Постанова

від 04.07.2012 по справі 5023/985/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«02»липня 2012 р. Справа № 5023/985/12

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А.,

суддя Лакіза В.В., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Козікові І.В.,

за участю представників сторін:

позивача -не з*явився,

відповідача -представник ОСОБА_1 за довіреністю № 42 від 07.06.2012 року,

третя особа - не з*явилася,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства Балаклійської районної ради «Балаклійський Житлокомунсервіс», м.Балаклія, Харківська область, (вх. №1721Х/2-7) на рішення господарського суду Харківської області від 23.04.2012р. у справі №5023/985/12,

за позовом Комунального підприємства Балаклійської районної ради «Балаклійський Житлокомунсервіс», м. Балаклія,

з-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Комунальне підприємство Балаклійської міської ради «Житлово -комунального господарства», м.Балаклія, Харківська область,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( м.Харків),

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 145-к від 15.12.2011 р. в частині визнання дій Комунального підприємства Балаклійської районної ради «Балаклійський Житлокомунсервіс»порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладання на нього штрафу за вказане порушення.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.04.2012 року у справі №5023/985/12 (суддя Ольшанченко В.І.) в позові відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 23.04.2012 року у справі №5023/985/12 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю; судові витрати покласти на відповідача, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що відповідачем не доведений склад правопорушення в діях його та іншого учасника торгів на закупівлю послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг, що проводились Управлінням житлово -комунального господарства, будівництва та розвитку інфраструктури міста Балаклійської міської ради Харківської області, а оскаржуване рішення містить замість належних доказів самі припущення. Відтак, на думку апелянта, відповідачем визнано встановленими та не доведено обставини, які мають значення для справи, зокрема, щодо погодження учасниками торгів, в тому числі позивачем, до проведення торгів на закупівлю з санітарного оброблення та аналогічних послуг своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги позивача, що відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»є підставою для визнання недійсним рішення № 145 -к від 15.12.2011 року адміністративної колегії Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України. Апелянт вважає, що твердження відповідача щодо неможливості підготовки тендерних пропозицій кожним з учасників окремо і без обміну інформацією між ними і, як наслідок, те, що зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками торгів спільно, є передчасними, не підтверджуються жодним належним доказом, а отже -ґрунтуються на припущеннях, що не допустимо нормами процесуального права.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 23.04.2012 р. у справі № 5023/985/12 -без змін. При цьому, відповідач посилається на те, що ним суду надані копії документів, які підтверджують погоджену конкурентну поведінку учасників торгів. Документи, які були подані КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»та КП «Житлово-комунального господарства»у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо. Отже, відповідач вважає, що наведені кошториси витрат учасників були підготовлені таким чином, щоб переможцем було обрано КП «Балаклійський Житлокомунсервіс».

Ані позивач, ані третя особа у судове засідання не з*явилися, про причину неявки суд не повідомили, хоча про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином і в установлений законом строк.

Представник відповідача не заперечує проти слухання справи у відсутності представників позивача і третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 15.12.2011 року прийнято рішення № 145-К у справі, яким визнано, що КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»та Комунальне підприємство Балаклійської міської ради «Житлово-комунального господарства», погодивши до проведення торгів на закупівлю послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги КП «Балаклійський «Житлокомунсервіс», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи наведене, згідно з абзацем 2 частини 2 та частиною 6 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»пунктом 4 рішення на КП «Балаклійський «Житлокомунсервіс»накладений штраф у розмірі 34 000,00 грн.

Як встановлено судом першої інстанції і не спростовано в апеляційній інстанції, у січні 2011 року Управління житлово-комунального господарства будівництва та розвитку інфраструктури міста Балакліївської міської ради Харківської області здійснювало процедуру закупівлі за державні кошти послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг шляхом проведення процедури відкритих торгів.

Відповідно до частини 2 ч статті 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель»( далі Закон) під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з частиною 1 статті 21 Закону оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та безоплатно розміщується на веб -порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону, а згідно з частиною 1 статті 22 -після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів; документація конкурсних торгів безоплатно розміщується на веб - порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою.

На виконання зазначених вимог законодавства, замовником документація конкурсних торгів була розміщена на офіційному загальнодержавному веб - порталі «Державні закупівлі», до учасників торгів не надсилалась. Документація конкурсних торгів містила зразки оформлення документів, від яких учасники торгів не повинні відступати: форма «Пропозиція конкурсних торгів (оферта)», додаток до неї «Специфікація на послуги з санітарного оброблення та аналогічні послуги», проект договору з санітарного оброблення та аналогічних послуг та вимоги до оформлення конвертів (додаток 1).

Процедура закупівлі за державні кошти відбулася 13.01.2011 року шляхом відкритих торгів. У торгах взяли участь два суб*єкта господарювання: КП ««Балаклійський «Житлокомунсервіс»та КП «Житлово-комунального господарства».

За результатами проведення зазначеної процедури закупівлі послуг з санітарного оброблення та аналогічні послуги 90.00.3 (санітарне оброблення та аналогічні послуги: замітання вулиць, майданів, тротуарів, прибирання снігу, засипання сіллю, піском тощо доріг, чищення доріг, майданів, тротуарів і громадських місць ( при цьому площа твердого покриття становить 450 тис.м2, м*якого покриття -1250 тис.м2), освітлення громадських місць тощо ( далі торги)

з сумарною бальною оцінкою 100 балів переможцем визнано КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів щодо оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Управлінням ЖКХ укладений з переможцем договір на закупівлю послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг від 03.02.2011 року № 7 на загальну суму 1 266 520,96 грн.

Зазначені учасники торгів є суб'єктами господарювання, юридичними особами, мають свої печатки, самостійні розрахункові баланси, поточні та інші рахунки.

КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»є юридичною особою та зареєстровано Балаклійською районною державною адміністрацією 16.10.2008 року, № запису 14471020000000577, діє на підставі статуту, затвердженого рішенням Балаклійської районної ради У скликання від 13.10.2008 року № 515-У, ідентифікаційний код -35659347. Місцезнаходження: вул.. Жовтнева, буд. 81, м.Балаклія, Харківська область, 64200.

Основними видами діяльності КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»є прибирання сміття, боротьба з забрудненням та подібні види діяльності ( код КВЕД 90.03.0) та збирання та знищення інших відходів ( код КВЕД 90.02.0).

КП «Житлово-комунальне господарство»на час проведення торгів було юридичною особою, зареєстрованою Балаклійської районною державною адміністрацією 17.11.2006 року, № запису 14471020000000341, діяло на підставі статуту, затвердженого рішенням Балаклійської міської ради У скликання від 28.07.2006 року № 8145-У, Балаклея, Харківська область, 64200.

Основним видом діяльності КП «Житлово-комунальне господарство»було прибирання сміття, боротьба з забрудненням та подібні види діяльності ( код КВЕД 90.03.0).

КП «Житлово-комунальне господарство»на підставі рішення УІІ сесії УІ скликання Балаклійської міської ради від 24.02.2011 року за № 162-УІ ліквідовано, про що до ЄДР 04.11.2011 року внесено запис № 14471110009000341 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи.

Розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.10.2011 року № 167-рк розпочато розгляд справи № 2/01-149-11 за ознаками вчинення КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»та КП «Житлово-комунального господарства»порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства, будівництва та розвитку міста Балаклійської міської ради процедури закупівлі за державні кошти послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг 90.00.3 (санітарне оброблення та аналогічні послуги: замітання вулиць, майданів, тротуарів, прибирання снігу, засипанню сіллю, піском тощо доріг, чищення доріг, майданів, тротуарів і громадських місць ( при цьому площа твердого покриття становить 450 тис. кв.м, м*якого покриття -1250 тис. кв.м), освітлення громадських місць, шляхом відкритих торгів. Справу розпочато відповідачем з власної ініціативи.

15.12.2011 року Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду подання другого відділу досліджень і розслідувань від 30.11.2011 року №438 про попередні висновки у справі № 2/01-149-11 винесла рішення № 145-к, яке оскаржується позивачем.

У спірному рішенні відповідачем встановлено, що документація конкурсних торгів містила зразки щодо оформлення наступних документів: форма «Пропозиція конкурсних торгів (оферта)»; «Додаток до форми «Пропозиція конкурсних торгів (оферта)»: «Специфікація на послуги з санітарного оброблення та аналогічні послуги, строк надання послуг: щоденно з лютого по грудень 2011 року»; «Проект договору з санітарного оброблення та аналогічних послуг». Інших шаблонів, форм тощо для підготовки та оформлення документів.

Втім, відповідачем встановлено, що документи, які були подані КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»та КП «Житлово-комунального господарства»у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому вигляді документів учасників торгів, а у деяких випадках ідентичність оформлення форм, конвертів учасників торгів, які мають спільні відмінності від шаблонів замовника торгів, ідентичності оформлення довідок, які замовник торгів пропонував надати у довільній формі тощо.

Відділенням зазначено, що не тільки однакова форма поданих документів свідчить про узгодженість підготовки документів на торгах. У рішенні наведений аналіз складових кошторисів витрат, на підставі яких була визнана вартість послуг учасників торгів, згідно якого кошториси витрат учасників були підготовлені таким чином, щоб переможцем було обрано КП «Балаклійський Житлокомунсервіс». Відсутність у учасників торгів (на вимоги відділення) ґрунтовних пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, свідчать про незацікавленість КП «Житлово-комунального господарства»в результатах торгів та впевненість КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»у своїй перемозі.

Отже, відділенням встановлені ознаки спільної підготовки вказаними учасниками своїх пропозицій щодо конкурсних торгів, про що зазначено у спірному рішенні.

Відповідно до приписів чинного законодавства в сфері державних закупівель однією із цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і, спотворюючи її об*єктивний результат -кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Згідно з приписами статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»економічна конкуренція характеризується як «змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання….»

Погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що призвело до спотворення результатів цих торгів.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з*ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розумінні частини 1 статті 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об*єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб*єктів господарювання.

Відповідно до частини першої пункту 4 частини 2 статті 6 вищезазначеного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Враховуючи приписи частини 3 статті 6 названого Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару ( і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» вказано, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як

анти конкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Згідно з частиною 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належить, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 19 цього Закону передбачені гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Твердження апелянта на те, що висновок відповідача про недоведеність органом Антимонопольного комітету України узгодженості дій суб'єктів господарювання, що призвели до спотворення результатів тендеру, спростовуються матеріалами справи і нормами чинного законодавства.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Не приймає до уваги колегія суддів і посилання апелянта на те, що в його діях відсутні антіконкурентні узгоджені дії, які згідно статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг, поясняючи це тим, що процедура закупівлі відбулась шляхом відкритих торгів, доступ до документації конкурсних торгів був вільний для всіх заінтересованих суб'єктів господарювання, оскільки, такі посилання спростовуються зазначене ними у рішенні відповідача доказами обмеження конкуренції, що призвели до спотворення результатів торгів. Характер та кількість наведених у спірному рішенні збігів виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів їх учасниками готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками торгів спільно, що в свою чергу, свідчить про те, що ці дії є узгодженими та стосуються спотворення результатів торгів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем прийнято рішення № 145-К від 15.12.2011 року на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Враховуючи наведені обставини справи і норми права, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову позивачу у задоволенні його позовних вимог, оскільки рішення відділення ґрунтується не на припущеннях, а на фактах, встановлених відповідними доказами. У рішенні відділення наведені докази, які свідчать про погодження КП «Балаклійський Житлокомунсервіс»та КП «Житлово-комунального господарства»до проведення торгів своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги КП «Балаклійський Житлокомунсервіс».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність законних підстав для скасування рішення господарського суду Харківської області від 23.04.2012 року, а тому рішення слід залишити без змін, апеляційну скаргу - залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, п.1 ч.1 статті 103, статті 105, Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Балаклійської районної ради «Балаклійський Житлокомунсервіс» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.04.2012 р. у справі № 5023/985/12 залишити без змін.

повний текст постанови складено 03.07.2012 р.

Головуючий суддя Пуль О.А.

Суддя Лакіза В.В.

Суддя Хачатрян В.С.