого напису №2394, вчиненого 24.06.11р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню.

В силу частини 1 ст.1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов кредитного договору №102/КВ-07 від 22.06.2007р. ТзОВ "Український промисловий банк" надано позивачеві кредитні кошти в сумі 768457,00грн. та 233210,00 дол. США. Графіком зниження ліміту кредитування (Додаток №3 до додаткового договору № 5 від 10.04.2008р.) встановлено строки повернення кредиту.

Частиною 2 ст.1050 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Умовами кредитного договору (п.9.2)передбачено, що при невиконанні або неналежному виконанні умов кредитного договору, банк вправі вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів та штрафних санкцій, а позичальник зобовязаний в 10-денний строк повернути суму кредиту, що залишилась, оплатити проценти та штрафні санкції.

З аналізу умов договору та названих норм випливає обов"язок позивача сплачувати кредитні кошти частинами у строки, встановлені додатковим договором № 5. У разі порушення строків повернення кредиту банки вправі вимагати дострокового повернення кредитних коштів, а позивач зобов"заний достроково повернути кредит, оплатити проценти та штрафні санкції у 10-денний строк з дня вимоги ( п. 9.2 договору).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується позивачем, позивач неналежним чином виконував умови кредитного договору, внаслідок чого, як вже зазначалося вище, відповідачем 30.03.11р. надіслано на адресу ТзОВ "Аксіс" претензію та попередження про примусове звернення на стягнення на предмет іпотеки у разі несплати вказаної суми.

Положеннями ст.7 Закону України "Про іпотеку" визначено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно із ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Аналогічні положення викладені у ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Суд констатує, що норма статті 35 Закону України "Про іпотеку" має диспозитивний характер, оскільки не вказує на те, що відповідний документ має називатися виключно вимогою про усунення порушення. Не містить закон й вимоги щодо форми такої вимоги, а отже суд вважає, що вказана вимога може бути направлена однією із сторін, зокрема, й у формі листа, претензії тощо. Істотне значення у даному випадку має зміст такої вимоги, оскільки вона обов'язково повинна містити стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Оглядом в судовому засіданні претензії № 02.1-501(Т.1, а.с.82-85) судом встановлено , що у ній зазначено стислий зміст порушених зобов'язань, вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги , що в свою чергу дає підстави для висновку суду про відповідність даної претензії положенню ст.35 Закону України "Про іпотеку" щодо змісту письмової вимоги про усунення порушення. Відтак судом відхиляються як необгрунтовані доводи позивача про порушення відповідачем зазначеної норми закону щодо правил оформлення вимоги про усунення порушення .

Безпідставними є також доводи позивача про те, що повернення претензії ПАТ "Дельта Банк" на суму 3476086,00 грн. відповідачу з відміткою органів поштового зв'язку "за закінченням терміну зберігання" та неотримання в зв'язку з цим позивачем вимоги про усунення порушення є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки пунктом 4.2 договору іпотеки сторони погодили, що у випадку порушення іпотекодавцем та/або позичальником обов'язків за цим договором та/або кредитним договором іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 6.7 договору іпотеки всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі за підписами уповноважених осіб, скріплених печатками сторін шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм за адресами, зазначеними у цьому договорі.

Отже, за умовами договору іпотеки та нормами чинного законодавства (ст. 35 Закону України "Про іпотеку") відповідач, як іпотекодержатель, зобов'язаний лише надіслати іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм за адресами, зазначеними у договорі. Чинне законодавство не ставить іпотекодержателю в обов'язок з'ясовувати причини неотримання іпотекодавцем поштових відправлень, надісланих за його поштовою адресою в установленому порядку. За таких обставин, суд вважає, що посилання позивача на неотримання ним претензії (вимоги про усунення порушення) за наявності достовірних доказів надсилання відповідної претензії відповідачем не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні визначено Законом України "Про нотаріат". Нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними акта міжобласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (ст.7 Закону) .

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум у безспірному порядку нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах .

Як вбачається з матеріалів справи, 24 червня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис на підставі іпотечного договору №102/Zквіп-08 від 19.05.08, про що внесено запис в реєстр за №2394.

Відповідно до ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Положенням п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5 (надалі по тексту - Інструкція), передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

За умовами п.284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. При цьому, заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені цим Переліком.

Згідно розділу 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 передбачено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Зі змісту позовних вимог вбачається, що позивач не оспорює наявність у нього заборгованості за кредитним договором, вказуючи лише на те, що ця заборгованість не є безспірною , однак в порушення ст.33 ГПК України не подав суду власного контррозрахунку на спростування відомостей, наданих банком на підтвердження розміру кредитної заборгованості, та такі фактичні обставини судом не встановлено.

Доводи позивача про те що наявність чи відсутність заборгованості боржника та її розмір може встановлюватись виключно на підставі документів первинної бухгалтерської звітності, судом до уваги не приймаються , оскільки не грунтуються на нормах чинного законодавства. Зокрема, відповідно до вищенаведених норм матеріального права та ст.33,34 ГПК України належними та допустимими доказами наявності безспірної заборгованості боржника є надання кредитором нотаріусу документів згідно Переліку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Чинним законодавством не передбачено, що виключно документами первинної бухгалтерської документації підтверджується виконання зобов'язань. Відповідно до вимог ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку" заборгованість боржника є безспірною і не потребує доказування, якщо для вчинення виконавчого напису надані документи, передбачені зазначеним Переліком.

Відповідачем для вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса були надані, окрім інших документів, договори, що передбачають сплату грошових сум та право звернення стягнення на заставлене майно, розпорядження бухгалтерії від 22.06.07р., від 27.06.07р., від 02.06.08р., розрахунки заборгованості за договором кредиту №102/кв-07 від 22.06.07р. за період з 01.07. 2010р. по 23.05.2011р. Враховуючи наведене, суд констатує, що відповідачем надано всі необхідні документи в підтвердження виникнення зобов'язання, а факт виникнення прострочення та його розміри доводяться розрахунками заборгованості, доданими до заяви про вчинення виконавчого напису.

Як вже зазначалось вище, порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні визначено Законом України "Про нотаріат", у тому числі порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства Юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172. Жоден з цих актів не містить вимог щодо надання нотаріусу кредитором документів щодо погодження з боржником суми заборгованості, яка підлягає стягненню у безспірному порядку за виконавчим написом.

Крім того, в обгрунтування позовних вимог позивач, зокрема, вказує на порушення нотаріусом ст.ст.42, 87- 88 Закону України "Про нотаріат".

Згідно зі ст. 13 ГПК України місцеві господарські суди розглядають у першій інстанції усі справи, підвідомчі господарським судам.

Разом з тим , згдіно абз. 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 р. N 10 зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України.

Суд констатує, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) обєктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 р. N 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства. З огляду на викладене, у суду відсутні правові підстави для перевірки правильності виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та оцінки його діям при вчиненні виконавчого напису, тому доводи позивача про порушення нотаріусом норм чинного законодавства при вчиненні оспорюваного виконавчого напису судом не приймаються до уваги .

Відхиляються судом і посилання позивача на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 16.05.12 (Т.3, а.с.61-66) у справі №5010/2414/2011-16/103, оскільки вказаною постановою не спростовується право відповідача на звернення стягнення на предмет іпотеки .

В контексті вищенаведеного суд приходить до висновку про відмову в позові.

При цьому судом враховано практику Вищого господарського суду при розгляді подібних спорів, викладену, зокрема у постановах від 12.12.11 у справі №5015/1963/11 та від 08.05.12 у справі №5004/1977/11.

Судові витрати за правилами статті 49 ГПК України залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст.8, 124 Конституції України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст.7, 33, 35 Закону України "Про іпотеку, ст.87,88 Закону України"Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства Юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, ст.33, 34, 49, ст. 82 ст. 82 -85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

відмовити в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Аксіс" до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" про визнання виконавчого напису №2394, вчиненого 24.06.11р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким , що не підлягає виконанню .

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 26.06.12

Суддя Матуляк П. Я.

Виготовлено в КП "Діловодство спеціалізованого суду"