Рішення

від 28.08.2012 по справі 5021/831/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

28.08.12 Справа № 5021/831/12.

За первісним позовом: Приватного підприємства "Медсервіс", м. Суми

до відповідача: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

про визнання недійсним та скасування рішення

та

За зустрічним позовом: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

до відповідача: Приватного підприємства "Медсервіс", м. Суми

про стягнення 8 500 грн. 00 коп.

СУДДЯ ЗРАЖЕВСЬКИЙ Ю.О.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом: Галімон Н.А.;

від відповідача за первісним позовом: Заїка І.В., довіреність № 9 від 15.09.2011р.;

при секретарі судового засідання Логоші О.М.

В судовому засіданні, розпочатому 21.08.2012р. о 10 год. 30 хв. у відповідності до ст. 77 ГПК України, оголошувалась судом перерва до 11 год. 30 хв. 28.08.2012р.

Суть спору : позивач за первісним позовом просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 16 від 30.03.2012 р. в частині визнання дій Приватного підприємства «Медсервіс» (м. Суми, ідент. код 32462971), які полягають у погодженні з Товариством з обмеженою відповідальністю «Сарторіус» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельна група «Коттон» поведінки при проведенні комунальною установою Сумської міської ради «Сумська міська клінічна лікарня № 4» у липні 2010р. закупівлі препаратів фармацевтичних, шляхом проведення запиту цінових пропозицій (котирувань), порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в яких останні брали безпосередньо участь, та накладення на Приватне підприємство «Медсервіс» (м. Суми, ідент. код 32462971) штрафу у розмірі 8 500 грн.; стягнути з відповідача по справі витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 609 грн. 50 коп.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на те, що при прийнятті рішення відповідач не провів подібних досліджень цінової політики позивача, що призвело до прийняття необґрунтованого та незаконного рішення.

Відповідно до ст.60 ГПК України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом.

Відповідач до початку розгляду господарським судом справи по суті подав зустрічну позовну заяву, в якій просить стягнути з Приватного підприємства "Медсервіс" штраф у розмірі 8 500 грн. 00 коп. до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків за кодом бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106.

Позивач за первісним позовом подав суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні зустрічного позову з посиланням на те, що позивачем за зустрічним позовом не наведено доказів, які б доводили узгоджену поведінку учасників спірних торгів, і, зокрема, позивача.

Відповідач за первісним позовом подав суду відзив на зустрічну позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні первісного позову.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні докази, що мають значення для вирішення спору по суті та заслухавши пояснення повноважних представників сторін господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного :

Відповідачем - Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за результатами перевірки ТОВ „Сарторіус" на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції у 2010 році та поточному періоді 2011 року було виявлено порушення ТОВ „Сарторіус", ПП „Медсервіс" та ТОВ „Торгівельна група "Коттон" Закону України „Про захист економічної конкуренції" шляхом вчинення узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (запиту цінових пропозицій) із закупівлі препаратів фармацевтичних Комунальною установою Сумської міської ради „Сумська міська клінічна лікарня № 4".

Рішенням від 30 березня 2012 року № 16 ТОВ „Сарторіус", ПП „Медсервіс", ТОВ „ТГ „Коттон", які полягають у погодженні ними поведінки при проведенні комунальною установою Сумської міської ради „Сумська міська клінічна лікарня № 4" у липні 2010 року закупівлі препаратів фармацевтичних, шляхом проведення запиту цінових пропозицій (котирувань), визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в яких останні брали безпосередню участь та на вищезазначених суб'єктів господарювання накладено штрафні санкції.

Так, рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 березня 2012 року № 16 на приватне підприємство «Медсервіс» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено штраф у розмірі 8 500,00 грн.

Відповідно до Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.08 №274, торги це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів.

Такий конкурентний відбір учасників може бути забезпечений лише в тому випадку, коли під час участі у торгах серед учасників торгів існує конкуренція.

Згідно зі статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об'єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого, відповідно до законодавства, є обов'язковою умовою при визначені переможця. Тому, такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Узгодженні дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема спотворення результатів торгів, відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", визнаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом (частина 4 статті 6 Закону).

Участь у торгах передбачає обізнаність учасників торгів з зазначеними нормами законодавства, а тому вони мають усвідомлювати можливість настання певного обмеження їх діяльності та відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В даному випадку, встановлені відділенням обставини щодо дій у торгах ТОВ „Сарторіус", ПП „Медсервіс", ТОВ „ТГ „Коттон", які полягають у погодженні ними поведінки при проведенні комунальною установою Сумської міської ради „Сумська міська клінічна лікарня № 4" у липні 2010 року закупівлі препаратів фармацевтичних, шляхом проведення запиту цінових пропозицій (котирувань) та набуті докази у своїй сукупності доводили, що зазначені учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тобто не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, а тому усунули конкуренцію між собою.

Позивач за первісним позовом не погоджується з висновками тервідділення щодо погодження своєї поведінки та ТОВ «Сарторіус», та ТОВ «ТГ «Коттон» при участі цих суб'єктів господарювання у процедурі закупівлі. Свої позовні вимоги ПП «Медсервіс» обґрунтовує тим, що формуючи цінову пропозицію, встановлював ціни, виходячи з власних фінансових показників та наводить порівняння цін на медикаменти та посилається, як на підставу правомірності своєї поведінки.

Такі твердження позивача не відповідають дійсності, матеріалам справи та спростовуються доказами, які були набуті відділенням в ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, в процесі розгляду даної справи судом встановлено, що відповідачем по первісному позову (Тервідділенням) при проведенні розслідування встановлено, що у липні 2010 р. позивач разом з ТОВ «Сарторіус» та ТОВ «ТГ «Коттон» приймав участь у торгах із закупівлі препаратів фармацевтичних, що проводились комунальною установою Сумської міської ради «Сумська міська клінічна лікарня № 4».

Процедура закупівлі проводилась за нормами Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 921. Предметом закупівлі визначено препарати фармацевтичні (138 найменувань), які включають сироватки діагностичні, вакцини ДК 24.45.2 (20 найменувань); хімічні реактиви ДК 24 (98 найменувань); стоматологічні матеріали ДК 25.21.3 (10 найменувань); перев'язувальний та шовний матеріал ДК 24.42.2 (10 найменувань).

Крім того, 02.07.2010р. замовником було надіслано запит цінових пропозицій наступним суб'єктам господарювання: ТОВ «Сарторіус», ПП «Мед сервіс», ТОВ «ТГ «Коттон», ТОВ ВКФ «Сілмет». Свої пропозиції на закупівлю препаратів фармацевтичних надали: ТОВ «Сарторіус» - ціна тендерної пропозиції 139 398,79 грн.; ПП «Медсервс» - 148 250,76 грн.; ТОВ «ТГ «Коттон» - 154 042,67 грн.

Відповідно до протоколу від 14.07.2010р. № 5 засідання тендерного комітету КУ «Сумська міська клінічна лікарня № 4» переможцем торгів буол визнао ТОВ «Сарторіус», цінова пропозиція якого є найнижчою та не перевищує очікувану вартість закупівлі; з останнім було укладено договір постачання від 20.07.2010р. за № 133 на загальну суму 139 398,79 грн.

Відповідачем були направлені вимоги ТОВ «Сарторіус», ПП «Медсервіс», ТОВ «ТГ «Коттон» про надання інформації щодо підготовки матеріалів на участь у торгах та надання розрахунків цін на товари, які були предметом закупівлі у торгах.

При дослідженні цінової поведінки та при аналізі змісту і форми тендерних пропозицій кожного з трьох учасників закупівлі та доданих документів виявлено факти, які свідчать про те, що останні були обізнані про умови, які пропонувалися іншими учасниками, тобто погоджено формували свої пропозиції.

Під час участі у торгах суб'єкти господарювання мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги, при цьому очевидно, що узгоджена поведінка не допускається. Учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій повинні формувати пропозицію ціни самостійно, незалежно від інших. Враховуючи зазначене, під час проведення торгів цінова пропозиція, що перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну. Однак, факти вказують на протилежне.

За результатом вибіркового аналізу та порівняння цінових пропозицій ТОВ «Сарторіус» та ПП «Медсервіс» встановлено наступне:

- ціна більшості препаратів (16 із 20) по розділу «сироватки діагностичні, вакцини ДК 24.-45.2» відрізняється на однаковий відсоток (5,5%);

- по розділу «хімічні реактиви ДК 24» цінова пропозиція ПП «Медсервіс» по зазначеній кількості препаратів перевищує цінову пропозицію ТОВ «Сарторіус» на 6,4 та 9,0 відсотків. Результат вибіркового аналізу наведено у таблиці 3 рішення адміністративної колегії (а.с20).

Тому, на підставі аналізу порівняння цінових пропозицій є дійсним факт того, що під час підготовки тендерної пропозиції ТОВ «Коттон» та ПП «Медсервіс» останніми бралася за основу пропозиція, підготовлена переможцем торгів - ТОВ «Сарторіус».

Порівняння цінових пропозицій ТОВ «ТГ «Коттон», ПП «Медсервіс» та ТОВ «Сарторіус» свідчить, що цінові пропозиції були результатами домовленостей між ними, а не результатом їх змагання на торгах. Такі дії в умовах конкурсу (здійснення процедури закупівлі за державні кошти) є неприродними та не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з них.

Також у таблиці 4 рішення адміністративної колегії (а.с. 24) наведено порівняння цінових пропозицій стосовно запропонованих ПП «Медсервіс», ТОВ ТГ «Коттон» цін на торги, що перевищували ціни, які склалися на ринку роздрібної торгівлі фармацевтичними препаратами у м. Суми.

В ході судового розгляду даної справи встановлено, що учасники заздалегідь планували свою узгоджену поведінку під час участі в процедурі закупівлі та з метою спотворення результатів торгів створили штучну конкуренцію, а саме ТОВ «Сарторіус» визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що підтверджується листом від 30.03.2012р. №03-10/1926 (а.с. 36, ІІ-том) та сплатило за вказане порушення штраф, тим самим підтвердив факт змови при підготовці тендерних пропозицій.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами : поясненнями сторін і третіх осіб; поясненнями службових осіб та громадян; письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання є узгодженими діями.

Склад порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає наявність анти конкурентних дій, тобто дії між конкурентами (це може бути спотворення конкуренції, недопущення конкуренції, усунення конкуренції), які є учасниками торгів, тендеру чи аукціону; при цьому учасники тендеру, беручи до уваги мету проведення тендеру, повинні конкурувати.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як анти конкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку правову позицію викладено й у пункті 14 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. № 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Таким чином, лист ТОВ «Сарторіус» про визнання порушення та змови є доказом, який доводить обґрунтованість висновків тервідділення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» змова - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

З урахуванням наведених законодавчих приписів та з'ясувавши, що :

- з сукупності встановлених обставин та зібраних у справі доказів вбачається, що у процесі участі в торгах фармацевтичних, шляхом проведення запиту цінових пропозицій (котирувань) на закупівлю послуг ПП «Медсервіс» з ТОВ «Коттон» і ТОВ «Сарторіус» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції;

- внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано ПП «Медсервіс» не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Дії ПП «Медсервіс», ТОВ «Коттон» та ТОВ «Сарторіус», які полягають в узгодженні ними своїх дій під час участі у торгах на закупівлю препаратів, призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, наслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Узгоджені дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема спотворення результатів торгів, відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", визнаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом (частина 4 статті 6 Закону).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, органів місцевого самоврядування, інших органів в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до статті 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України та його органи здійснюють контроль щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921, яке діяло на момент виникнення правовідносин у цій справі, Антимонопольний комітет України здійснює контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері закупівель.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинений суб'єктом господарювання порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій тягне за собою накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Таким чином, територіальне відділення, прийнявши рішення за результатами участі у торгах ПП «Медсервіс», ТОВ «Коттон» та ТОВ «Сарторіус» забезпечувало виконання завдань, покладених вказаними нормами законодавства на органи Антимонопольного комітету України щодо здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища під час проведення торгів та захисту конкуренції при їх проведенні.

Таким чином, визначені статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" правові підстави для скасування чи визнання недійсним даного рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні. Розгляд даної справи про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції здійснено відділенням з дотриманням усіх необхідних процесуальних засад діяльності органів Комітету, визначених розділом 7 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до ст. 22-24 Господарського процесуального кодексу України, сторони мають право…подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду..., а також користуватися іншими процесуальними правами.

Згідно зі ст.ст. 33-34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином в судовому засіданні було встановлено, що вимоги позивача про визнання рішення позивача недійсним та його скасування не набули дійсного підтвердження та є необґрунтованими і неправомірними.

З огляду на викладене, господарський суд відмовляє у задоволенні первісного позову та задовольняє зустрічну позовну заяву.

Тому, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 80, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити повністю.

3. Стягнути з Приватного підприємства "Медсервіс" (40030, м. Суми, вул. Горького, 23 / 1, код ЄДРПОУ 32462971) до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків (код бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106) 8 500 грн. 00 коп. штрафу.

Повне рішення складене 30.08.2012 р.

СУДДЯ (підпис) Ю.О. ЗРАЖЕВСЬКИЙ