Постанова

від 19.10.2012 по справі 5021/831/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2012 р. Справа № 5021/831/12

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А.,

суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.,

при секретарі Козікові І.В.,

за участю представників сторін:

позивача -директор Липовий С.В. ( рішення засновника),

відповідача - представник Заїка І.В. за довіреністю № 8 від 17.09.2012 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суд апеляційну скаргу позивача -Приватного підприємства «Медсервіс», м. Суми, ( вх.2995С/2-7) на рішення господарського суду Сумської області від 28.08.2012 р. у справі №5021/831/12,

за первісним позовом - Приватного підприємства «Медсервіс», м. Суми,

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

про визнання недійсним та скасування рішення, -

та за зустрічним позовом -Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

до Приватного підприємства «Медсервіс», м. Суми,

про стягнення 8 500,00 грн.-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 28.08.2012 р. (суддя Зражевський Ю.О.) у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з Приватного підприємства «Медсервіс»до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків, 8 500,00 грн. штрафу.

Позивач за первісним позовом, не погоджуючись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 28.08.2012 року по справі № 5021/831/12 і прийняти нове, яким повністю задовольнити позовні вимоги за первісним позовом, а в задоволенні зустрічного позову відмовити. Витрати на розгляд цієї справи стягнути з відповідача.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції не наведено доказів, які були досліджені в ході судового розгляду справи та доводять наявність змови між ТОВ «Сарторіус», ТОВ «Торгівельна група «Коттон»та позивачем з метою спотворити результати торгів. Натомість всі доводи оскаржуваного рішення побудовані на порівнянні цінових пропозицій учасників спірних торгів. Разом з тим, судом зазначено, що цінові пропозиції позивача та ТОВ «Сарторіус»- переможця тендеру відрізняються від запропонованих позивачем на різну кількість процентів і лише по деяких позиціях. Тоді як цінові пропозиції ТОВ «Сарторіус»та ТОВ «ТГ «Коттон» відрізняються на однакову значну кількість процентів (25%) по більшості позицій.

На думку апелянта, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення не взято до уваги факти, які свідчать про те, що ТОВ «Сарторіус»та ТОВ «ТГ «Коттон»дійсно вступили в змову з метою спотворення результатів торгів, але жоден з таких фактів неможливо застосувати до позивача, а саме: збігів у цінових пропозиціях з іншими учасниками у нього немає; помилок у заповненні тендерної документації, схожих на помилки інших учасників, немає ; всі докази того, що він є представником компаній -постачальників медичних препаратів, були надані на тендер у повному обсязі;жодних об'єктивних чи якихось інших причин віддавати перемогу на тендері конкуренту у позивача не було; адже на даний момент позивач і ТОВ «Сарторіус»є природними конкурентами на ринку фармацевтичних препаратів у місті Суми.

В той же час обставини щодо формування цін та цінові пропозиції позивача на інші тендери в тому ж періоді часу взагалі не були взяти судом до уваги, хоча з наведених в позовній заяві порівняльних таблиць вбачається, що позивач не завищував ціни на препарати, щоб надати можливість перемогти ТОВ «Сарторіус»у спірному тендері, а такі ціни на препарати є нормальними звичайними цінами, навіть нижчими по багатьох позиціях від тих, які пропонував позивач для участі у інших запитах цінових пропозицій, у тому числі у тих, в яких він став переможцем.

Окрім того, позивач вказує на те, що він отримав від відповідача не рішення, а копію рішення, яка взагалі ніким не підписана, що, відповідно до закону само по собі є підставою до визнання такого рішення недійсним.

Відповідно до п.8.3 постанови Пленуму ВГСУ № 15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб*єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Але, висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, і не бути наслідком кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Проте, оскаржуване судове рішення ґрунтується виключно на порівнянні цінових пропозицій позивача та інших учасників тендеру, інших доказів, які б доводили припущення щодо узгодженої поведінки учасників спірних торгів і, зокрема, позивача, в судовому рішенні не наведено.

Щодо зустрічного позову, то, на думку апелянта, суд першої інстанції повинен був відмовити у його задоволенні, оскільки на час розгляду справи про оскарження рішення про накладання штрафу, виконання оскаржуваного рішення є зупиненим -до моменту вирішення справи по суті та набрання судовим рішенням законної сили.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд рішення господарського суду Сумської області від 28.08.2012 року у справі № 5021/831/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

При цьому, відповідач вважає, що, оскільки, в ході розгляду справи № 03-06/76-2011 тервідділенням, ТОВ «Сарторіус»визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та останнє сплатило штраф, тому визнання ТОВ «Сарторіус»факту змови є одним з доказів, що свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Під час участі у торгах суб'єкти господарювання мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги, при цьому очевидно, що узгоджена поведінка не допускається. Учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій повинні формувати пропозицію ціни самостійно, незалежно від інших. Враховуючи зазначене, під час проведення торгів цінова пропозиція, що перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну.

Порівнявши цінові пропозиції усіх трьох учасників, а саме: ТОВ «ТГ «Коттон», ПП «Медсервіс»та ТОВ «Сарторіус», на думку відповідача, правомірно і обґрунтовано судом встановлено, що цінові пропозиції вищевказаних суб'єктів господарювання були результатом домовленостей між ними, а не результатом їх змагання на торгах.

ТОВ «Сарторіус», встановлюючи на торги ціни на рівні цін, що склались на ринку роздрібної торгівлі по м. Суми, було впевнене, що його ціна все одно буде нижче, ніж ціни, запропоновані ТОВ «ТГ «Коттон»та ПП «Медсервіс».

Поведінка учасників торгів під час проведення закупівлі за державні кошти була узгоджена, оскільки характер та кількість збігів у пропозиціях учасників виключають можливість того, що документи, які були подані у складі тендерних пропозицій, готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведених торгах.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши у судовому засіданні пояснення уповноважених представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом Сумської області норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та, повторно розглянувши справу у порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

12 червня 2012 року до господарського суду Сумської області звернулося Приватне підприємство «Медсервіс»з позовною заявою, в якій просило визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 16 від 30.03.2012 року по справі № 03-06/76-20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині визнання дій ПП «Медсервіс». Стягнути з відповідача витрати на розгляд даної справи -судовий збір ( а.с.1-11 т.1).

27 червня 2012 року Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до господарського суду Сумської області із зустрічною позовною заявою до Приватного підприємства «Медсервіс», в якій просив суд стягнути з ПП «Медсервіс»штраф у розмірі 8 500,00 грн. до загального фонду Державного бюджету України.

28.08.2012 року постановлено оскаржуване судове рішення. При цьому, відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд виходив з того, що дії

ПП «Медсервіс», ТОВ «Коттон»та ТОВ «Сарторіус», які полягали в узгодженні ними своїх дій під час участі у торгах на закупівлю препаратів, призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, наслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

При задоволенні зустрічного позову суд виходив з того, що, оскільки суду доведено правомірність і законність оскаржуваного рішення Адміністративної колегії № 16, тому у порядку статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладений штраф на ПП «Медсервіс», не сплачений підприємством добровільно, підлягає стягненню.

Колегія суддів погоджується з вищевказаним рішенням господарського суду Сумської області, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і цього не спростовано в апеляційній інстанції, відповідач за первісним позовом 03.11.2011 року за вих. №03-10/3181 на адресу ПП «Медсервіс»надіслав вимогу, в якій на підставі своїх повноважень, просив підприємство надати у десятиденний термін з дня отримання інформацію щодо проведення комунальною установою Сумської обласної ради «Сумська міська клінічна лікарня №4» у липні 2010 року закупівлі за державні кошти препаратів фармацевтичних ( а.с. 35-36 т.1).

Адміністративна колегія Сумського обласного територіального відділення, розглянувши подання від 26.12.2011 року за № 250 2-го ВДР, розпорядженням №103 від 26.12.2011 року по справі № 03-06/76-2011 «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції»розпочала розгляд справи за ознаками порушення ТОВ «Сарторіус», ПП «Медсервіс»та ТОВ «Торгівельна група «Коттон»законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час проведення комунальною установою Сумської обласної ради «Сумська міська клінічна лікарня №4» у липні 2010 року закупівлі препаратів фармацевтичних шляхом проведення запиту цінових пропозицій (котирувань) (а.с.33-34 т.1).

01.03.2012 року за вих. № 03-10/800 Сумське територіальне відділення АМК України у зв'язку з розглядом справи № 03-06/76-2011 на адресу позивача за первісним позовом надіслало вимогу про надання інформації, в якій просило у п'ятиденний термін з дня отримання вимоги надати йому відповідну інформацію (перелік інформації є у вимозі) (а.с. 37 -38 т.1).

19.03.2012 року перевіряючи по справі № 03-06/76-2011 ( головний спеціаліст Бова Л.П. та начальник відділу Гусак С.В.) звернулися до голови адміністративної колегії СОТВ АМК України з поданням № 52 про попередні висновки у справі №03-06/76-2011, в якому запропонували визнати дії ТОВ «Сарторіус», ПП

«Медсервіс»та ТОВ «Торгівельна група «Коттон», які полягають у погодженні ними поведінки при проведенні КУ Сумської міської ради «Сумська міська клінічна лікарня № 4» у липні 2010 року купівлі препаратів фармацевтичних шляхом проведення запиту цінових пропозицій (коритувань) порушенням передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенням результатів торгів (тендерів), в яких останні брали посередню участь, та за вчинене порушення законодавства накласти на товариства штрафи ( ас.45-54 т.1).

30.03.2012 року за результатами перевірки адміністративна колегія Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши подання 2-ВДР про попередні висновки у справі від 19.03.2012 року за № 52 та матеріали справи № 03-06/76-2011, постановила рішення № 16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнала дії ТОВ «Сарторіус», ПП «Медсервіс»та ТОВ «Торгівельна група «Коттон», які полягають у погодженні ними поведінки при проведенні КУ Сумської міської ради «Сумська міська клінічна лікарня № 4»у липні 2010 року закупівлі препаратів фармацевтичних, шляхом проведення запиту цінових пропозицій (коритувань) порушенням передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенням результатів торгів (тендерів), в яких останні брали посередню участь та накладено штраф зокрема на ПП «Медсервіс»у розмірі 8500,00 грн. ( а.с. 17-29 т.1).

Відповідно до Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року № 274, торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів.

Такий конкурентний відбір учасників може бути забезпечений лише в тому випадку, коли під час участі у торгах серед учасників торгів існує конкуренція.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»конкуренція це змагання між суб*єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об*єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Узгоджені дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренціїься і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом ( частина 4 статті 6 Закону).

Як вбачається з матеріалів справи, встановлені відділенням обставини щодо дій у торгах ТОВ „Сарторіус", ПП „Медсервіс", ТОВ „ТГ „Коттон", які полягають у погодженні ними поведінки при проведенні комунальною установою Сумської міської ради „Сумська міська клінічна лікарня № 4" у липні 2010 року закупівлі препаратів фармацевтичних шляхом проведення запиту цінових пропозицій (котирувань) та набуті докази у своїй сукупності доводили, що зазначені учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тобто не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, а тому усунули конкуренцію між собою.

Апелянт не погоджується з висновками тервідділення щодо погодження своєї поведінки та ТОВ "Сарторіус", та ТОВ "ТГ "Коттон" при участі цих суб'єктів господарювання у процедурі закупівлі. Свої вимоги ПП "Медсервіс" обґрунтовує тим, що, формуючи цінову пропозицію, встановлював ціни, виходячи з власних фінансових показників та наводить порівняння цін на медикаменти, та посилається як на підставу правомірності своєї поведінки.

Проте, такі твердження позивача за первісним позовом не відповідають дійсності, матеріалам справи та спростовуються доказами, які були набуті відділенням в ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за первісниим позовом при проведенні розслідування встановлено, що у липні 2010 р. позивач разом з ТОВ "Сарторіус" та ТОВ "ТГ "Коттон" приймав участь у торгах із закупівлі препаратів фармацевтичних, що проводились комунальною установою Сумської міської ради "Сумська міська клінічна лікарня № 4".

Процедура закупівлі проводилась за нормами Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 921. Предметом закупівлі визначено препарати фармацевтичні (138 найменувань), які включають сироватки діагностичні, вакцини ДК 24.45.2 (20 найменувань); хімічні реактиви ДК 24 (98 найменувань); стоматологічні матеріали ДК 25.21.3 (10 найменувань); перев'язувальний та шовний матеріал ДК 24.42.2 (10 найменувань).

Крім того, 02.07.2010р. замовником надіслано запит цінових пропозицій наступним суб'єктам господарювання: ТОВ "Сарторіус", ПП "Медсервіс", ТОВ "ТГ "Коттон", ТОВ ВКФ "Сілмет". Свої пропозиції на закупівлю препаратів фармацевтичних надали: ТОВ "Сарторіус"- ціна тендерної пропозиції 139 398,79грн.; ПП "Медсервс"- 148 250,76 грн.; ТОВ "ТГ "Коттон"- 154 042,67 грн.

Відповідно до протоколу від 14.07.2010р. № 5 засідання тендерного комітету КУ "Сумська міська клінічна лікарня № 4" переможцем торгів визнано ТОВ "Сарторіус", цінова пропозиція якого є найнижчою та не перевищує очікувану вартість закупівлі; з останнім укладено договір постачання від 20.07.2010р. за №133 на загальну суму 139 398,79 грн.

ТОВ "Сарторіус", ПП "Медсервіс", ТОВ "ТГ "Коттон" як учасникам торгів відповідачем за первісним позовом направлені вимоги про надання інформації щодо підготовки матеріалів на участь у торгах та надання розрахунків цін на товари, які були предметом закупівлі у торгах.

При дослідженні цінової поведінки та при аналізі змісту і форми тендерних пропозицій кожного з трьох учасників закупівлі та доданих документів виявлено факти, які свідчать про те, що останні були обізнані про умови, які пропонувалися іншими учасниками, тобто погоджено формували свої пропозиції.

Під час участі у торгах суб'єкти господарювання мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги, при цьому очевидно, що узгоджена поведінка не допускається. Учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій повинні формувати пропозицію ціни самостійно, незалежно від інших.

Враховуючи зазначене, під час проведення торгів цінова пропозиція, що перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну. Однак, факти вказують на протилежне.

Як видно з матеріалів справи, за результатом вибіркового аналізу та порівняння цінових пропозицій ТОВ "Сарторіус"та ПП "Медсервіс" встановлено наступне:

- ціна більшості препаратів (16 із 20) по розділу "сироватки діагностичні, вакцини ДК 24.-45.2"відрізняється на однаковий відсоток (5,5%);

- по розділу "хімічні реактиви ДК 24" цінова пропозиція ПП "Медсервіс" по зазначеній кількості препаратів перевищує цінову пропозицію ТОВ "Сарторіус" на 6,4 та 9,0 відсотків. Результат вибіркового аналізу наведено у таблиці 3 рішення адміністративної колегії (а.с20 т.1).

Тому, на підставі аналізу порівняння цінових пропозицій є дійсним факт того, що під час підготовки тендерної пропозиції ТОВ "Коттон" та ПП "Медсервіс" останніми бралася за основу пропозиція, підготовлена переможцем торгів -ТОВ "Сарторіус".

Порівняння цінових пропозицій ТОВ "ТГ "Коттон", ПП "Медсервіс"та ТОВ "Сарторіус" свідчить, що цінові пропозиції були результатами домовленостей між ними, а не результатом їх змагання на торгах. Такі дії в умовах конкурсу (здійснення процедури закупівлі за державні кошти) є неприродними та не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з них.

Також у таблиці 4 рішення адміністративної колегії (а.с. 24 т.1) наведено порівняння цінових пропозицій стосовно запропонованих ПП "Медсервіс", ТОВ ТГ "Коттон" цін на торги, що перевищували ціни, які склалися на ринку роздрібної торгівлі фармацевтичними препаратами у м. Суми.

Як вірно встановлено судом першої інстанції і цього не спростовано в апеляційній інстанції, учасники заздалегідь планували свою узгоджену поведінку під час участі в процедурі закупівлі та з метою спотворення результатів торгів створили штучну конкуренцію, а саме, ТОВ "Сарторіус" визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що підтверджується листом від 30.03.2012р. №03-10/1926 (а.с. 36, т.2), та сплатило за вказане порушення штраф, тим самим підтвердив факт змови при підготовці тендерних пропозицій.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції"доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами : поясненнями сторін і третіх осіб; поясненнями службових осіб та громадян; письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання є узгодженими діями.

Склад порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає наявність

антиконкурентних дій, тобто дії між конкурентами (це може бути спотворення конкуренції, недопущення конкуренції, усунення конкуренції), які є учасниками торгів, тендеру чи аукціону; при цьому учасники тендеру, беручи до уваги мету проведення тендеру, повинні конкурувати.

Слід зазначити , що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як

антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Таку правову позицію викладено й у пункті 14 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Таким чином, лист ТОВ "Сарторіус" про визнання порушення та змови є доказом, який доводить обґрунтованість висновків тервідділення.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" змова - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Враховуючи наведені обставини справи та норми права, колегія суддів з*ясувала, що у процесі участі в торгах фармацевтичних шляхом проведення запиту цінових пропозицій (котирувань) на закупівлю послуг ПП "Медсервіс" з ТОВ "Коттон" і ТОВ "Сарторіус" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору отримано ТОВ "Сарторіус" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"вчинений суб'єктом господарювання порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій тягне за собою накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Таким чином, визначені статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" правові підстави для скасування чи визнання недійсним даного рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні. Розгляд даної справи про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції здійснено відділенням з дотриманням усіх необхідних процесуальних засад діяльності органів Комітету, визначених розділом 7 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стосовно зустрічних позовних вимог про стягнення з ПП «Медсервіс»на користь Антимонопольного комітету 8 500,00 грн. штрафу колегія суддів зазначає наступне.

Відносини, пов'язані із порядком сплати штрафу, нарахування пені та стягнення цих санкцій врегульовані нормами, що містяться у статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»та статті 25 Закону України «Про Антимонопольний комітет України». Цими нормами, зокрема, передбачено, що особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Комітету, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладання штрафу. У разі не сплати штрафу у цей строк в добровільному порядку Комітет стягує штраф у судовому порядку. Нарахування пені за прострочення сплати штрафу зупиняється на час розгляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення Комітету.

Отже, наведені положення законодавства про захист економічної конкуренції, не передбачають зупинення строку добровільної сплати штрафу, викладеного рішенням органу Комітету з будь-яких підстав і не обмежують повноваження органів Комітету стягувати такий штраф у судовому порядку після закінчення двомісячного строку з дня одержання відповідною особою рішення про накладання штрафу.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення адмінколегії ПП «Медсервіс»отримало 23.04.2012 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Таким чином, термін сплати штрафу відповідачем за зустрічним позовом закінчився 25.06.2012 року. Станом на дату подачі зустрічного позову штраф не сплачено. Ухвалою від 13.06.2012 року про порушення провадження у справі №5021/831/12 господарський суд Сумської області порушив провадження за позовом ПП «Медсервіс»до Антимонопольного комітету про визнання недійсним рішення адмінколегії.

Згідно зі статтею 60 Господарського процесуального кодексу України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

Враховуючи, що оскаржуване рішення адміністративної колегії територіального відділення не визнано не дійсним, тому є всі підстави задовольнити зустрічний позов та стягнути з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом штраф у розмірі 8 500,00 грн.

Посилання апелянта на те, що рішення колегії не підписане головою колегії, не відповідають дійсності і спростовується матеріалами справи та нормами чинного законодавства.

Відповідно до приписів статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»рішення , розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Як свідчать матеріали справи, саме у такий спосіб, надсилання поштою, рішення адмінколегії від 28.12.22010 року № 16 доведено до ПП «Медсервіс». Твердження позивача, що рішення не підписано членами адмінколегії спростовуються копією рішення, що подавалась тервідділенням у додатку до зустрічної позовної заяви ( а.с.104-110 т.1).

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою і не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення у даній справі, тому рішення господарського суду Сумської області від 28.08.2012 року у справі № 5021/831/12 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, п.1 ч.1 статті 103, ст. 105, Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Медсервіс» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 28.08.2012 р. у справі №5021/831/12 залишити без змін.

повний текст постанови складено 18.10. 2012 р.

Головуючий суддя О.А.Пуль

суддя Я.О.Білоусова

суддя В.О.Фоміна