Постанова

від 25.09.2012 по справі 2а/0570/3146/2011

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2012 р. Справа № 2а/0570/3146/2011

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 10-00

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Христофоров А.Б.

при секретарі Мірошниченко А.О.

за участю

представника позивача - Павликова Є.І., Білоус Т.С.,

представників відповідача - Сергієнко А.І., Прусенко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛТД» до Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі міста Донецька Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 27.01.2011 року № 000004232/0/2065, № 0000052342/0/2067,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛТД», звернувся до суду з позовною заявою до Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі міста Донецька про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 27.01.2011 року № 000004232/0/2065, № 0000052342/0/2067.

В обґрунтування позову зазначив, що не погоджується із спірними податковими повідомленнями - рішеннями, оскільки висновки акту перевірки, на підставі яких вони прийняті, є документально необґрунтованими.

Вказує, що висновки податкового органу на підставі яких прийнято оскаржувані податкові-повідомлення рішення, не ґрунтуються на доказах, що достовірно підтверджують наявність факту порушення, а розрахунки податкового органу в ході проведення перевірки здійснено із численними арифметичними помилками.

Вказує, що податковий орган прийнявши оскаржувані податкові-повідомлення рішення, порушує його права та інтереси, тому просить їх скасувати.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили, їх задовольнити, надали пояснення аналогічні викладеним у позові та письмових поясненнях.

Представники відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнали, заперечували, зазначили, що доводи викладені у позові не спростовують суті встановлених порушень, тому вважають висновки акту перевірки такими, що відповідають дійсним обставинам справи, а відповідно оскаржувані податкові повідомлення - рішення такими, що прийнято правомірно.

Просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 29.08.2012 року у справі замінено відповідача, Державну податкову інспекцію у Куйбишевському районі м. Донецька на його правонаступника Державну податкову інспекцію у Куйбишевському районі м. Донецька Донецької області Державної податкової служби.

Суд, заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи адміністративного позову та заперечень проти нього, встановив наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛТД» (Далі за текстом,- ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД»), є юридичною особою, код ЄДРПОУ 31459690 (том 1, а.с.105), згідно ст. 48 КАС України здатний особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов'язки.

Відповідач, - Державна податкова інспекція у Куйбишевському районі м. Донецька Донецької області Державної податкової служби, - є суб'єктом владних повноважень, правонаступником прав та обов'язків Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі м. Донецька (Далі,- ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька), згідно ст. 48 КАС України здатний особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов'язки.

ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька, за результатами планової виїзної перевірки ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД», код ЄДРПОУ 31459690, з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.06.2010 року, встановлені порушення та складено акт № 3/23-2/31459690 від 10.01.2011 року (том 1, а.с. 51-97) (Далі за текстом,- акт перевірки).

Згідно висновків акта перевірки з боку ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД» встановлено порушення :

п. 4.1 ст.4, п. 5.1 ст.5, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п. 7.3.3. п. 7.3. ст.7, п.п.11.3.1 п. 11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (Далі,- Закон України № 334/94-ВР), в результаті чого занижено податок на прибуток всього на суму 689194,00 гривень у т.ч. за 3 квартал 2008 року в сумі 111467 гривень, за 4 квартал 2008 року в сумі 577727 гривень та зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в сумі 14559377 гривень, у т.ч. за 2009 рік в сумі 7349152 гривень, за 1 півріччя 2010 року в сумі 7210225 гривень;

п.п. 7.2.3, 7.2.6, п. 7.2, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (Далі,- Закон України № 168/97-ВР) в результаті чого занижено суму податкового кредиту всього у сумі 1089589 гривень, у т.ч. за липень 2008 року в сумі 57600 гривень, за серпень 2008 року в сумі 132003 гривень, за жовтень 2008 року в сумі 30727 гривень, за грудень 2008 року в сумі 250500 гривень, за січень 2009 року 149677, за квітень 2009 року в сумі 291233 гривень, за червень 2009 року в сумі 177849 гривень, та завищено суму податкового кредиту всього у сумі 866409 гривень у т.ч. за лютий 2009 року в сумі 77988 гривень, березень 2009 року в сумі 321239 гривень, та травень 2009 року в сумі 289333 гривень, за липень 2009 року в сумі 97278 гривень за серпень 2009 року 80571 гривень.

ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька врахувавши заперечення на акт перевірки склав листи № 1798/10/23-2 від 24.01.2011 року, № 1907/10/23-2 від 25.01.2011 року (Далі висновки про результати розгляду заперечень) (том 1, а.с. 29-33).

Згідно вказаного листа зазначено:

- признати правомірним віднесення до скоригованих валових доходів у 2009 році в сумі 24425 гривень, у т.ч. в 4 кварталі 2009 року 24425 гривень перерахунок по погашенню валютного кредиту (п.2 заперечення) та визначити валовий дохід по розрахунку не операційної курсової різниці по заборгованості на останній день кварталу в сумі 189457 гривень, у т.ч. за 2 квартал 2009 року 189457 гривень;

- признати правомірним віднесення до скоригованих валових витрат сум по розрахунку від не операційної курсової різниці по заборгованості на останній день кварталу в сумі 9632278 гривень, у т.ч. 3 квартал 2008 року в сумі 45197 гривень 4 квартал 2008 року в сумі 8615051, 3 квартал 2009 року в сумі 972030 гривень;

- признати правомірним віднесення до скоригованих валових витрат сум суб'єктом господарювання показників у рядку 04.9 «від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього податкового року за 2009 рік на суму 6334930 гривень, за 1 півріччя 2010 року 6 334 930 гривень».

27.01.2011 року ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька з урахуванням висновків про результати розгляду заперечень на акт перевірки було прийнято податкові повідомлення-рішення № 0000052342/0/2067, № 0000042342/0/2065 (Далі за текстом,- спірні рішення).

Спірним рішенням № 0000052342/0/2067 позивачу за порушення п. 4.1 ст.4, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п.5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5, п. 7.3.3. п. 7.3 ст.7, п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України № 334/94-ВР, на підставі та п.54.3 ст. 54, п. 58.1 ст. 58 Податкового кодексу України (Далі за текстом, - ПКУ), зменшено суму від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток у розмірі 2 976 891 гривень, та визначено штраф на суму 744 223 гривень у т.ч. за деклараціями № 100650 від 27.02.2009 (звітний період 2008 рік) на суму 982584 гривень (штраф 245 646 гривень), № 89131 від 09.02.2010 року (звітний період 2009 рік) на суму 687 553 гривень (штраф 171 888 гривень), № 56535 від 10.11.2010 (звітний період 1 півріччя 2010 року) на суму 1 306 754 гривень (штраф 326 689 гривень) (том 1, а.с. 103).

Спірним рішенням № 0000042342/0/2065, позивачу за порушення п.п. 7.2.3, 7.2.6, п. 7.2, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст.7 Закону України № 168/97-ВР на підставі п. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПКУ, збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість у розмірі 278975 гривень, з якої основний платіж 223180 гривень, штрафна фінансова санкція 55795 гривень (том 1, а.с. 104).

Спірною обставиною у справі є обґрунтованість висновків акта перевірки та висновків про результати розгляду заперечень, на підставі яких прийнято податкові повідомлення - рішення, що оскаржуються.

Ухвалою суду від 28.03.2011 року у даній справі призначено проведення судово - економічної експертизи.

Перед судовим експертом поставлено наступні питання:

1) На підставі первинних документів, регістрів податкового та бухгалтерського обліку позивача, визначити документальну обґрунтованість висновків акту перевірки № 3/23-2/31459690 від 10.01.2011 року, з урахуванням результатів розгляду заперечень від 24.01.2011 року № 1798/10-23-2.

2) З урахуванням дослідження по питанню № 1 та норм податкового законодавства, розрахувати розмір та суму грошових зобов'язань, що мали бути визначені податковими повідомленнями рішеннями, що оскаржуються.

Дослідження провести з урахуванням питань, поставлених представником позивача.

14.08.2012 року до суду надійшов висновок судово - економічної експертизи (том 2 а.с.2-90), згідно висновків якого зазначено наступне. По першому питанню. В результаті дослідження наданих експерту первинних бухгалтерських документів, облікових регістрів бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Фортуна ЛТД» за період з 01.07.2008р. по 30.06.2010р. випливає: По податку на прибуток. В зв'язку з відсутністю в акті перевірки ДПІ від 10.01.11р. №3/23-2-31459690 відомостей про господарські операції при декларуванні яких ТОВ «Фортуна ЛТД» було припущено порушення норм п.4.1 ст.4 п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР №334/94-ВР від 28.12.1994р. із змінами та доповненнями, також з відсутністю в акті перевірки ДПІ обґрунтування первинними документами зазначених порушень норм Закону України № 334/94-ВР документальну обгрунтованість висновків акту перевірки ДПІ від 10.01.11р. №3/23-2-31459690 про порушення ТОВ «Фортуна ЛТД» норм п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР , яке призвело згідно акту перевірки до заниження валових доходів, внаслідок порушення порядку визначення дати збільшення валових доходів на загальну суму 231026грн. за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. в т.ч.: за 4-й квартал 2008р. сума заниження валових доходів склала 212275грн.; за 2009р. сума заниження валових доходів склала 58956грн.; за 2-й квартал 2010р. сума завищення валових доходів склала 40205грн. підтвердити (спростувати) не є можливим.

В результаті дослідження відомостей первинних бухгалтерських документів і облікових регістрів ТОВ «Фортуна ЛТД» за 2008, 2009, 2010рр., відомостей зазначених в документах по досудовому оскарженню висновків акті перевірки ДПІ, наявних в матеріалах справи, документальна обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ Куйбишевському р-ні м.Донецька від 20.01.2011р. №3/23-2/31459690 щодо порушення норм п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України № 334/94-ВР ТОВ «Фортуна ЛТД» при розрахунку не операційних курсових різниць при оцінці балансової вартості іноземної валюти, які згідно з висновками акту призвели до завищення задекларованих суб'єктом господарювання показників у рядку 04.13 «Декларацій з податку на прибуток «Інші витрати, крім визначених у 04.1-04.12» на загальну суму 9732319грн. (у т.ч. за 3 квартал 2008р. на суму 45524грн., за 4 квартал 2008р. на суму 8715050грн., за 3 квартал 2009р. на суму 971745грн.) не підтверджується.

В результаті дослідження первинних бухгалтерських документів, облікових регістрів бухгалтерського обліку і додаткових документів, наданих для проведення дослідження, ТОВ «Фортуна ЛТД» документальна обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ Куйбишевському р-ні м.Донецька від 20.01.2011р. №3/23-2/31459690 щодо порушення п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України № 334/94-ВР №334/94-ВР від 28.12.94р. із змінами та доповненнями, внаслідок включення до складу валових витрат сум витрат, непов'язаних з веденням власної господарської діяльності, яке призвело за даними акту до завищення валових витрат на загальну суму 1585140грн. за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. (в т.ч. за 3-й квартал 2008р. на 400000грн., за 4-й квартал 2008р. на 269640грн., за 1-й квартал 2010р. на 915500грн.) не підтверджуються.

В результаті дослідження відомостей податкової звітності з податку на прибуток ТОВ «Фортуна ЛТД» за 2008, 2009, 2010рр., відомостей податкового повідомлення-рішення №0000052342/0-2067 від 27.01.11р., відомостей зазначених в документах по досудовому оскарженню висновків акту перевірки ДПІ, наявних в матеріалах справи, документальна обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ Куйбишевському р-ні м.Донецька від 20.01.2011р. №3/23-2/31459690 щодо завищення показника у рядку 04.9 «від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього податкового року» за 2009 рік на суму 6334930грн., за півріччя 2010року на суму 6334930грн. не підтверджується.

По податку на додану вартість. В зв'язку з ненаданням додаткових документів позивачем, в подальшому дослідженні для розрахунку загальної суми порушень норм податкового законодавства умовно приймається висновок акту перевірки щодо порушення ТОВ «Фортуна ЛТД» норм п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р. із змінами та доповненнями, в зв'язку з подвійним включенням до складу податкового кредиту суми ПДВ по господарських операціях по контрагенту ТОВ «Фірма Maxa» в березні 2008р. і в вересні 2008р., яке призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ за вересень 2008р. на 23493,79грн. і відповідно до нарахування податкового зобов'язання по ПДВ і штрафних санкцій згідно з повідомленням-рішенням №0000042342/0/2065 від 27.01.11р.

В результаті дослідження первинних документів і облікових регістрів податкового обліку обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ про порушення п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», яке призвело згідно з даними акту до завищення податкового кредиту з ПДВ за липень 2008р. на 57599,83грн., за серпень 2008р. на 132003,17грн., за вересень 2008р. на 6822,85грн. по податкових накладних за 2006-2007роки по контрагентах ТОВ «Хюндай Моторс Україна», ТОВ «Формула Моторс Україна», ТОВ «Реклама ФМ» документально не підтверджується.

В результаті дослідження первинних документів і облікових регістрів податкового обліку ТОВ «Фортуна ЛТД» на підставі норм Закону України № 168/97-ВР обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ у Куйбишевському р-ні м. Донецька від 10.01.2011р. №3/23-2/31459690 щодо порушення ТОВ «Фортуна ЛТД» норм п.п.7.2.3, 7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про додану вартість», які призвели до заниження податку на додану вартість на загальну суму 3260,0грн. (в т.ч. за вересень 2008р. на 410грн., за січень 2009р. на 950грн., за квітень 2009р. на 1900грн.) документально не підтверджуються.

В зв'язку з ненаданням додаткових документів позивачем, в подальшому дослідженні для розрахунку загальної суми порушень норм податкового законодавства умовно приймається висновок акту перевірки ДПІ щодо порушення ТОВ «Фортуна ЛТД» норм п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р. із змінами та доповненнями, в зв'язку з включенням до складу податкового кредиту сум ПДВ по господарських операціях з контрагентами ТОВ «Автоцентр Донецьк», ТОВ «Автотрейдінг-Одеса» в грудні 2008р., січні 2009р., лютому 2009р., квітні 2009р., травні 2009р., червні 2009р., липні 2009р., за серпні 2009р., які не призвели до завищення або заниження податкового зобов'язання по сплаті ПДВ в бюджет і відповідно до нарахування податкового зобов'язання по ПДВ і штрафних санкцій згідно з повідомленням-рішенням №0000042342/0/2065 від 27.01.11р. (дослідження викладено на сторінках 164-166 Висновку).

По другому питанню. На підставі дослідження по першому питанню, поставленому Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28.03.2011р., щодо документальної обґрунтованості висновків акту перевірки №3/23-2/31459690 від 10.01.2011р. з урахуванням результатів розгляду заперечень від 24.01.2011р. №1798/10-23-2 і від 25.01.11р. №1907/10/23-2 щодо завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за період з 01.07.2008р. по 30.06.2010р., не підтверджується документальна обґрунтованість сум штрафних (фінансових) санкцій, застосованих до позивача ТОВ «Фортуна ЛТД» відповідно до податкового повідомлення - рішення №0000052342/0/2067 від 27.01.11р. в сумі 744223,00грн..

В зв'язку з не підтвердженням документальної обґрунтованості висновків акту перевірки ДПІ Куйбишевському р-ні м. Донецька від 20.01.2011р. №3/23-2/31459690 щодо заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за наступні податкові періоди: липень 2008р. в сумі 57600грн., серпень 2008р. в сумі 132003,грн.,вересень 2008р. в сумі 7233грн., січень 2009р. в сумі 950,00грн.,квітень 2009р. в сумі 1900,00грн. не підтверджується документальна обґрунтованість сум штрафних (фінансових) санкцій, застосованих до позивача ТОВ «Фортуна ЛТД» відповідно до податкового повідомлення - рішення повідомлення - рішення №0000042342/0/2065 від 27.01.11р. в загальній сумі 49921грн. за липень, серпень, вересень 2008р., січень, квітень 2009р.

В зв'язку із неможливістю здійснення дослідження по питанню завищення податкового кредиту по ПДВ по господарчих операціях з ТОВ «Фірма Маха» і на цій підставі підтвердженням документальної обґрунтованості висновків акту перевірки ДПІ Куйбишевському р-ні м. Донецька від 20.01.2011р. №3/23-2/31459690 щодо заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість за вересень 2008р. в сумі 23493,79грн. підтверджується документальна обгрунтованність сум штрафних (фінансових) санкцій, застосованих до позивача ТОВ «Фортуна ЛТД» відповідно до податкового повідомлення - рішення повідомлення - рішення №0000042342/0/2065 від 27.01.11р. в загальній сумі 5874грн. за вересень 2008р.

Суд погоджується із висновками експертизи з наступних підстав.

Що стосується податкового повідомлення-рішення № 0000052342/0/2067, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно акту перевірки (том 1, а.с.56-57): «на порушення п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР від 28.12.94р. із змінами та доповненнями, ТОВ «Фортуна-ЛТД» занижено валові доходи внаслідок порушення порядку визначення дати збільшення валових доходів на загальну суму 231026 грн. за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. в тому числі:

- за 4-й квартал 2008р. сума заниження валових доходів склала 212275грн.;

- за 2009р. сума заниження валових доходів склала 58956грн. (в т.ч. за 2-й кв. 2009р. - 55609грн., за 4-й кв. 2009р. - 3347грн.;

- за 2-й квартал 2010р. сума завищення валових доходів склала 40205грн.».

Порушення встановлено по рядках 01.1 «доходи від продажу товарів (робіт, послуг)», 01.6 «інші доходи, крім визначених у 01.1-01.5, 02.1 «зміна суми компенсації вартості товарів», 02.2 «самостійно виявлені помилки» Декларацій з податку на прибуток ТОВ «Фортуна-ЛТД» при перевірці облікових регістрів «Оборотно-сальдових відомостей», «Обігових по рахунках» 31, 33, 36, 70, 71, 73, 74, 79 і первинних документів. Актом перевірки зазначено, що: сума загального доходу за період 01.07.08-31.12.08, відповідно до даних бухгалтерського обліку Кт: 70 «Доходи від реалізації», 71 «Інший операційний дохід», 74 «Інші доходи», склала 113144673,50грн. без ПДВ. Сума одержаних передплат, які рахуються по бухгалтерському обліку Кт36 «Розрахунки з покупцями та заказниками» станом на початок і кінець періоду склали відповідно на 01.07.08 - 1477450грн. без ПДВ, на 31.12.08 - 696809грн. без ПДВ. Згідно з висновками акту перевірки показник «Валовий дохід» по даним бухгалтерському обліку визначено у розмірі 112350813грн. (=113144673,50-1477450+696809); сума загального доходу за період 01.01.09-30.06.09, відповідно до даних бухгалтерського обліку Кт: 70 «Доходи від реалізації», 71 «Інший операційний дохід», 74 «Інші доходи», склала 27740403,02грн. без ПДВ. Сума одержаних передплат, які рахуються по бухгалтерському обліку Кт36 «Розрахунки з покупцями та заказниками» станом на початок і кінець періоду склали відповідно на 01.01.09 - 696809грн. без ПДВ, на 30.06.09 - 1381503грн. без ПДВ. Згідно з висновками акту перевірки показник «Валовий дохід» по даним бухгалтерському обліку визначено у розмірі 28401966грн. (=27740403,02-696809+1381503); сума загального доходу за період 01.07.09-31.12.09, відповідно до даних бухгалтерського обліку Кт: 70 «Доходи від реалізації», 71 «Інший операційний дохід», 74 «Інші доходи», склала 31481655,66грн. без ПДВ. Сума одержаних передплат, які рахуються по бухгалтерському обліку Кт36 «Розрахунки з покупцями та заказниками» станом на початок і кінець періоду склали відповідно на 01.07.09 - 1381503грн. без ПДВ, на 31.12.09 - 287298грн. без ПДВ. Згідно з висновками акту перевірки показник «Валовий дохід» по даним бухгалтерському обліку визначено у розмірі грн. 30368701грн.(=31481655,66-1381503+287298); сума загального доходу за період 01.01.10-30.06.10, відповідно до даних бухгалтерського обліку Кт: 70 «Доходи від реалізації», 71 «Інший операційний дохід», 74 «Інші доходи», склала 30430770,01грн. без ПДВ. Сума одержаних передплат, які рахуються по бухгалтерському обліку Кт36 «Розрахунки з покупцями та заказниками» станом на початок і кінець періоду склали відповідно на 01.01.10 - 287298грн. без ПДВ, на 30.06.10 - 690955грн. без ПДВ. Згідно з висновками акту перевірки показник «Валовий дохід» по даним бухгалтерському обліку визначено у розмірі грн. 30814895(=30430770,01-287298+690955).

Згідно з Запереченням до Акту перевірки від 17.01.11р. вх.. №13 по питанню визначення валового доходу з отриманих передплат в розрізі контрагентів зазначено :

- «при розрахунку загального доходу за період 01.07.08-31.12.08 на підставі аналізу рахунків сьомого класу допущені арифметичні помилки… З урахуванням коригувань «Валовий дохід» за даними бухгалтерського обліку визначено в розмірі 112190871грн.(=112940726-1535959+786104), а не 112350813грн. як зазначено в акті»;

- «при розрахунку загального доходу за період 01.01.09-30.06.09 на підставі аналізу рахунків сьомого класу допущені арифметичні помилки… З урахуванням коригувань «Валовий дохід» за даними бухгалтерського обліку визначено в розмірі 28345438грн (=27719968,07-786104+1411573)., а не 28401966грн. як зазначено в акті»;

- «при розрахунку загального доходу за період 01.07.09-31.12.09 на підставі аналізу рахунків сьомого класу допущені арифметичні помилки… З урахуванням коригувань «Валовий дохід» за даними бухгалтерського обліку визначено в розмірі 30354029грн. (=31434855+1411573+330747), а не 30368701грн. як зазначено в акті»;

- «при розрахунку загального доходу за період 01.01.10-30.06.10 на підставі аналізу рахунків сьомого класу допущені арифметичні помилки… З урахуванням коригувань «Валовий дохід» за даними бухгалтерського обліку визначено в розмірі 30846504грн (=30434347-330747+742904)., а не 30814895грн. як зазначено в акті»;

- «підприємством задекларовано за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. з урахуванням коригувань суми валового доходу 201740683грн., відповідно до даних бухгалтерського обліку 201736842грн., завищення складає 3841грн., в т.ч. по періодах: 2009р. завищення 3865грн.; 1 півріччя 2010р. заниження 24грн.».

Згідно з висновком листа «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2: «по першому пункту заперечень, наданих підприємством, стосовно заниження валового доходу за період, що перевірявся, на суму 231026грн. підприємством не надано:

- податковий облік відповідно до якого визначався валовий дохід в розрізі конкретних замовлень контрагентів;

- безкоштовна роздача сувенірної продукції - не надано актів, не вказано бухгалтерських розрахунків;

- по продажу основних засобів не надано акти або інші документи;

- бухгалтерська проводка Дт рах.33.3, 37.7 Кт 71.9 на «-210893,89» до складу валового доходу не враховувалась, підтвердження даної операції до заперечень не надано.

В зв'язку з чим висновки про порушення п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР в частині заниження скоригованого валового доходу за період 01.07.08 по 30.06.10 на суму 231026грн. в т. ч. заниження - за 4 кв. 2008 - 212275грн., 2009 - 58956грн., в т.ч. 2 кв. 2009 - 55609грн., за 4 кв. 2009 - 3347грн., та завищення 2010 - 40205грн., в т.ч. 2 кв. 2010 - (-)40205грн. відповідає діючому законодавству та залишається без змін».

Суд не погоджується із висновками акта перевірки та висновків про результати розгляду заперечень про порушення норм п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР, що призвело до заниження валових доходів на загальну суму 231026грн. внаслідок порушення порядку визначення дати збільшення валових доходів за період з 01.07.08р. по 30.06.10р., з наступних підстав.

Згідно п. 4.1 ст.4 Закону України №334/94-ВР,- валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами».

Згідно з нормами п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР від 28.12.1994р. із змінами та доповненнями, «датою збільшення валових доходів вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

- або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу…;

- або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку».

Згідно з нормами п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР,- облік валових доходів підприємства складається з доходів від усіх видів діяльності у відповідності до норм законодавства і визначається в розрізі кожного контрагента з урахуванням сальдо взаєморозрахунків на початок періоду, оборотів по поставкам/оплаті протягом звітного періоду. Тобто, виходячи з норм Закону України № 334/94-ВР податковий облік валового повинен бути персоніфіцированим з урахуванням дати першої події, визначеної згідно з нормами п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону.

Норми пункту 4.1 ст.4 Закону України № 334/94-ВР можуть бути порушені у випадках, якщо підприємством не було враховані будь-які господарчі операції з отримання доходу від здійснення поставок товарів (робіт, послуг) або інших доходів. Слід зазначити, що норми п.4.1 ст.4 Закону України № 334/94-ВР визначають види доходів, які підлягають включенню до складу валових доходів, та склад валових доходів платника податку.

В свою чергу формування валових доходів платника податку здійснюється на підставі норм, викладених у п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР . Згідно з нормами п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР облік валових доходів за відповідний податковий період визначається на підставі відомостей щодо взаєморозрахунків з контрагентами з урахуванням дати першої події: датою формування валового доходу вважається дата яка сталася раніше - або дата отримання передплати від покупців (замовників) за товари (роботи, послуги), або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) дата оформлення висновків, який підтверджує виконання зазначених робіт (послуг) підприємством.

Зазначений пункт Закону України № 334/94-ВР може бути порушений, у разі якщо:

- підприємством не враховано господарчі операції з отримання передплати від конкретного контрагенту з урахуванням сальдо на початок звітного періоду в розрізі договорів (контрактів) по контрагенту;

- не враховано господарські операції з відвантаження товарів, виконання робіт, надання послуг з урахуванням сальдо на початок звітного періоду в розрізі договорів (контрактів) по контрагенту;

- при обчисленні валового доходу по контрагенту повинно бути оцінено повноту і відповідність відображення в бухгалтерському обліку господарських операцій по оплаті/поставці товарів (робіт, послуг), повноту і відповідність відображення в бухгалтерському обліку господарських операцій з повернення отриманої раніше передплати від контрагента, або повернення раніше поставлених товарів контрагенту.

Згідно акту перевірки (том 1, а.с.56-57) визначення валового доходу ТОВ «Фортуна-ЛТД» здійснено на підставі даних реєстрів «Оборотно-сальдових відомостей», «Обігових по рахунках» 31, 33, 36, 70, 71, 73, 74, 79 і первинних документів. Також зазначено, що сума загального доходу визначається відповідно до загальних даних бухгалтерського обліку по кредиту рахунків 70 «Доходи від реалізації», 71 «Інший операційний дохід», 74 «Інші доходи». Також сума передплат визначається відповідно до загальних даних бухгалтерського обліку по кредиту рахунку 36 «Розрахунки з покупцями та заказниками» станом на початок і кінець періоду.

Наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 року № 327 зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 р. за N 925/11205 затверджено Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства (Далі - Порядок № 327).

Згідно п. 2.3.1 Порядку № 327,- результати невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок групуються за окремими видами податків і зборів (обов'язкових платежів) та у розрізі податкових періодів.

Згідно п. 2.3.2. Порядку № 327,- за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно:

висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю;

у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень;

зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення;

у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів.

При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів;

у разі відмови посадових осіб суб'єкта господарювання надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови відобразити в акті.

Зразки форм актів перевірок та Методичні рекомендації щодо їх оформлення встановлені наказом Державної податкової адміністрації України № 584 від 11.09.2008 року (Далі за текстом,- Методичні рекомендації № 584).

Методичними рекомендаціями № 584 визначено, що будь-який висновок акта перевірки щодо оцінки повноти та своєчасності виконання платником зобов'язань перед бюджетом має ґрунтуватись на відповідних доказах, отриманих у ході перевірки.

Опис встановленого порушення повинен містити встановлений безпосередній зв'язок (його відсутність) між показниками відповідних рядків податкової декларації (звіту, розрахунку) та регістрами бухгалтерського обліку (первинними документами), які використовувались при проведенні перевірки суб'єктів господарювання.

У випадку, якщо перевіркою можливо визначити конкретний первинний документ або обліковий регістр, невикористання, використання, або некоректне використання якого вплинуло на правильність визначення конкретних показників декларацій, акт перевірки має містити посилання на такий первинний документ або обліковий регістр.

У разі, якщо перевірка свідчить про неправильне визначення суб'єктом господарювання об'єктів оподаткування, але не має змоги встановити конкретні причини відхилення та визначити конкретні документи, що необґрунтовано вплинули (не вплинули) на розмір відповідних задекларованих показників, в акті перевірки робиться про це запис та здійснюється посилання на норми законодавства, які регулюють загальний порядок обчислення конкретного податку.

Суд звертає увагу на ту обставину, що акт перевірки в цій частині всупереч вищезазначеним вимогам Порядку № 327 та Методичних рекомендацій № 584, не містить будь-яких відомостей щодо господарських операцій, контрагентів та первинних бухгалтерських документів по яких підприємством припущено порушення норм п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР при визначенні сум валового доходу.

Також податковим органом не відображено відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, та не зазначено перелік цих документів, як того вимагають приписи Порядку № 327.

Згідно з нормами Закону України № 334/94-ВР підставою для нарахування валових доходів є первинні бухгалтерські документи, відображені в бухгалтерському обліку платника податку. Таким чином, для підтвердження (спростування) суми валових доходів, задекларованих платником податків згідно податкової звітності, необхідно підтвердити суму валових доходів первинними бухгалтерськими документами або на підставі первинних документів встановити суму валових доходів, відмінну від узгодженої в податковій звітності суми валових доходів платника. У разі якщо підтверджується відмінна від задекларованої сума валових доходів, виходячи з даних щодо складу задекларованих сум доходів і складу сум доходів, які підтверджено первинними документами, визначається склад порушення податкового законодавства у вигляді недекларування тих або інших господарських операцій.

Проте, згідно акту перевірки порушення значиться визначеним шляхом співставлення даних регістрів бухгалтерського обліку з податковою звітністю (том 1, а.с.56-57). При цьому актом перевірки:

- не зазначені відомості про склад показників податкової звітності, задекларованих по рядку рядках 01.1 «доходи від продажу товарів (робіт, послуг)», 01.6 «інші доходи, крім визначених у 01.1-01.5, 02.1 «зміна суми компенсації вартості товарів», 02.2 «самостійно виявлені помилки» Декларації з податку на прибуток з перевіряємий період;

- незазначені відомості щодо того, які саме показники по якому з рахунків бухгалтерського обліку не враховані в податковій звітності з податку на прибуток;

- відсутні відомості про результати перевірки правильності відображення в бухгалтерському обліку відповідних даних і їх документальної обґрунтованості первинними документами.

Відповідно до відомостей, відображених по рядках 01.1 «доходи від продажу товарів (робіт, послуг)», 01.6 «інші доходи, крім визначених у 01.1-01.5, 02.1 «зміна суми компенсації вартості товарів», 02.2 «самостійно виявлені помилки» Декларації з податку на прибуток, актом перевірки ДПІ згідно порядку податкового обліку згідно з Законом України № 334/94-ВР невизначений склад і сума податкового показника, що підлягає декларуванню на підставі первинних документів.

Таким чином, виходячи з вищезазначеного випливає, що в акті перевірки зазначене порушення норм п.4.1 ст.4 п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР щодо невідповідності відображення підприємством в податковому обліку валових доходів отриманим доходам згідно з даними бухгалтерського обліку визначено без дослідження первинних бухгалтерських документів, також не встановлені господарські операції які невідображені або неналежним чином відображені в податковому обліку. Тобто зазначене актом перевірки порушення норм п.4.1 ст.4 п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР не обґрунтовано посиланням ані на господарські операції ані на первинні бухгалтерські документи підприємства.

Враховуючи вищевикладене, методологія визначення валового доходу по підприємству ТОВ «Фортуна ЛТД» за період з 01.07.08р. по 30.06.10р., що використана ДПІ у Куйбишевському р-ні м.Донецька в акті перевірки є такою, що не відповідає вимогам Порядку № 327 та вимогам до податкового обліку встановленим Законом України № 334/94-ВР.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що відсутність в акті перевірки обґрунтування первинними документами порушень норм п.4.1 ст.4 п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР також підтверджується проведеним експертним дослідженням сумніву в об'єктивності якої у суду немає.

Враховуючи вищенаведене, в зв'язку з відсутністю в акті перевірки відомостей про господарські операції при декларуванні яких з боку позивача встановлені порушення норм п.4.1 ст.4 п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України №334/94-ВР, а також в зв'язку з відсутністю в акті перевірки обґрунтування первинними документами зазначених порушень норм Закону України № 334/94-ВР суд не погоджується із висновками акта перевірки в частині встановлених порушень п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України № 334/94-ВР, що призвело до заниження валових доходів, внаслідок порушення порядку визначення дати збільшення валових доходів на загальну суму 231026грн. за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. в т.ч.: за 4-й квартал 2008р. сума заниження валових доходів склала 212275грн.; за 2009р. сума заниження валових доходів склала 58956грн.; за 2-й квартал 2010р. сума завищення валових доходів склала 40205грн.

Таким чином враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновки акта перевірки та висновки «Про результати розгляду заперечень» в цій частині є документально необґрунтованими.

Враховуючи документальну необґрунтованість висновків акта перевірки та висновків «Про результати розгляду заперечень» щодо порушень з боку п.4.1 ст.4 п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України №334/94-ВР, суд вважає безпідставним визначення податкового зобов'язання (грошового зобов'язання) у вигляді основного платежу та штрафних (фінансових) санкцій податковим повідомленням-рішенням від 27.01.2011 року № 0000052342/0/2067 за вказане порушення.

Суд не погоджується із висновками акта перевірки в частині встановлених порушень п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України №334/94-ВР з наступних підстав.

Згідно акту перевірки в частині порушення норм п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України № 334/94-ВР, підприємство припустило завищення задекларованих показників валових витрат при розрахунку неопераційної курсової різниці по кредиторській заборгованості в іноземній валюті на загальну суму 9732319грн. (у т.ч. за 3 квартал 2008р. на суму 45524грн., за 4 квартал 2008р. на суму 8715050грн., за 3 квартал 2009р. на суму 971745грн.) і завищення задекларованих показників валових доходів при розрахунку неопераційної курсової різниці по кредиторській заборгованості в іноземній валюті на загальну суму 16822грн. (в тому числі за 3-й квартал 2008р. сума завищення склала 343 грн., за 2-й квартал 2009р. сума заниження склала 7946грн., за 4-й квартал 2009р. сума завищення склала 24425грн.).

Згідно з висновком документу «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 в результаті досудового оскарження підприємством висновків акту перевірки від 10.01.11р. №3/23-2/31459690 і відповіді на нього, визначені порушення норм п.п.7.3.3 п.7.3ст.7 Закону по розрахунку неопераційної курсової різниці по заборгованості на останній день кварталу в частині обчислення валового доходу в сумі 189457грн. у бік заниження показника валового доходу (за 2-й квартал 2009р.), в частині обчислення валових витрат в сумі 569368грн. у бік завищення показника валових витрат (за 4-й квартал 2008р.).

Судом встановлено, що за наслідками проведеного експертного дослідження відомостей первинних бухгалтерських документів і облікових регістрів ТОВ «Фортуна ЛТД» за 2008, 2009, 2010рр., відомостей зазначених в документах по досудовому оскарженню висновків акті перевірки ДПІ, наявних в матеріалах справи, документальна обґрунтованість висновків акту перевірки і висновком ДПІ «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 щодо порушення норм п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України 334/94-ВР ТОВ «Фортуна ЛТД» при розрахунку не операційних курсових різниць при оцінці балансової вартості іноземної валюти, які згідно з висновками акту призвели до завищення задекларованих суб'єктом господарювання показників у рядку 04.13 «Декларацій з податку на прибуток «Інші витрати, крім визначених у 04.1-04.12» на загальну суму 9732319грн. (у т.ч. за 3 квартал 2008р. на суму 45524грн., за 4 квартал 2008р. на суму 8715050грн., за 3 квартал 2009р. на суму 971745грн.) не підтверджується.

В цій частині суд погоджується із висновками судово-економічної експертизи з наступних підстав.

Згідно описової частини акта перевірки, висновку про порушення з боку ТОВ «Фортуна ЛТД» норм п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України № 334/94-ВР, податковий орган дійшов враховуючи наступні обставини.

Перевіркою показників, відображених у рядку 04.13 Декларацій „інші витрати, крім визначених у 04.1 - 04.12", за період: 01.07.08 - 30.06.10 у сумі 26077659 грн. та показників у рядку 05.2 Декларацій «самостійно виявлені помилки за результатами минулих податкових періодів» за період: 01.07.08 - 30.06.10 у сумі 751212 грн. встановлено, що суб'єкт господарювання здійснював наступні нарахування: по операціям з не операційної курсової різниці, відсотків за користування кредитними коштами банків та інші витрати.

Проведеною перевіркою відображеного показника за період: 01.07.08 - 30.06.10 у сумі 26828871 грн. на підставі таких документів: обігово-сальдові відомості (з додатками) по рахункам:631" Розрахунки з постачальниками та підрядниками», 91 »Загальновиробничі витрати»,92 Адміністративні витрати,947"Витрати від не операційних курсових різниць"951» Відсотки по кредитам», випискам банку по кредитним договорам встановлено завищення задекларованих суб'єктом господарювання показників у рядку 04.13 „інші витрати, крім визначених у 04.1 - 04.12" та рядку 05.2 Декларацій «самостійно виявлені помилки за результатами минулих податкових періодів», всього на суму 11 317 459 грн. за 2 півріччя 2008 р. 9430214 грн., у тому числі за 3 квартал 2008 року 445524 грн., за 4 квартал 2008 року на 8984690 грн., за 2009 рік 971745 грн., у тому числі за 3 квартал 2009 року 971745 грн., за 1 півріччя 2010 року 915500 грн., у тому числі за 1 квартал 2010 року 915500 грн..

1) На порушення пп.7.3.3. п. 3.3. ст. 7 Закону України № 334/94- ВР, суб'єктом господарювання завищено „Валові витрати" за період з 01.07.2008р. по 30.06.2010 р. на суму 9 732 319 грн., у т.ч. за: 3 квартал 2008 року на суму 45524 грн., за 4 квартал 2008 року на суму 8715050 грн., за 3 квартал 2009 року на суму 971745 грн.,в результаті завищення декларування витрат від не операційних курсових витрат.

В бухгалтерському обліку ТОВ „Фортуна ЛТД" курсові різниці по валютним кредитам рахуються, як витрати від не операційної діяльності на бухгалтерському рахунку 974 „ Втрати від не операційних курсових різниць"

Дт 974 „ Втрати від не операційних курсових різниць" - Кт 502 „довгострокові кредити банку в іноземній валюті " ;

Дт 792 „ Результат фінансових операцій" - Кт 974 „ Втрати від не операційних курсових різниць" .

Згідно даних бухгалтерського обліку на 01.07.08р. по рахунку 502 «довгострокові кредити банків в іноземній валюті» існує кредиторська заборгованість:

Субконто 11143476000 від 21.07.06г. / 28, 3 840 328,80, валюта Доллар США 3 840 328,80, в валюті 792 000,00;

Субконто 11332691000 от 14.04.08г / 37, 7 273 350,00, валюта Доллар США 7 273 350,00, в валюті 1 500 000,00;

Субконто КС-03-151 от 18.11.03г. / 1, 9 459 714,16, валюта Доллар США 9 459 714,16, в валюті 1 950 899,00;

Господарська діяльність підприємства у періоді, що перевіряється, була пов'язана переважно з продажем автомобілів виробництва HYUNDAI MOTOR COMPANY, VOLKSWAGEN, ВАТ «ЛуАЗ», SEAT які придбавало на підставі ділерських договорів з ТОВ «Хюндай Моторс Україна, ТОВ «Порше Україна», ПАО «Формула мотор Україна» та забезпечення післяпродажного обслуговування тобто діяльність з реалізації дилерських договорів не передбачає за собою збитковість підприємства.

Фактично з урахуванням того, що підприємством відповідно до додаткових угод від 19.10.09 була придбана валюта за рахунок кредитних коштів з відкритих мультівалютних кредитних ліній, в наслідок чого виникає заборгованість по кредиту в національній валюті гривня та відповідно до пп. 7.9.1 - 7.9.2 п. 7.9 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.94р. ( у редакції від 22.05.97 № 283/97-ВР з урахуванням змін і доповнень) підприємство продовжує використовувати кредити в фінансовій діяльності підприємства та не зменшило збитки у податковому обліку.

До перевірки надані виписки АКІБ «Укрсіббанк» по кредитним договорам за перевіряємий період, інші документи підтверджуючі витрати підприємства до перевірки не надані, тому розрахунок курсових різниць здійснено на підставі виписок банку.

ТОВ «Фортуна ЛТД» від дати отримання кредиту та до дня його погашення необхідно застосовувати: норми абз. 1 пп. 7.3.3 Закона про прибуток, у відповідності до якого балансова вартість заборгованості, виражена у податковому обліку шляхом перерахунку її суми в гривню по курсу НБУ, який діяв на дату її виникнення.

Підприємством до складу валових витрат в порушення п.п. 7.3.3 зазначеного Закону зарахована курсова різниця, яка нарахована за даними бухгалтерського обліку на суму заборгованості, які існували на відповідну дату, а не курсові різниці, які необхідно нараховувати на суму погашення заборгованості, в результаті чого валові витрати підприємства завищено на суму 9 732 319 грн., у т.ч. за: 3 квартал 2008 року на суму 45524 грн., за 4 квартал 2008 року на суму 8715050 грн., за 3 квартал 2009 року на суму 971745 грн.

за період 3 кв.2008 за даними платника (рядок 04.13 Декларації) 45524 гривень, за даними перевірки (рядок 04.13 Декларації) 0 гривень, відхилення (- 45524) гривень;

за період 4 кв. 2008 за даними платника (рядок 04.13 Декларації) 10119010 гривень, за даними перевірки (рядок 04.13 Декларації) 1403960 гривень, відхилення (-8715050) гривень;

за період 1 кв. 2009 за даними платника (рядок 04.13 Декларації) 0 гривень, за даними перевірки (рядок 04.13 Декларації) 0 гривень, відхилення 0 гривень;

за період 2 кв. 2009 за даними платника (рядок 04.13 Декларації) 0 гривень, за даними перевірки (рядок 04.13 Декларації) 0 гривень, відхилення 0 гривень;

за період 3 кв 2009 за даними платника (рядок 04.13 Декларації) 1014533 гривень, за даними перевірки (рядок 04.13 Декларації) 42788 гривень, відхилення 971745 гривень;

за період 4 кв. 2009 за даними платника (рядок 04.13 Декларації) 0 гривень, за даними перевірки (рядок 04.13 Декларації) 0 гривень, відхилення 0 гривень.

Згідно з висновком «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2, ДПІ вважає, що підприємством порушено п.п.7.3.6 п.7.3 ст.7 Закону 334/94-ВР щодо визначення методу балансової вартості валюти. Також згідно з висновком «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 зазначено « у відповідності до п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону… складено розрахунок курсової різниці по заборгованості на останній день кварталу (додаток №№1,2,3 до відповіді на заперечення). Згідно з додатками №№2,3 до відповіді на заперечення до акту перевірки (том 1, а.с.35-36) визначено наступне:

До складу валового доходу:

за період 3 кв.2008 за даними платника 0 гривень, за даними перевірки (0 гривень, відхилення 0 гривень;

за період 4 кв. 2008 за даними платника 0 гривень, за даними перевірки 0 гривень, відхилення 0 гривень;

за період 1 кв. 2009 за даними платника 0 гривень, за даними перевірки (0 гривень, відхилення 0 гривень;

за період 2 кв. 2009 за даними платника 0 гривень, за даними перевірки 189457 гривень, відхилення 189457 гривень;

за період 3 кв 2009 за даними платника 0 гривень, за даними перевірки 0 гривень, відхилення 0 гривень;

До складу валових витрат:

за період 3 кв 2008 за даними платника 45197 гривень, за даними перевірки 45197 гривень, відхилення 0 гривень;

4 кв.2008 за даними платника 9184419 гривень, за даними перевірки 8615051 гривень, відхилення -569368 гривень;

1 кв.2009 за даними платника 0 гривень, за даними перевірки 0 гривень, відхилення 0 гривень;

2 кв.2009 за даними платника 0 гривень, за даними перевірки 0 гривень, відхилення 0 гривень;

3 кв. 2009 за даними платника 972030 гривень, за даними перевірки 972030 гривень, відхилення 0 гривень;

разом (-569 368) гривень.

Таким чином, згідно відомостей, зазначених в документі «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 та додатках №№2,3 до нього ДПІ визначено: «признати правомірним віднесення до скоригованих валових доходів у 2009році суму 24425грн. у т.ч. 4 кварталі 2009р. 24425грн. перерахунок по погашенню валютного кредиту (пункт 2 заперечення), та визначити валовий дохід по розрахунку неопераційної курсової різниці по заборгованості на останній день кварталу в сумі 189457грн. у т.ч. 2 квартал 2009року 189457грн»;

«признати правомірним віднесення до скоригованих валових витрат сум по розрахунку від неопераційної курсової різниці по заборгованості на останній день кварталу в сумі 9632278грн. у т.ч. 3 квартал 2008року 45197грн., 4 квартал 2008року 8615051грн., 3 квартал 2009року 972030грн.».

Тобто виходячи з даних, зазначених в документі «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2, співробітниками ДПІ в результаті досудового оскарження підприємством висновків акту перевірки від 10.01.11р. №3/23-2/31459690 і відповіді на нього визначені порушення норм п.п.7.3.3 п.7.3ст.7 Закону по розрахунку операційної курсової різниці по заборгованості на останній день кварталу в частині обчислення валового доходу в сумі 189457грн. у бік заниження показника валового доходу (за 2-й квартал 2009р.), в частині обчислення валових витрат в сумі 569368грн. у бік завищення показника валових витрат (за 4-й квартал 2008р.).

Суд не погоджується із висновками акта перевірки та висновками документа «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 щодо порушення п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України 334/94-ВР, з наступних підстав.

Згідно з п.п.7.3.3 п.7.3ст.7 Закону України 334/94-ВР: «Балансова вартість заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті, відображається у податковому обліку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату її оприбуткування (виникнення). У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), вираженої в іноземній валюті, протягом звітного періоду її балансова вартість визначається шляхом перерахунку суми такої заборгованості (її частини) в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату такого продажу (погашення).

Непогашена протягом звітного періоду заборгованість, виражена в іноземній валюті, розглядається умовно проданою (погашеною) в останній день звітного періоду за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на такий день. При цьому балансова вартість такої заборгованості у наступному звітному періоді визначається на підставі такого перерахунку.

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), визначеного абзацом другим цього підпункту, або умовного продажу (погашення) заборгованості, визначеного абзацом третім цього підпункту, платник податку повинен визнати прибуток або збиток від такої операції, що розраховується як різниця між балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на початок звітного періоду чи на дату її оприбуткування (виникнення), залежно від того, яка подія сталася пізніше, та балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на дату її продажу (погашення). При цьому прибуток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові доходи платника податку - кредитора та валові витрати платника податку - дебітора, а збиток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові витрати платника податку - кредитора та валові доходи платника податку - дебітора податкового періоду, протягом якого відбувся такий продаж (погашення).

У такому ж порядку підлягає перерахунку балансова вартість іноземної валюти, отриманої як аванс або виручка чи внаслідок проведення будь-яких інших операцій (включаючи прямі чи портфельні інвестиції), яка обліковується на банківських рахунках платника податку або у його касі на дату закінчення звітного періоду.

Для цілей цього підпункту під терміном "заборгованість" розуміються:

-основна сума (непогашена частина основної суми) фінансового кредиту, депозиту (вкладу);

-сума процентів, нарахованих на таку основну суму фінансового кредиту, депозиту (вкладу), строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду;

-вартість (непогашена частина вартості) об'єкта фінансового лізингу;

-платежі за такий об'єкт фінансового лізингу, строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду;

-балансова вартість цінних паперів, що засвідчують відносини боргу, а також товарних чи фондових деривативів, якщо інше не встановлено нормами цього Закону».

П.п.7.3.6. п.7.3 ст.7 встановлено: «Платник податку самостійно вибирає метод оцінки балансової вартості іноземної валюти по середньо звішеній або ідентифікованої вартості. Зміна методу оцінки балансової вартості валюти протягом податкового року для цілей податкового обліку не дозволяється».

Згідно з «Порядком складання декларації з податку на прибуток підприємства», затвердженого Наказом ДПА України від 29.03. 200 р. №143:

-значення рядку 01.6 «інші доходи» формуються згідно з положеннями п.4.1.2-4.1.6 крім 4.1.5 п.4.1 ст.4 Закону України 334/94-ВР;

-значення рядка декларації 04.13 «інші витрати, крім визначених у 04.1-04.12» формується на підставі положень ст. 5; ст. 7; п. 8.1.4 п. 8.1, пп. 8.3.7 п. 8.3, п. 8.4.3, 8.4.7, 8.4.8, 8.4.10 п. 8.4, 8.9.4 п. 8.9 ст. 8; п. 9.5, 9.6 ст. 9, п. 22.25 ст. 22 Закону України 334/94-ВР.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного: при наявності заборгованостей (викладених в нормі п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону), виражених в іноземній валюті, платник повинен обчислити їх балансову вартість або на дату погашення таких заборгованостей, або на останній день звітного періоду (в Законі України 334/94-ВР перерахунок балансової вартості непогашеної заборгованості на останній день звітного періоду розглядається як її умовний продаж). Для перерахунку використовується валютний (обмінний) курс НБУ, який діяв на дату погашення або на останній день звітного періоду. Результат перерахунку обчислюється як різниця між балансовою вартістю такої заборгованості на початок звітного періоду або на дату її виникнення (у залежності до того яка подія відбулася пізніше) і балансовою вартістю заборгованості на дату погашення або умовного продажу.

-якщо у результаті перерахунку отримано прибуток, то він відображається у складі валового доходу по рядку 01.6 «інші доходи» Декларації з податку на прибуток;

-якщо у результаті перерахунку отримано збиток, то він відображається у складі валових витрат по рядку 04.13 «інші витрати, крім визначених у 04.1-04.12» Декларації з податку на прибуток.

Згідно п. 5.11 ст.5 Закону України № 334/94-ВР,- установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Оскільки експертним дослідженням встановлено відповідність між даними по сумі неопераційних курсових різниць згідно з даними дослідження і даними бухгалтерського і податкового обліку ТОВ «Фортуна-ЛТД», суд приймає до розгляду висновки експертизи в об'єктивності яких сумнівів немає, тому він їм довіряє.

Таким чином, висновки податкового органу в цій частині не відповідають фактичним обставини справи, які підтверджують відсутність вказаного порушення, а отже є необґрунтованими, здійсненими в порушення Порядку та Закону України № 334/94-ВР.

Враховуючи необґрунтованість висновків акта перевірки про порушення норм п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України № 334/94-ВР, суд вважає безпідставним визначення податкового зобов'язання (грошового зобов'язання) у вигляді основного платежу та штрафних (фінансових) санкцій податковим повідомленням-рішенням від 27.01.2011 року № 0000052342/0/2067 за вказане порушення.

Щодо порушення норм п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яке згідно з актом перевірки ДПІ призвело за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. до завищення валових витрат внаслідок включення до складу валових витрат сум витрат по господарчим операціям з ЗАТ «Атолл Холдинг», як непов'язаних з веденням власної господарської діяльності.

Описовою частиною акта перевірки (том 1, а.с.67-70) зазначено, що на порушення п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР позивачем завищено валові витрати внаслідок включення до складу валових витрат сум витрат, непов'язаних з веденням власної господарської діяльності на загальну суму 1585140грн. за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. (в тому числі за 3-й квартал 2008р. сума завищення валових витрат склала 400000грн., за 4-й квартал 2008р. сума завищення валових витрат склала 269640грн., за 1-й квартал 2010р. сума завищення валових витрат склала 915500грн.).

В обгрунтування висновків акта перевірки у цій частині, податковим органом покладено обставини відсутності зв'язку понесених витрат на виконання ліцензійного договору із ЗАТ «Атолл Холдинг» на знаки для товарів та послуг № 06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.06 року з власною господарською діяльністю підприємства, оскільки ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД» недотримано приписи Закону України «Про охорону права на знаки для товарів та послуг», наказу Міністерства освіти і науки України від 10.01.02р. №10 «Положення про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.10.02р. за №64/6352.

Відповідач вказує, що під час перевірки не встановлено реєстрацію у Державному реєстрі та опублікування відомостей щодо укладеного з ТОВ «Фортуна-ЛТД» ліцензійного договору.

Посилаючись на наявність у позивача дилерських договорів на поставку автомобілів з ТОВ «Хюндай Моторс Україна», ТОВ «Порше Україна», ПАО «Формула Мотор Україна» зазначає, що наданими до перевірки документами не підтверджено згоду постачальників щодо використання знаку для товарів та послуг «AUTO traiding» при продажу автомобілів, а також, враховуючи фіксовані дилерські знижки на реалізацію автомобілів, використання даного знаку для отримання доходу, а значить використання у власній господарчій діяльності.

Згідно висновків «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 ДПІ визначено, що порушення п.5.1 п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» залишено без змін.

Суд не погоджується із висновками акта перевірки та висновками «Про результати розгляду заперечення» у цій частині з наступних підстав.

Згідно п. 5.1 ст. 5 Закону України № 334/94-ВР,- валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України № 334/94-ВР,- до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Згідно вищевказаних норм, за наявності у платника податку належним чином оформлених первинних документів, які підтверджують факт здійснення відповідних господарських операцій, пов'язаних з господарською діяльністю, підстави для не включення таких витрат до складу валових витрат - відсутні.

Суд не погоджується із думкою податкового органу щодо відсутності зв'язку понесених витрат ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД» на виконання ліцензійного договору із ЗАТ «Атолл Холдинг» на знаки для товарів та послуг № 06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.06 року з власною господарською діяльністю підприємства, з наступних підстав.

Згідно з частиною четвертою статті 426 ЦК України умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Відповідно до статті 1109 ЦК України за ліцензійним договором одно сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Згідно преамбули Закону України «Про охорону права на знаки для товарів та послуг»,- цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг (далі - знак) в Україні.

Згідно ст.1 Закону України «Про охорону права на знаки для товарів та послуг»,-у цьому Законі нижченаведене вживається у такому значенні, зокрема:

особа - фізична або юридична особа;

знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб;

свідоцтво - свідоцтво України на знак для товарів і послуг;

зареєстрований знак - знак, на який видано свідоцтво;

Реєстр - Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг;

заклад експертизи - уповноважений Установою державний заклад (підприємство, організація) для розгляду і проведення експертизи заявок;

МКТП - Міжнародна класифікація товарів і послуг для реєстрації знаків.

Згідно п. 2-5 ст. 16 Закону України «Про охорону права на знаки для товарів та послуг»,- свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом.

Взаємовідносини при використанні знака, свідоцтво на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може використовувати знак на свій розсуд, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності на знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва.

Використанням знака визнається:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом:

зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;

зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;

позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати;

позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Судом встановлено, що згідно ліцензійного договору на знак для товарів та послуг укладеного між ЗАТ «Атолл Холдинг» і ТОВ «Фортуна-ЛТД» 01.10.2006 року №06/1001-ФЛ-ТЗ (том 1, а.с. 135), ЗАТ «Атолл Холдинг» (Ліцензіар) надає ТОВ «Фортуна-ЛТД» (Ліцензіату) на строк дії договору за винагороду ліцензію на користування товарним знаком «AUTO traiding», виконаним згідно з Свідоцтвом на знак для товарів та послуг №25650 від 17.06.2002р., для позначення послуг, товару(ів), що надаються, виготовляються, і/або збуваються -транспортні засоби (зокрема автомобілі, автобуси тощо), аукціонний продаж, влаштування виставок та ярмарок транспортних засобів, демонстрація товарів, збут товарів через посередників, ділові операції в галузі обміну, прокату, експорту-імпорту транспортних засобів, ремонт, технічне і сервісне обслуговування транспортних засобів, юридичні послуги в галузі виробництва, збирання експлуатації, ремонту та сервісного обслуговування транспортних засобів, та інші види товарів /послуг у відповідності до МКТП 7, 12, 35, 37, 41, 42.

Договором зазначено, що «Ліцензіар володіє на праві власності знаком для товарів та послуг …(Свідоцтво на знак для товарів та послуг №25650 від 17.06.2002р. та доповнення до Свідоцтва).

Згідно з нормами п.1.2, 1.3, 1,4 розділу 1 «Об'єкт договору» цього договору Ліцензіат має право:

- позначати продукцію, яку виготовляє і/або збуває, згідно переліку п.1.1;

- використовувати товарний знак як на товарі та його упаковці, так і на супровідній та діловій документації і в рекламі.

Розділи «Перевірка якості», «Відповідальність сторін», «Вирішення спорів», «Інші умови» визначають істотні умови договору.

Згідно з розділом 4 «Порядок розрахунку»: «Ліцензіат зобов'язаний виплатити Ліцензіарові ліцензійну винагороду у вигляді платежів, розмір та порядок сплати яких визначається за Кошторисним розрахунком , який додається до договору. Ліцензіат зобов'язується проводити платежі протягом усього строку дії цього договору, перераховуючи їх на розрахунковий рахунок Ліцензіара».

П.6.1-6.2 розділу 6 «Строк дії договору» цей договір укладений строком на 1 рік і набирає чинності з дати його підписання. Якщо за один місяць до закінчення строку дії договору жодна з сторін не виявить ініциативи до його розірвання договір вважається подовженим на строк, вказаний в п.6.1.

Договір містить юридичні адреси і реквізити сторін. Також договір містить перелік додатків до нього:

Додаток 1. Свідоцтво на знак для товарів і послуг.

Додаток 2. Перелік товарів/ послуг і класів МКТП.

Додаток 3. Договір на передачу права власності на знак для товарів і послуг.

Додаток 4. Доповнення до свідоцтва на знак для товарів і послуг.

Додаток 5. Кошторисний розразунок.

Копія Ліцензійного договору на знак для товарів і послуг №06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.2006р. містить прізвища та підписи посадових осіб сторін, підписи завірені печатками сторін.

Згідно Додатку № 5 «Кошторисний розрахунок» до Ліцензійного договору на знак для товарів та послуг №06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.2006р. між ЗАТ «Атолл Холдинг» і ТОВ «Фортуна-ЛТД» (том 1, а.с.138) : «За користування товарним знаком Ліцензіат сплачує на користь Ліцензіара винагороду в розмірі 60-ти відсотків від суми скоригованого прибутку, отриманого за звітний квартал. Нарахування винагороди здійснюється щомісячно рівними частинами у кварталі, що настає за звітним кварталом, про що підписується відповідний акт. Розрахована сума винагороди за звітний квартал сплачується повністю згідно рахунка-фактури, не пізніше останнього дня місяця, що настає за звітним кварталом. За 4 квартал розрахована сума винагороди за звітний квартал сплачується повністю , згідно рахунка-фактури, не пізніше останнього дня лютого в наступному за звітним кварталі році. Розрахунок винагороди підтверджується актом виконаних робіт, який готує Ліцензіар. Винагорода сплачується у безготівковій формі шляхом перерахування зазначених коштів на поточний рахунок Ліцензіара на підставі рахунку-фактури». Копія Додатку №5 до Ліцензійного договору на знак для товарів і послуг №06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.2006р. містить прізвища та підписи посадових осіб сторін, підписи завірені печатками сторін.

Згідно Додаткової угоди від 01.11.2008р. «про розірвання ліцензійного договору» до Ліцензійного договору на знак для товарів та послуг №06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.2006р. між ЗАТ «Атолл Холдинг» і ТОВ «Фортуна-ЛТД» (а.с.139),- ЗАТ «Атолл Холдинг» (Ліцензіар) та ТОВ «Фортуна-ЛТД» (Ліцензіат): «Сторони у зв'язку з запланованим відчуженням Ліцензіаром права на знак для товарів та послуг… третій особі дійшли згоди розірвати Договір №06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.2006р. З моменту набрання чинності цією Угодою зобов'язання Сторін, що виникають із Договору припиняються і Сторони не вважають себе пов'язаними будь-якими правами і обов'язками, що виникли із Договору, крім тих, що передбачені п.4 та 5 цієї додаткової угоди. Обов'язки Сторін, виконання яких Сторонами виникли до моменту набрання чинності цією угодою, повинні бути виконані Сторонами в повному обсязі відповідно до умов Договору. Сторони погодили, що оплата послуг за використання знаку для товарів і послуг за 3 (третій) квартал поточного року здійснюється не пізніше 18 листопада 2008р.». Додаткова угода від 01.11.2008р. до Ліцензійного договору на знак для товарів та послуг №06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.2006р. вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін. Копія Додаткової угоди від 01.11.2008р. до Ліцензійного договору на знак для товарів і послуг №06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.2006р. містить прізвища та підписи посадових осіб сторін, підписи завірені печатками сторін.

17.03.2003 року ЗАТ «Атолл Холдинг» передано право власності на знак для товарів та послуг «AUTO traiding» за свідоцтвом № 25650 від 17.06.2002 року.

Представником позивача у судовому засіданні на підтвердження використання у власній господарській діяльності ТОВ «Фортуна-ЛТД» знаку для товарів та послуг «AUTO traiding», згідно ліцензійного договору на знак для товарів та послуг від 01.10.2006 року №06/1001-ФЛ-ТЗ, надано картки рахунка 63.1 за контрагентом ЗАТ «Атолл Холдинг», платіжні доручення, акти про використання знаку для товарів та послуг, рекламні проспекти, інформаційні проспекти, фотознімки вивісок сервісних центрів, реклами на бигбордах, автомобілів для тест драйву, візитних карток співробітників ТОВ «Фортуна-ЛТД».

Згідно ч.1 ст. 69 КАС України,- доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Оскільки надані представником позивача докази містять інформацію щодо предмету доказування суд вважає їх належними та допустимими докази та відповідно бере їх до розгляду.

Також суд звертає увагу на ту обставину, що проведеним експертним дослідженням також підтверджується використання у власній господарській діяльності знаку для товарів та послуг «AUTO traiding», зокрема в організації роботи відділу продаж, рекламі товарів, які реалізує ТОВ «Фортуна-ЛТД», рекламі умов продажу, умов кредитування на товари, акцій на товари і послуги, найменуванні сайту підприємства, організації роботи сервісного центру, рекламі послуг по сервісному обслуговуванню автомобілів.

Суд дослідивши докази щодо використання знаку для товарів і послуг встановив його використання позивачем саме стосовно тих товарів і послуг, щодо яких цей знак зареєстровано.

Таким чином, оскільки докази наявні в матеріалах справи докази на підтвердження використання у власній господарській діяльності ТОВ «Фортуна-ЛТД» знаку для товарів та послуг «AUTO traiding», містять інформацію щодо предмету доказування, суд визнає їх належними та відповідно бере до уваги.

Як встановлено вище, податковий орган встановлюючи порушення п.5.1 п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України № 334/94-ВР виходив з того, що під час перевірки не встановлено реєстрацію у Державному реєстрі та опублікування відомостей щодо укладеного з ТОВ «Фортуна-ЛТД» ліцензійного договору.

Проте, суд не погоджується із думкою податкового органу з наступних підстав.

Згідно п. 8-9 ст. 16 Закону України «Про охорону права на знаки для товарів та послуг»,- власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.

Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.

Договір про передачу права власності на знак і ліцензійний договір вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами.

Сторона договору має право на інформування невизначеного кола осіб про передачу права власності на знак або видачу ліцензії на використання знака. Таке інформування здійснюється шляхом публікації в офіційному бюлетені відомостей в обсязі та порядку, встановлених Установою, з одночасним внесенням їх до Реєстру.

За опублікування відомостей про передачу права власності на знак повністю і видачу ліцензії на використання знака, а також запропонованих стороною договору змін до відомостей про видачу ліцензії сплачуються збори.

У разі опублікування відомостей про передачу права власності на знак стосовно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг Установа видає нове свідоцтво на ім'я особи, якій передане це право, за наявності документа про сплату державного мита за видачу свідоцтва.

Отже, як вбачається з вищезазначеної норми реєстрація у Державному реєстрі та опублікування відомостей щодо укладеного з ТОВ «Фортуна-ЛТД» ліцензійного договору є правом а не обов'язком сторони договору. До того ж, суд звертає увагу на ту обставину, що вказаною нормою не визначено яка саме сторона договору має вчинити зазначені дії.

Згідно ст. 204 Цивільного кодексу України,- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Отже, враховуючи, що ліцензійний договір на знак для товарів та послуг від 01.10.2006 року №06/1001-ФЛ-ТЗ, укладений у письмовій формі і підписаний сторонами, тобто є таким, що відповідає приписам п. 9 ст. 16 Закону України «Про охорону права на знаки для товарів та послуг», на думку суду вважається дійсним.

Суд також не погоджується із думкою податкового органу щодо відсутності зв'язку понесених витрат на виконання ліцензійного договору із ЗАТ «Атолл Холдинг» на знаки для товарів та послуг № 06/1001-ФЛ-ТЗ від 01.10.06 року з власною господарською діяльністю підприємства у зв'язку із ненаданням дозволів контрагентами на спільне використання знаків, оскільки зазначені вимоги та зауваження можуть пред'явити тільки правовласники знаків.

Відповідно до підпункту 2.3.4 пункту 2.3 статті 2 Порядку № 327 не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб суб'єкта господарювання (наприклад, "приховування об'єкта оподаткування", "розкрадання", "привласнення", "описка тощо).

З наведеного вбачається, що не тільки висновки акта перевірки викладені з порушенням вимог чинного на той момент законодавства. З порушенням норм чинного законодавства вчинені дії відповідача при складанні акта перевірки, викладені в ньому факти ґрунтуються на припущеннях, без зазначення будь-яких первинних документів та без системного викладення порушень вимог чинного податкового законодавства.

Наведене свідчить про те, що викладені в акті перевірки висновки не підтверджені належним чином, не ґрунтуються на документах первинного бухгалтерського обліку, а тому не можуть бути доказами вчинення позивачем порушень.

Отже враховуючи вищевикладені приходить до висновку про необґрунтованість висновків акта перевірки в частині порушення норм п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України № 334/94-ВР, що привело до завищення валових витрат внаслідок включення до складу валових витрат сум витрат по господарським операціям з ЗАТ «Атолл Холдинг», як непов'язаних з веденням власної господарської діяльності.

Враховуючи необґрунтованість висновків акта перевірки про порушення норм п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України № 334/94-ВР, суд вважає безпідставним визначення податкового зобов'язання (грошового зобов'язання) у вигляді основного платежу та штрафних (фінансових) санкцій податковим повідомленням-рішенням від 27.01.2011 року № 0000052342/0/2067 за вказане порушення.

Суд не погоджується із висновками акта перевірки, щодо відображення в податковому обліку суми від'ємного значення об'єкта оподаткування, яке згідно з актом перевірки ДПІ призвело за 2009р., півріччя 2010р. до завищення валових витрат на суму 6334930грн. внаслідок включення до складу валових витрат збитків за результатами 2008р., з наступних підстав.

Згідно з актом перевірки встановлено, що суб'єкт господарювання декларував збитки попереднього періоду 2008р. в сумі 6334930грн., які були перенесені по рядку 04.9 за 2009рік та 1 півріччя 2010року. Проведеною перевіркою відображеного показника за період 01.07.08-30.06.10рр. встановлено завищення задекларованих суб'єктом господарювання показників у рядку 04.10 «від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього податкового року» за 2009рік на суму 6334930грн., за півріччя 2010року на суму 6334930грн.

Згідно висновків документів ДПІ «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 та «Про результати розгляду заперечення» №1907/10/23-2 від 25.01.11р. №1907/10/23-2 по результатам відповідей ДПІ у Куйбишевському р-ні м. Донецька на заперечення ТОВ «Фортуна ЛТД» по питанню відображення у складі валових витрат за 2009р., 1 півріччя 2010р. від'ємного значення об'єкта оподаткування попереднього податкового року, ДПІ признано правомірним віднесення до скоригованих валових витрат сум показників у рядку 04.9 «від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього податкового року» за 2009 рік на суму 5903471грн., за півріччя 2010року на суму 5903471грн.

Судом вище вже надано оцінку по питанням документальної обґрунтованості висновків акту перевірки і повідомлення-рішення №0000052342/0-2067 від 27.01.11р., прийнятого з урахуванням висновків ДПІ по досудовому оскарженню висновків акту перевірки, викладеному в документах «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 і «Про результати розгляду заперечення» від 25.01.11р. №1907/10/23-2, по порушеннях норм Закону України «Про оподаткуванню прибутку підприємств» з якої випливає:

- висновки акту перевірки щодо порушення норм п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ТОВ «Фортуна-ЛТД» на загальну суму 11317459грн. за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. (в т.ч. за 3-й квартал 2008р. на 445524грн., за 4-й квартал 2008р. на 8984690грн., за 1-й квартал 2010р. на 915500грн., за 3-й квартал 2010р. на 971745грн.) документально необґрунтовані;

- висновки акту перевірки ДПІ щодо порушення норм п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ТОВ «Фортуна-ЛТД» на загальну суму 231026грн. за період з 01.07.08р. по 30.06.10р. в т.ч.: за 4-й квартал 2008р. сума заниження валових доходів склала 212275грн.; за 2009р. сума заниження валових доходів склала 58956грн.; за 2-й квартал 2010р. сума завищення валових доходів склала 40205грн. документально необґрунтовані.

- В результаті зіставлення сум заниження об'єкту оподаткування (завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування) з податку на прибуток згідно з актом перевірки ДПІ і вказаних показників згідно з повідомленням-рішенням № 0000052342/0/2067 від 27.01.2011р. і копією документу «Розрахунок фінансових санкцій по ТОВ «Фортуна-ЛТД» згідно з п.123.1 ст.123 Податкового Кодексу від 02.12.2010р. №2755-VI «Податковий кодекс України» випливає, що невідповідність у відображенні зазначених показників по об'єкту оподаткування з податку на прибуток в документах ДПІ у Куйбишевському р-ні м.Донецька складає:

За 2008р.

- по показнику «заниження об'єкту оподаткування з податку на прибуток» 2756777грн., по показнику «завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування з податку на прибуток» 5903471грн.;

За 2009р.

- по показнику «завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування з податку на прибуток» 6661599грн.;

За півріччя 2010р.

- по показнику «завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування з податку на прибуток» 5903471грн.

При цьому представниками відповідача на вимогу суду не надано будь-яких розшифровок і інших документів ДПІ у Куйбишевському районі м.Донецька, які містять розрахунок сум від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток по податковим періодам і по видам порушень податкового законодавства, по яких прийнято податкове повідомлення-рішення №0000052342/0/2067 від 27.01.11р.

Висновки щодо результатів оскарження підприємством ТОВ «Фортуна-ЛТД» висновків акту перевірки ДПІ, викладені в наявних в матеріалах справи документах ДПІ «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 і «Про результати розгляду заперечення» від 25.01.11р. №1907/10/23-2, не надають пояснення щодо розрахунку сум від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток по податковим періодам і по видам порушень податкового законодавства, врахованим при винесенні податкового повідомлення-рішення № 0000052342/0/2067 від 27.01.2011р.

В зв'язку з вищезазначеними невідповідностями документів ДПІ щодо нарахування сум порушень податкового законодавства з податку на прибуток та враховуючи, що експертом здійснено обчислення сум об'єкту оподаткування з урахуванням висновків цього дослідження по питаннях документальної обґрунтованості зазначених актом перевірки ДПІ порушень норм податкового законодавства суд погоджується із висновками судової експертизи, згідно якої в результаті дослідження відомостей податкової звітності з податку на прибуток ТОВ «Фортуна ЛТД» за 2008, 2009, 2010рр., відомостей податкового повідомлення-рішення №0000052342/0-2067 від 27.01.11р., відомостей зазначених в документах по досудовому оскарженню висновків акті перевірки ДПІ, наявних в матеріалах справи, документальна обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ Куйбишевському р-ні м.Донецька від 20.01.2011р. №3/23-2/31459690 щодо завищення показника у рядку 04.9 «від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього податкового року» за 2009 рік на суму 6334930грн., за півріччя 2010року на суму 6334930грн. не підтверджується.

Враховуючи необґрунтованість висновків акта перевірки про порушення норм Закону України № 334/94-ВР, суд вважає безпідставним визначення податкового зобов'язання (грошового зобов'язання) у вигляді основного платежу та штрафних (фінансових) санкцій податковим повідомленням-рішенням від 27.01.2011 року № 0000052342/0/2067.

Що стосується податкового повідомлення-рішення № 0000042342/0/2065 від 27.01.11р., суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо висновків акта перевірки про порушення з боку ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД» п.п.7.2.3,7.2.6, п.7.2 пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України № 168/97-ВР, суд зазначає наступне.

Згідно акта перевірки, вказані порушення призвели до завищення суму податкового кредиту з податку на додану вартість усього у сумі 223180грн, у т.ч. за липень 2008 р. на 57600 грн., за серпень 2008 на 132003грн., за вересень 2008 на 30727грн. , за січень 2009 року на 950 грн., за квітень 2009 року на 1900 грн., що призвело до заниження чистої суми податкових зобов'язань усього у сумі сумі 223180грн, у т.ч. за липень 2008 р. на 57600 грн., за серпень 2008 на 132003грн., за вересень 2008 на 30727грн. , за січень 2009 року на 950 грн., за квітень 2009 року на 1900 грн.

Згідно висновків «Про результати розгляду заперечення» від 24.01.11р. №1798/10/23-2 ДПІ визначено, що порушення 7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України № 168/97-ВР залишено без змін.

Висновку про вчинені порушення податковий орган дійшов враховуючи наступні обставини встановлені актом перевірки.

Згідно реєстру отриманих податкових накладних за липень 2008 року та додатку 5 від 20.08.08 № 52498 до Декларації ТОВ "ФОРТУНА-ЛТД" віднесено до складу податкового кредиту суму ПДВ 23493,79 по контрагенту ТОВ «фирма Маха» ( інн. 242805520386) по податковой накладній № 96 за березень 2008 року, в вересні 2008 року згідно реєстру отриманих податкових накладних та додатку 5 від 20.10.08 №63334 підприємством вдруге віднесено податкову накладну №96 за березень, тим самим неправомірно завищено податковий кредит за вересень 2008 року на суму 23493,79 грн.

Підприємством сформовано податковий кредит податковими накладними за 2006-2007 рік.

При перевірці первинної документації наданої до перевірки встановлено, що підприємством заява зі скаргою на такого постачальника та лист із повідомленням про їх відсутность до ДПІ у Куйбишевському районі не надсилався, тим самим завищено податковий кредит по наступним періодам:

Липень 2008 року на суму ПДВ - 57599,83 грн.

ТОВ „Хюндай Моторс Україна" (інн.320731426560)

п/н № 0003470 від 28.02.2007 р. на суму 52850 грн., в т. р. ПДВ 8803,33 грн. авто (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 763 за липень 2008).

п/н № 0003472 від 28.02.2007 р. на суму 85239 грн., в т. р. ПДВ 14206,50 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 757 за липень 2008)

п/н № 0003473 від 28.02.2007 р. на суму 88860 грн., в т. р. ПДВ 14810 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 766 за липень 2008)

п/н № 0008586 від 10.05.2007 р. на суму 118680 грн., в т. р. ПДВ 19780 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 774 за липень 2008)

Серпень 2008 року на суму ПДВ - 132003,17

ТОВ « Формула Моторс Україна» ( інн. 314816626576)

п/н № 0003092 від 03.10.2007 р. на суму 120733 грн., в т. р. ПДВ 20122,17 грн. авто (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 761 за серпень 2008).

п/н № 0003138 від 08.10.2007 р. на суму 94400 грн., в т. р. ПДВ 15733,33 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 760 за серпень січень 2008)

п/н № 0003139 від 08.10.2007 р. на суму 94400 грн., в т. р. ПДВ 15733,33 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 759 за серпень січень 2008)

п/н № 0003158 від 09.10.2007 р. на суму 94400 грн., в т. р. ПДВ 15733,33 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 758 за серпень січень 2008)

п/н № 0003190 від 11.10.2007 р. на суму 185313 грн., в т. р. ПДВ 30885 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 756 за серпень січень 2008)

п/н № 0003047 від 01.10.2007 р. на суму 94400 грн., в т. р. ПДВ 15733,33 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 755 за серпень січень 2008)

п/н № 0002128 від 26.07.2007 р. на суму 95491 грн., в т. р. ПДВ 15915,17 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 754 за серпень січень 2008)

ТОВ « Реклама ФМ» ( інн. 340080305626)

п/н № 379 від 30.09.2007 р. на суму 12938,75 грн., в т. р. ПДВ 2147,51 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 733 за серпень 2008 р.)

Вересень 2008 року на суму ПДВ - 6822,85

ТОВ « Реклама ФМ» ( інн. 340080305626)

п/н № 376 від 30.09.2007 р. на суму 12938,75 грн., в т. р. ПДВ 2147,51 грн.;

п/н № 375 від 30.09.2007 р. на суму 12391,02 грн., в т. р. ПДВ 2055,60 грн.;

п/н № 380 від 30.09.2007 р. на суму 12938,75 грн., в т. р. ПДВ 2147,51 грн.

ТОВ « Формула Моторс Україна» ( інн. 314816626576)

п/н № 0008722 від 14.07.2006 р. на суму 605,04 грн., в т. р. ПДВ 100,84 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 716 за вересень 2008 р.)

п/н № 0008723 від 14.07.2006 р. на суму 2228 грн., в т. р. ПДВ 371,33 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 717 за вересень 2008 р.)

Перевіркою встановлено розбіжності ( завищення податкового кредиту ) за даними Системи автоматизованого співставлення податкових зобов»язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України по контрагенту ПП «Науково- виробнича фірма АКС» ( код за ЄДРПОУ 35806096) за період вересень 2008 року на суму ПДВ 410грн., січень 2009 року на суму ПДВ 950 грн., за квітень 2009 року на суму ПДВ 1900 грн.. Крім того по даному контрагенту до ДПІ у Солом'янському районі м.Києва було спрямовано запит від 29.11.2010 №8171/23-213 на проведення зустрічної перевірки з метою усунення відхилень податкового кредиту к податковим зобов'язанням продавця.

14.12.2010 ДПІ у Куйбишевському районі м.Донецька отримана відповідь за № 18642/7/23-1008 про надання інформації, що даний платник має стан відміний від основного ( 23 відсутність за місцезнаходженням), остання податкова звідність з ПДВ подана за 1 квартал 2010 року, свідоцтво платника ПДВ анулювано 13.07.2010 року, тобто дані взаємовідносини не підтверджено.

- п/н № 1176 від 25.09.2008 р. на суму 2460,00 грн., в т. р. ПДВ 410,00 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 697 за вересень 2008 р.);

- п/н № 2357 від 21.01.2009 р. на суму 5700,00 грн., в т. р. ПДВ 950,00 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 694 за січень 2009 р.);

- п/н № 2367 від 07.04.2009 р. на суму 11400,00 грн., в т. р. ПДВ 1900,00 грн. (запис у реєстрі отриманих податкових накладних № 701 за квівтень 2008 р.).

Податковим органом в обґрунтування висновків акту перевірки про завищення податкового кредиту з ПДВ за липень 2008р. на 57599,83грн., за серпень 2008р. на 132003,17грн., за вересень 2008р. на 6822,85 грн. по податкових накладних за 2006-2007 роки по контрагентах ТОВ «Хюндай Моторс Україна», ТОВ «Формула Моторс Україна», ТОВ «Реклама ФМ» покладено ту обставину, що позивач не надавав відповідачеві заяву зі скаргою з питань отримання податкових накладних з датою виписки 2006-2007 р.р. по контрагентах ТОВ «Хюндай Моторс Україна», ТОВ «Формула Моторс Україна», ТОВ «Реклама ФМ», а сформував податковий кредит з ПДВ за липень 2008р. на 57599,83грн., за серпень 2008р. на 132003,17грн., за вересень 2008р. на 6822,85грн.

Проте, суд не приймає позицію податкового органу, оскільки судом не встановлені порушення позивачем п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону.

Також п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону визначено, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду.

Так, згідно з підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

- або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

- або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Суд зазначає, що ця норма пов'язує право на податковий кредит з датою отримання податкової накладної, а не з датою її складання продавцем товару.

Відповідно до положень підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону податкова накладна є підставою для нарахування податкового кредиту.

П.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону передбачено, що не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат зі сплати податку, не підтверджених податковими накладними.

Таким чином, у податковому періоді (попередній період), коли податкова накладна була виписана продавцем товарів, але ще не отримана покупцем (позивачем) цих товарів, він не мав документа (податкової накладної), на підставі якого міг би включити суму податку на додану вартість по цій операції до складу податкового кредиту.

Враховуючи перелічені норми Закону, суд приходить до висновку, що суми ПДВ за податковими накладними, отриманими із запізненням, включаються до податкового кредиту того звітного періоду, в якому податкові накладні фактично отримані.

Стосовно п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону, на який посилається відповідач щодо обов'язку додання до податкової декларації за звітний податковий період заяви зі скаргою на постачальника, які є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту, суд зазначає наступне. Заява зі скаргою на постачальника додається у разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення, що у даному випадку не мало місця. До того ж, це є правом отримувача товарів, а не його обов'язком.

Єдиним обмеженням щодо строку реалізації прав на отримання податкового кредиту є терміни позовної давності, встановлені ст. 15 Закону України від 21.12.2000 р. N 2181-III "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", але ці строки позивачем не були порушені.

Крім того, позивач відповідно до п. 9.2 Порядку ведення реєстру отриманих та виданих податкових накладних, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30 червня 2005 р. N 244 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 липня 2005 р. за N 770/11050 (із змінами і доповненнями), відобразив факт отримання податкової накладної по даті її отримання.

Враховуючи ту обставину, що податковим органом в обґрунтування висновків «Про результати розгляду заперечення» зазначив, що до наданих заперечень підприємством не надано підтверджень про не включення даних податкових накладних у періоді фактичного здійснення взаємовідносин між контрагентами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом встановлено, що копії податкових накладних, отриманих від ТОВ «Хюндай Моторс Україна» ТОВ «Формула Моторс Україна», ТОВ «Реклама ФМ» і включених до податкового кредиту в липні, серпні, вересні 2008р., є такими, що складені з урахуванням норм Закону України «Про податок на додану вартість», «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом ДПАУ від 30.05.97р. № 165.

В реєстрах отриманих податкових накладних в попередніх звітних періодах (з лютого 2007р. по червень 2008р.) по номеру податкової накладної і найменуванню постачальника, ТОВ «Фортуна ЛТД» не було відображено податкові накладні №0003470 від 28.02.2007р. на суму 52850грн. ПДВ 8803,33грн., №0003472 від 28.02.2007р. на суму 85239грн. ПДВ 14206,50грн., №0003473 від 28.02.2007р. на суму 88860грн., №0008586 від 10.05.2007р. на суму 118680грн. ПДВ 19780грн., №003092 від 03.10.2007р. на суму 120733грн. ПДВ 20122,17грн., №003138 від 08.10.2007р. на суму 94400грн. ПДВ 15733,33грн., №003139 від 08.10.2007р. на суму 94400грн. ПДВ 15733,33грн., №003158 від 09.10.2007р. на суму 94400грн. ПДВ 15733,33грн., №003190 від 11.10.2007р. на суму 185313грн. ПДВ 30885грн., №003047 від 01.10.2007р. на суму 94400грн. ПДВ 15733,33грн., №002128 від 26.07.2007р. на суму 95491грн. ПДВ 15915,17грн., №379 від 30.09.2007р. на суму 12938,75грн. ПДВ 2147,51грн., №376 від 30.09.2007р. на суму 12938,75грн. ПДВ 2147,51грн., №375від 30.09.2007р. на суму 12391,02грн. ПДВ 2055,60грн. п/н №380 від 30.09.2007р. на суму 12938,75грн. ПДВ 2147,51грн. (том 1, а.с.115-134, том 1 а.с. 149-250, том 3, а.с. 227-250, том 4, а.с. 1-250, том 5, а.с. 1-250, том 6, а.с. 1-238).

До того ж за наслідками проведеного експертного дослідження первинних документів і облікових регістрів податкового обліку обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ про порушення п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», яке призвело згідно з даними акту до завищення податкового кредиту з ПДВ за липень 2008р. на 57599,83грн., за серпень 2008р. на 132003,17грн., за вересень 2008р. на 6822,85грн. по податкових накладних за 2006-2007роки по контрагентах ТОВ «Хюндай Моторс Україна», ТОВ «Формула Моторс Україна», ТОВ «Реклама ФМ» документально не підтверджується.

Також суд звертає увагу на ту обставину, що експертом за наслідками дослідження копій реєстрів отриманих податкових накладних за період з 01.01.2007р. по 30.06.2008р., тобто копій реєстрів за звітні податкові періоди, які передують періодам у яких зазначені податкові накладні є включеними до складу податкового кредиту по ПДВ, а саме - липень 2008р., серпень 2008р., вересень 2008р. та копій реєстрів отриманих і виданих податкових накладних за період з 01.07.2008р. по 30.06.2010р. встановлено, що їх складено згідно з Порядком ведення реєстру отриманих та виданих податкових накладних, затвердженого Наказом ДПАУ № 244 від 30.06.2006р.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач правомірно включив до податкового кредиту ПДВ по податковим накладним, отриманим не у звітному періоді.

Позиція відповідача, що позивач не має права приймати до уваги при нарахуванні податкового кредиту податкові накладні, отримані від контрагентів із запізненням та не у звітному періоді, суперечить нормам податкового законодавства України.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується із висновками експертного дослідження та приходить до висновку про необґрунтованість висновків акта перевірки та відповідно висновків «Про результати розгляду заперечень» про порушення п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», яке призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ за липень 2008р. на 57599,83грн., за серпень 2008р. на 132003,17грн., за вересень 2008р. на 6822,85грн. по податкових накладних за 2006-2007роки по контрагентах ТОВ «Хюндай Моторс Україна», ТОВ «Формула Моторс Україна», ТОВ «Реклама ФМ».

Що стосується висновків акту перевірки про порушення з боку позивача, що призвело до завищення податкового кредиту за період вересень 2008 року на суму ПДВ 410грн., січень 2009 року на суму ПДВ 950 грн., за квітень 2009 року на суму ПДВ 1900 грн. внаслідок включення до складу кредиту сум ПДВ по господарських операціях з ПП «Науково-виробнича форма АКС», суд зазначає наступне.

Свою позицію у цій частині, відповідач аргументує тим, що ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД» допустило порушення п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України № 168/97-ВР, яке виразилося у наступному.

Підприємством включено до складу податкового кредиту суми ПДВ по податкових накладних по контрагенту ПП «Науково-виробнича фірма АКС», який згідно з відповіддю ДПІ у Солом'янському р-ні м. Києва має статус відмінний від основного і свідоцтво платника ПДВ якого анульовано 13.07.2010р. Зазначене актом перевірки ДПІ порушення призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ за вересень 2008р. на 410,00грн., за січень 2009р. на 950,00грн., за квітень 2009р. на 1900,00грн. (том 1 а.с. 81-82).

Суд не приймає позицію податкового органу у цій частині, оскільки судом не встановлені порушення позивачем п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону № 168/97-ВР, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що копії реєстрів отриманих і виданих податкових накладних є складеними згідно з Порядком ведення реєстру отриманих та виданих податкових накладних, затвердженого Наказом ДПАУ № 244 від 30.06.2006р, копії податкових накладних, отриманих від ТОВ «Науково-виробнича фірма АКС» і включених до податкового кредиту в вересні 2008р., січні, квітні 2009р., є такими, що складені з урахуванням норм Закону України «Про податок на додану вартість», «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом ДПАУ від 30.05.97р. № 165.

Слід зазначити, що акт перевірки не містить відомостей щодо визнання податкових накладних № 1176 від 25.09.08р., № 2357 від 21.01.09р., № 2367 від 07.04.09р. отриманих від ПП «Науково-виробнича фірма АКС» недійсними.

Податкові накладні № 1176 від 25.09.08р., №2357 від 21.01.09р., №2367 від 07.04.09р. від контрагента ПП «Науково-виробнича фірма АКС» включені ТОВ «Фортуна ЛТД» згідно з реєстрами отриманих податкових накладних до складу податкового кредиту по ПДВ за вересень 2008р. на суму ПДВ 410грн., за січень 2009р. на суму ПДВ 950грн., за квітень 2009р. на суму ПДВ 1900грн.

У формування висновків відповідач посилається на відповідь ДПІ у Солом'янському р-ні м. Києва № 18642/7/23-1008 згідно якої зазначено, що ПП «Науково-виробнича фірма АКС» має стан відмінний від основного (23 відсутність за місцезнаходженням), остання податкова звідність з ПДВ подана за 1 квартал 2010 року, свідоцтво платника ПДВ анульовано 13.07.2010 року.

Згідно п. 1.3 ст.1 Закону № 168/97-ВР,- платник податку - особа, яка згідно з цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особа, яка імпортує товари на митну територію України.

Згідно п. 1.7. ст. 1 Закону № 168/97-ВР,- податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно п.п. 7.4.1. п. 7.4 ст.7 Закону № 168/97-ВР,- податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Відповідно до п.п. 7.2.3. п. 7.2. ст. 7 Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

П.п. 7.3.1. п. 7.3. ст. 7 Закону передбачено, що датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, а у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Згідно з п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

Платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити перелічені у п. 7.2.1 ст. 7 Закону реквізити.

Суд звертає увагу на ту обставину, що податкове законодавство не містить положень, які дозволяли б податковому органу формувати висновки про завищення податкового кредиту в залежності від розбіжностей в «Системі автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України» та не знаходження контрагента за юридичною адресою.

До того ж, відповідачем не надано доказів, що податкові накладні № 1176 від 25.09.08р., № 2357 від 21.01.09р., № 2367 від 07.04.09р. були складені у період, коли свідоцтво платника ПДВ ПП «Науково-виробнича фірма АКС» було анульовано, тоді як датою анулювання в акті перевірки зазначено 13.07.2010 року.

Таким чином, податкові накладні № 1176 від 25.09.08р., № 2357 від 21.01.09р., № 2367 від 07.04.09р., що отримані від ПП «Науково-виробнича фірма АКС» було складено у період, що передував даті анулювання свідоцтва.

Також суд звертає увагу на ту обставину, що експертом за наслідками дослідження копій реєстрів отриманих податкових накладних встановлено, що їх складено згідно з Порядком ведення реєстру отриманих та виданих податкових накладних, затвердженого Наказом ДПАУ № 244 від 30.06.2006р.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач правомірно включив до податкового кредиту ПДВ по податковим накладним, отриманим № 1176 від 25.09.08р., № 2357 від 21.01.09р., № 2367 від 07.04.09р., що отримані від ПП «Науково-виробнича фірма АКС».

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується із висновками експертного дослідження та приходить до висновку про необґрунтованість висновків акта перевірки та відповідно висновків «Про результати розгляду заперечень» щодо порушення п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», яке призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ за період вересень 2008 року на суму ПДВ 410грн., січень 2009 року на суму ПДВ 950 грн., за квітень 2009 року на суму ПДВ 1900 грн.. по контрагенту ПП «Науково-виробнича фірма АКС».

Суд не надає оцінку висновкам акта перевірки про порушення з боку позивача, у вигляді подвійного включення до складу податкового кредиту суми ПДВ по господарських операціях із контрагентом ТОВ «Фірма Maxa» в березні 2008р. і в вересні 2008р., що призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ за вересень 2008р. на 23493,79грн., оскільки адміністративний позов про визнання недійсним податкових повідомлень-рішень №0000042342/0/2065 від 27.01.11р. та №0000052342/0/2067 від 27.01.11р. (том 1, а.с.3-10) не містить заперечень позивача по оскарженню висновку акту перевірки ДПІ №3-23-2/31459690 від 10.01.11р. щодо завищення податкового кредиту за вересень 2008р. на 23493,79 грн. по господарських операціях з контрагентом ТОВ «Фірма Maxa».

Отже, оскільки висновки акта перевірки та висновків «Про результати розгляду заперечень» є частково необґрунтованими, суд приходить до висновку про часткову безпідставність застосованих спірним рішенням № 0000042342/0/2065 від 27.01.11р. до ТОВ «Фортуна ЛТД» податкових зобов'язань (грошових зобов'язань) у вигляді основного платежу на суму 199 686,00 гривень та відповідно штрафної (фінансової) санкції на суму 49921,50 гривень.

Відповідно до п.3 ст. 9 Закону України від 16.07.99 р. № 996 «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Згідно п.3 ст. 9 Закону України від 16.07.99 р. № 996 «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні»,- інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Пунктом 4 статті 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що регістри бухгалтерського обліку повинні мати назву, період реєстрації господарських операцій, прізвища і підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні.

Суд звертає увагу на ту обставину, що судовим експертом, попередженим про кримінальну відповідальність, під час проведення дослідження перевірено повноту та правильність заповнення реквізитів досліджених об'єктів (наявність дати, підпису осіб, обов'язкових реквізитів), відповідність господарських операцій, відображених на рахунках, законодавчим актам і нормативній базі, проведено зіставлення даних наданої бухгалтерської документації, з метою перевірки правильності розрахунків в наданій документації здійснено арифметичний підрахунок.

Таким чином, судовим експертом у ході проведення дослідження надано оцінку первинним документам, встановлено їх відповість Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні, Положенню про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та ін.

Дослідженні первинні документи оформлені у відповідності з вимогами чинного законодавства та мають усі обов'язкові реквізити первинного бухгалтерського документа, які передбачені пунктом 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» № 996 та п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку №88, в тому числі мають підписи від імені виконавця та замовника.

В результаті співставлення даних первинних документів встановлено їх відповідність з даними відображеними ТОВ «ФОРТУНА-ЛТД» у бухгалтерському та податковому обліку.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені критерії, якими керується адміністративний суд при перевірці рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень. Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду відповідач у повному обсязі не довів правомірності спірних рішень.

Згідно абз. 2 п. 58.1 ст. 58 ПК України,- податкове повідомлення-рішення містить підставу для такого нарахування (зменшення) податкового зобов'язання та/або зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість; посилання на норму цього Кодексу та/або іншого закону, контроль за виконанням якого покладено на контролюючі органи, відповідно до якої був зроблений розрахунок або перерахунок грошових зобов'язань платника податків; суму грошового зобов'язання, що повинен сплатити платник податку; суму зменшеного (збільшеного) бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення результатів господарської діяльності або від'ємного значення суми податку на додану вартість; граничні строки сплати грошового зобов'язання та/або строки виправлення платником податків показників податкової звітності; попередження про наслідки несплати грошового зобов'язання або внесення виправлень до показників податкової звітності в установлений строк; граничні строки, передбачені цим Кодексом для оскарження податкового повідомлення-рішення.

Як вбачається із наведеної норми, при прийняті контролюючим органом податкового повідомлення в ньому зазначається підстава такого нарахування.

Згідно п. 55.1. ст. 55 ПК України,- податкове повідомлення-рішення про визначення суми грошового зобов'язання платника податків або будь-яке інше рішення контролюючого органу може бути скасоване контролюючим органом вищого рівня під час проведення процедури його адміністративного оскарження та в інших випадках у разі встановлення невідповідності таких рішень актам законодавства.

Згідно ч.1 ст. 69 КАС України,- доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно ст. 86 КАС України, - суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Часткова необґрунтованість висновків акту перевірки та висновків про результати розгляду заперечень, встановлені судом з урахуванням приписів ч.1 ст. 69, ст. 86 КАС України, не спростовуються іншими наявними в матеріалах справи доказами, а також погоджуються із висновками судово-економічної експертизи, в об'єктивності висновків якої у суду немає сумнівів.

Отже, враховуючи документальну необґрунтованість висновків акту перевірки та висновків про результати розгляду заперечень, як підстав прийняття спірних рішень суд приходить до висновку про скасування податкового повідомлення рішення від 27.01.2011 року № 0000052342/0/2067.

Що стосується податкового повідомлення рішення від 27.01.2011 року № 000004232/0/2065, суд вважає його таким, що підлягає скасуванню в частині визначення податкових зобов'язань (грошових зобов'язань) у вигляді основного платежу на суму 199 686,00 гривень та відповідно штрафної (фінансової) санкції на суму 49 921,50 гривень.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що викладені в позовній заяві вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до підпункту 3 пункту 9 розділу VI Прикінцевих та перехідних положень Бюджетного кодексу України у разі безспірного списання коштів державного бюджету (місцевих бюджетів) Державна казначейська служба України відображає в обліку відповідні бюджетні зобов'язання розпорядника бюджетних коштів, з вини якого виникли такі зобов'язання. Погашення таких бюджетних зобов'язань здійснюється виключно за рахунок бюджетних асигнувань цього розпорядника бюджетних коштів. Одночасно розпорядник бюджетних коштів зобов'язаний привести у відповідність з бюджетними асигнуваннями інші взяті бюджетні зобов'язання.

Водночас пунктом 19 Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2011 року № 845 встановлено, що безспірне списання коштів державного та місцевих бюджетів і їх перерахування на рахунок, зазначений у виконавчому документі про стягнення надходжень бюджету та/або заяві про виконання рішення про стягнення надходжень бюджету, здійснюються органами Казначейства з відповідного рахунка, на який такі кошти зараховані, шляхом оформлення розрахункових документів.

З урахуванням принципу пріоритетності законів над підзаконними актами, оскільки судом задоволено позовні вимоги позивача, а відповідачем у справі є суб`єкт владних повноважень, звільнений від сплати судових витрат, судові витрати, у тому числі судовий збір та витрати на проведення судової експертизи, підлягають стягненню із Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунку суб'єкта владних повноважень - відповідача, як зазначено Вищим адміністративним судом України у листі від 21.11.2011 року №2135/11/13-11 "Щодо стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ".

Відповідно до ст.94 КАСУ-, суд присуджує з Державного бюджету України на користь позивача документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору відповідно до задоволених вимог на суму 3,00 гривень.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 2, 9, 24, 71, 94, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛТД» до Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі міста Донецька Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 27.01.2011 року № 000004232/0/2065, № 0000052342/0/2067, - задовольнити частково.

Податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі міста Донецька від 27.01.2011 року № 0000052342/0/2067 скасувати повністю.

Податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі міста Донецька від 27.01.2011 року № 0000042342/0/2065 скасувати в частині визначення податкових зобов'язань (грошових зобов'язань) у вигляді основного платежу на суму 199686,00 (сто дев'яносто дев'ять тисяч шістсот вісімдесят шість) гривень та відповідно штрафної (фінансової) санкції на суму 49921,50 (сорок дев'ять тисяч дев'ятсот двадцять одна) гривень 50 копійок.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА-ЛТД» судовий збір у розмірі 3,00 (три) гривень шляхом їх безспірного списання із рахунку Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі міста Донецька Донецької області Державної податкової служби.

В іншій частині позовних вимог,- відмовити.

Постанова ухвалена у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 25 вересня 2012 року.

Повний текст постанови складений 30 вересня 2012 року.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 КАС України, і може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 КАС України.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Христофоров А.Б.