Рішення

від 25.10.2012 по справі 5006/24/52/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

25.10.12 р. Справа № 5006/24/52/2012

Колегія суддів господарського суду Донецької області у складі:

Головуючий суддя - Величко Н.В.,

Судді - Шилова О.М., Тоцький С.В.

при секретарі судового засідання Гудковій К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАОК», м. Миколаївка,

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Горлівка, в особі Краматорських електричних мереж, м. Краматорськ,

про: відміну оперативно-господарської санкції у розмірі 185 136,55 грн.

за участю представників

від позивача: Сергієнко Ю.Р. - за довір. № 14/08-2012-02ОК від 14.08.2012р.

від відповідача: Цацуліна Т.О. - за довір. № 52-12«Д» від 03.04.2012р.

від НКРЕ: Гаврилов Є.В. - за довір. № 41 від 26.06.2012р.

СУТЬ СПОРУ:

У серпні 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАОК» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» про скасування оперативно-господарського санкції у розмірі 185 136,55 грн., оформленої протоколом комісії енергопостачальника від 23.12.2010р. № 122 за результатами розгляду Акту про порушення правил користування електричною енергією № 041483 від 20.10.2010р.

Мотивуючи позовну заяву позивач стверджує, що проведення технічної перевірки засобів обліку представниками відповідача та складення акту про порушення № 041483 від 20.03.2010р. відбувалось з порушеннями Правил користування електричною енергією, оскільки технічну перевірку приладів обліку проводили лише два працівника відповідача, а третій представник був присутнім лише коли лічильник було знято, документи, які були складені представниками відповідача під час перевірки споживачу вручені не були, акт на пломбування від 20.10.2010р. № 481948 позивачу не надавався, споживачу не були надані ліцензії та дозвільні документи на проведення експертизи лічильника, тому позивач вважає, що факт фальсифікації пломб Держспоживстандарту відповідачем не доведено. Також позивач зазначив, що комісією Держспоживстандарту на підставі проведення перевірки скарги позивача на дії відповідача було встановлено, що порушити пломби Держспоживстандарту споживач не міг, оскільки лічильник знаходився у шухляді та опломбований пломбами енергопостачальника, які не були порушені, також цією комісією зроблені висновки, що акти № 041483 та № 041484 є неправомірними. Серед іншого позивач зазначив, що господарським судом Донецької області розглядалась справа № 20/4пн за позовом ТОВ «ПАОК» до ВАТ «Донецькобленерго» в особі Краматорських електричних мереж про визнання дій неправомірними в частині донарахування недооблікованої електроенергії в сумі 185 136,55 грн., що оформлено протокольним рішенням № 122 від 23.12.2010р. В межах цієї справи судом призначалась комплексна трасологічна та електротехнічна експертиза, проведення якої було доручено Харківському НДІСЕ ім. Засл.проф. М.С.Бокаріуса та зобов'язано відповідача надати експерту пломби. Але відповідачем такі пломби експерту надані не були, що свідчить на думку позивача про те, що пломби держспоживстандарту не були порушені. Також позивач зазначає, що висновком Харківського НДІСЕ ім. Засл.проф. М.С.Бокаріуса встановлено відсутність слідів розкриття та повторного навішування на пломбі держспоживстандарту, що надана на дослідження; в лічильнику № 245963 типу СА4У И672М, 1986 року випуску, відсутні зміни (пошкодження), що можуть вплинути на достовірність обліку. За таких обставин, позивач просить скасувати оперативно-господарську санкцію у розмірі 185 136,55 грн., оформлену протоколом комісії енергопостачальника від 23.12.2010р. № 122 за результатами розгляду Акту про порушення правил користування електричною енергією № 041483 від 20.10.2010р.

На підтвердження позовних вимог надано суду: договір про постачання електричної енергії № 632 від 01.03.2004р. з додатками, акти про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження, акти технічної перевірки розрахункових засобів обліку, акт про порушення Правил користування електричною енергією від 20.10.2010р. № 041483, акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії, акт № 10388 від 16.11.2010р. проведення експертизи лічильника електроенергії, протокол засідання комісії енергопостачальника по розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 122 від 23.12.2010р., рахунок на оплату донарахованої вартості електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ № 41483 від 23.12.2010р., акти контрольного огляду та знімання показів розрахункових приладів обліку, листи Держенергонагляду від 15.12.2010р. № 01/10-5305 та від 01.04.2011р. № 01/10-1259, рішення господарського суду Донецької області від 19.07.2011р. по справі № 20/4пн, висновок від 31.05.2011р. комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи № 1876/1877 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса в межах господарського спору у справі № 20/4пн, інше.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив в повному обсязі з підстав, наведених у відзиві № 51юр758/12 від 20.08.2012р. (т.1 а.с.78) та додаткових поясненнях.

Обґрунтовуючи свої заперечення відповідач зазначив, що 20.10.2010р. представниками ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку. По фактам виявлених порушень ПКЕЕ було складено акти про порушення № 041483 та № 041484 від 20.10.2010р. Працівниками служби технічного аудиту також було складено акти технічної перевірки приладів обліку № 441966, № 441967; акт наряд на заміну (встановлення, знімання) лічильника електроенергії № 014421. На всіх зазначених документах є дата, час складання та підписи представників відповідача, як і передбачено абз.7 п.6.41 ПКЕЕ. Щодо акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 481948 від 20.10.2010р. та акту повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 20.10.2010р. відповідач зазначив, що вони були вручені під розписку представнику ТОВ „ПАОК" Алефиренко В.В. та надіслані поштою позивачу 21.10.2010р. Також відповідач зазначив, що за результатами проведення експертизи лічильник визнано непридатним для експлуатації, що послужило підставою для притягнення позивача до відповідальності. Щодо листа Держспоживстандарту № 01/10-5305, на який посилається позивач, відповідач зазначив, що розгляд та оцінка питань щодо правомірності виявлення порушень ПКЕЕ, правомірності складання актів про порушення ПКЕЕ, правомірності складання актів про порушення ПКЕЕ, доказування Енергопостачальником факту порушення ПКЕЕ не входить до компетенції посадових осіб Держенергонагляду і є такими, що зроблені з перевищенням повноважень. Більш того, постановою Донецького окружного адміністративного суду від 22.08.2011р. у справі № 2а/0570/12075/2011 за позовом ПАТ «Донецькобленерго» до ДП «НЕК «Укренерго», державного інспектора з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Краматорського відділення інспекції Держенергонагляду у Донецькій області Резуненка Віктора Івановича про визнання протиправними дій бездіяльності, визнання відсутності компетенції - адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії у тому числі й інспектора з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Краматорського відділення інспекції Держенергонагляду у Донецькій області Резуненка Віктора Івановича при проведенні позапланової перевірки з 05.11.2010р. по 09.11.2010р. ВАТ «Донецькобленерго», а саме дії по проведенню перевірки з питань складання посадовими особами ВАТ «Донецькобленерго» актів про порушення ПКЕЕ та з питань нарахування збитків посадовими особами ВАТ «Донецькобленерго».

18.09.2012р. від відповідача надійшло доповнення до відзиву № 51юр-8466/12, де останній зауважив, що в акті № 041483 від 20.10.2010р. окрім такого порушення, як фальсифікація пломби Держпотребстандарту та втручання в роботу розрахункового механізму прибору обліку, також було зафіксоване порушення, яке полягає у знеструмленні вторинних ланцюгів трансформатора струму по фазі «С». Обидва порушення є окремими видами порушень не пов'язаними між собою, тому встановлення факту відсутності втручання з боку позивача в прилад обліку, не позбавляє права відповідача на застосування оперативно-господарської санкції за порушення ПКЕЕ у вигляді знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатору струму по фазі «С». (т.1 а.с.125-131)

Ухвалою від 01.10.2012р. судом викликано спеціаліста НКРЕ України в особі Донецького територіального представництва НКРЕ України для надання пояснень з наступних питань: 1) чи відповідає складений Акт про порушення ПКЕЕ № 041483 від 20.10.2010р. Правилам користування електричною енергією; 2) чи є виявлене енергопостачальником порушення у вигляді знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатора струму по фазі «С» підставою для притягнення споживача до відповідальності; 3) якими конкретно нормами права передбачено порядок притягнення споживача до відповідальності за «знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатора струму по фазі «С», а також якими конкретно нормами права встановлено порядок визначення відповідальності споживача за назване порушення; 4) чи відповідає наданий енергопостачальником розрахунок вартості необлікованої електричної енергії Правилам користування електричною енергією та відповідній методиці (щодо двох виявлених порушень).

На виконання вимог ухвали від 01.10.2012р., представником Національної комісії регулювання електроенергетики України було надано наступні пояснення.

Акт про порушення ПКЕЕ № 041483 від 20.10.2010р. відповідає положенням Правил користування електричною енергією. Енергопостачальник для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ у вигляді пошкодження пломби Держспоживстандарту, має право застосовувати відповідну Методику лише у разі підтвердження факту пошкодження споживачем пломб про повірку приладу обліку за результатами проведення експертизи спеціалізованими організаціями, які уповноважені на це згідно з чинним законодавством України. Разом з тим НКРЕ зазначає, що Методикою не передбачено здійснення розрахунку обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок виявлення факту знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатора струму. При цьому, відповідно до положень п.3.31 ПКЕЕ засіб обліку електроенергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою держспоживстандарту, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні та вторинні кола живлення засобу обліку, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів та інших місцях, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. НКРЕ також зазначає, що в акті про порушення має бути зафіксований факт пошкодження або відсутності пломб з тавром енергопостачальника та розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії має здійснюватися відповідно до Методики на підставі акту про порушення за фактом виявлення пошкодження або відсутності пломб з тавром енергопостачальника. (т.2 а.с.32)

Розпорядженням голови господарського суду від 15.10.2012р. призначено колегіальний розгляд справи у наступному складі: головуючий - Величко Н.В., судді - Бокова Ю.В., Тоцький С.В.

Розпорядженням голови господарського суду від 25.10.2012р. у зв'язку з перебуванням судді Бокової Ю.В. у відпустці, суддю Бокову Ю.В. замінено суддею Шиловою О.М.

В судовому засіданні, що відбулось 25.10.2012р., позивач підтримав позовні вимоги, а відповідач підтримав заперечення проти позову з підстав, наведених у письмових поясненнях наявних в матеріалах справи.

Також позивачем заявлено клопотання про огляд доказів в місці їх знаходження в порядку ст. 39 ГПК України. Мотивуючи таке клопотання позивач зазначає, що заперечуючи проти позову відповідач посилався, що актом технічної перевірки № 441966 у пункті 9 було встановлено з»ємність верхньої панелі шафи обліку споживача, але примірник акту № 441966 ТОВ «ПАОК» у пункті 9 такої позначки не містить. У той же час, без порушення цілісності пломб, якими була опломбована шафа обліку, неможливо відкрити верхню кришку шафи і отримати доступ до засобу обліку. Встановлення такого факту, як можливість позивачем зняти верхню кришку шафи обліку без порушення цілісності пломб, якими вона була опломбована, є суттєвим для правильного вирішення цієї справи. Позивач стверджує, що відповідачем не спростований факт цілісності пломб. У зв'язку з тим, що позивач не має можливості надати до суду шафу обліку у якості речового доказу оскільки шафа обліку опломбована пломбами відповідача і до неї підведені дроти електропостачання, що унеможливлює зняття цієї шафи обліку, позивач просить провести огляд шафи обліку за місцем її знаходження за адресою: Донецька область, м.Краматорськ, бул. Машинобудівників, 8 та залучити до огляду представника НКРЕ.

Відповідач проти такого клопотання заперечив.

Судом відхиляється клопотання позивача про огляд доказів в місці їх знаходження, оскільки частиною першою статті 39 ГПК України встановлено, що господарський суд може провести огляд та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження в разі складності подання цих доказів. Вирішуючи питання про проведення огляду і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження, суд повинен, насамперед, установити, що цей доказ є належним і допустимим. Оскільки предметом спору у цій справі є скасування оперативно-господарської санкції оформленої протоколом комісії енергопостачальника від 23.12.2010р. № 122 за результатами розгляду Акту про порушення правил користування електричною енергією № 041483 від 20.10.2010р., комісією енергопостачальника при визначенні вартості електричної енергії недорахованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією не розглядалось таке порушення як знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатора струму по фазі «С», тому суд вважає недоцільним задоволення клопотання позивача про огляд доказів (шафи обліку) в місці їх знаходження.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд встановив.

До приведення статутних документів у відповідність до Закону України «Про акціонерні товариства» відповідач мав назву Відкрите акціонерне товариство «Донецькобленерго».

Як вбачається, 01.03.2004р. між позивачем, як споживачем, та відповідачем, як постачальником електричної енергії, було укладено договір про постачання електричної енергії № 632 (т.1 а.с.8), за умовами якого відповідач зобов'язався постачати електроенергію позивачу, а позивач - оплачувати її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього. Під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що ним не обумовлені, сторони зобов'язались керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

За умовами п.4.2.3 договору, позивач зобов'язався оплачувати відповідачу вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ) у разі таких дій позивача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ. Споживач несе відповідальність за зберігання приладів обліку, пломб держпровірки та інспекції, вірність вибору ТТ, своєчасність їх перевірки (п.4.2.4 договору).

Пунктом 18 додатку № 5 «Порядок розрахунків за електроенергію» до договору сторони визначили, що на підставі акту порушень представник енергопостачальника визначає обсяг недорахованої електроенергії та виписує споживачу додаткові розрахункові документи для сплати відповідно до законодавства України. Кошти за недораховану електричну енергію перераховуються споживачем на розподільчий рахунок постачальника. Відповідно до акту порушень енергопостачальником визначаються завдані споживачем збитки. На підставі складеного акта порушень розраховується сума збитків та виписується платіжний документ. Сума збитків перераховується споживачем на поточний рахунок постачальника.

Згідно п.4.2.5. договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії у відповідності до пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

У пункті 9.4 договору сторони встановили строк дії договору - до 01.03.2005р. з можливістю пролонгації на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору за згодою сторін буде укладена додаткова угода.

За поясненнями сторін, договір № 632 від 01.03.2004р. на момент виникнення спору був чинним оскільки відповідач продовжував постачати електроенергію на умовах цього договору, а позивач - приймати електроенергію та її оплачувати. Такі обставини підтверджуються наявними у матеріалах рахунками на оплату електричної енергії та відповідними актами приймання-передачі електричної енергії за період вересень-листопад 2010 року (т.1 а.с.139-144).

За актом № 0037633 від 23.08.2005р. відповідач передав, а позивач прийняв на збереження пломби (встановлені на ввідному рубильнику №№ 4911151, 4911152 та на шафі обліку №№ 4911153, 4911154), а також прилад обліку типу СА4У-И672М № 245963 (т.1 а.с.45). Відповідачем здійснювалося контрольне зняття показів розрахункових електролічильників та контрольний огляд приладу обліку, пошкоджень лічильника та/або пломб виявлено не було, про що свідчать відповідні акти № 0018095 від 23.01.2006р. та № 169587 від 08.06.2006р. (т.1 а.с.46,47)

24.11.2006р. за актом № 467231 лічильник та пломби знято з обліку у зв'язку з ремонтом кабелю (т.1 а.с.48).

За актами опломбування і передачі пломб та засобів обліку на збереження № 108477 від 30.11.2006р. та № 083964 від 12.06.2008р. (т.1 а.с.49,51) споживачу було передано на збереження встановлені пломби на шафі з ввідним рубильником №№ 5935226, 5935227, 5935228 замість знятої пломби № 4911154 та лічильник типу СА4У-И672М № 245963.

Згідно акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 083432 від 09.07.2008р. (т.1 а.с.52) залишились непорушеними пломби на шафі обліку - №№ 4911153, 4330944СВК, 4330945СВК, 4330946СВК та на шафі ввідного рубильника - № 5935227 - 5 шт., №5935226 - 1 шт., а також встановлено на шафі ввідного рубильника пломби №№ 0120210, 0120211, 0120212.

Як вбачається, 20.10.2010р. представниками енергопостачальника на об'єкті споживача (позивача), розташованому за адресою: м. Краматорськ, вул. Б. Машинобудівників, 8 проведено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено Акт про порушення ПКЕЕ № 041483 (т.1 а.с.37).

З цього акту вбачається, що в ході перевірки виявлено порушення у вигляді фальсифікації пломби Держспоживстандарту. У детальному описі порушення вказано: „1) Втручання в роботу розрахункового механізму розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зменшення показань, виявити яке представниками енергопостачальника не було можливості при попередніх контрольних оглядах; 2) Знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатора струму по фазі «С», а саме гвинт на трансформаторі струму по фазі «С», клема «И2» - відпущено, електрична енергія споживається, приладом обліку електроенергії не враховується".

Акт про порушення № 041483 містить вимогу встановити прилад обліку електричної енергії прямого включення. Також, 20.10.2010р. відповідачем складено Акт-вимогу № 318917, яким споживача було зобов'язано встановити в стандартній шафі обліку держповірені засоби обліку (рекомендований тип електролічильника Нік) та встановити в шафі обліку ввідний автомат згідно договірної потужності (т.1 а.с.41).

Матеріали справи свідчать, що цього ж дня представниками ВАТ „Донецькобленерго" складено акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електричної енергії типу СА4У-И672М № 245963. Зазначений акт-повідомлення отримано головним енергетиком ТОВ «ПАОК» Алефиренко В.В., що вбачається з відповідної відмітки на цьому документі (т.1 а.с.38)

16.11.2010р. комісією у складі представників ВАТ "Донецькобленерго" та Горлівського відділу ДП "Донецькстандартметрологія" у присутності представника споживача Скубаєва В.І. складено Акт № 10388 проведення експертизи лічильника електроенергії типу СА4У-И672М № 245963 рік випуску 1986 (т.1 а.с.39). Згідно цього акту експертизи, лічильник типу СА4У-И672М № 245963 визнано непридатним для експлуатації у зв'язку з втручанням в роботу лічильного механізму (лічильник опломбовано пломбою з відбитком тавра Держспоживстандарту, яка обтиснута стороннім предметом; паспорт та роликові барабани пошкоджено гострим предметом, пошкоджені гвинти кріплення лічильного механізму на станині лічильника та гвинти кріплення паспорта).

23.12.2010р. відбулось засідання комісії енергопостачальника з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 041483 від 20.10.2010р., за результатами якого складено протокол № 122 від 23.12.2010р. (т.1 а.с.40)

З протоколу № 122 від 23.12.2010р. вбачається, що комісією ВАТ „Донецькобленерго" на підставі Акту про порушення ПКЕЕ № 041483 від 20.10.2010р. та висновків акта експертизи лічильника № 10388 від 16.11.2010р. прийнято рішення здійснити розрахунок недорахованої електроенергії за пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. За розрахунком комісії обсяг недоврахованої електричної енергії склав 273 505 кВт/год. вартістю 185 136,55 грн.

Зазначений протокол отримано Алефиренко В.В. 23.12.2010р, про що свідчить відповідна відмітка на цьому документі (т.1 а.с.40). Також енергопостачальником виставлено споживачу рахунок № 41483 на сплату вищезазначеної суми (т.1 а.с.55).

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався зі скаргами на дії ВАТ „Донецькобленерго" у тому числі й до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії.

Згідно листа від 15.12.2010р. № 01/10-5305 Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії за результатами перевірки повідомила ТОВ „ПАОК" і ВАТ „Донецькобленерго", що акти від 20.10.2010р. № 041483 та 041484 є не правочинними і запропоновано їх відкликати. (т.1 а.с.53) При цьому Держенергонаглядом було встановлено, що порушити пломби Держспоживстандарту споживач не міг, тому що лічильник знаходився в ящику, який опломбовано пломбами енергопостачальника, які не були порушені; пристроїв, які споживають електричну енергію поза обліком 3-и жильного кабелю при перевірці енергопостачальником виявлено не було, також не було доведено поза облікове використання електричної енергії.

Другим листом від 01.04.2011р. № 01/10-1259 Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії повторно рекомендувала ВАТ «Донецькобленерго» провести службове розслідування за зазначеним фактом, а також у зв'язку з порушенням процедури складання актів про порушення ПКЕЕ та проведення експертизи електролічильника, зобов'язувало керівництво енергопостачальника відкликати у тому числі й акт про порушення ПКЕЕ від 20.10.2010р. № 041483, а проведені за ним нарахування збитків вважати неправомірними та скасувати (т.1 а.с.54).

Матеріали справи також свідчать, що господарським судом Донецької області розглядалась справа № 20/4пн за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАОК» до Відкритого акціонерного товариства „Донецькобленерго" в особі Краматорських електричних мереж про визнання дій відповідача неправомірним в частині донарахування недооблікованої електроенергії у сумі 185 136,55 грн., що оформлено протокольним рішенням №122 від 23.12.2010р.

В межах справи № 20/4пн судом призначалась судова комплексна трасологічна та електротехнічна експертиза. На вирішення експерта були поставлені наступні питання: 1). Чи піддавались нижчезазначені пломби зняттю та повторному навішуванню? Якщо так, то коли саме (час, період)? 2). Чи можливо із нижчезазначених пломб витягнути пломбувальний матеріал (трос), що використовується при опломбуванні, без порушення їх цілісності? 3). Чи присутні зміни (пошкодження) в лічильнику обліку № 245963 тип СА4У И672М, 1986 року випуску, що можуть вплинути на достовірність обліку? Якщо так, то який час, період та механізм виникнення цих змін (пошкоджень)?

Харківський Науково-дослідний інститут судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса за результатами проведеної електротехнічної експертизи дійшов висновку про те, що: 1) На пломбі Держспоживстандарту, що надана на дослідження, слідів розкриття та повторного навішування немає. Встановити, чи відповідає відбиток на вказаній пломбі відбитку тавра Держспоживстандарту, що використовувався по опломбуванні лічильника обліку № 245963 типу СА4У И672М, не уявляється можливим по причинам вказаним у дослідницькій частині висновку (на дослідження не було надано контрольний відбиток тавра держспоживстандарта). 2) При витяганні пломбу вальної бечеви з тіла пломби та повторному навішуванню пломби утворюються сліди, які виявляються в результаті експертного дослідження. 3) В лічильнику № 245963 типу СА4У И672М, 1986 року випуску, відсутні зміни (пошкодження), що можуть вплинути на достовірність обліку (т.1 а.с.61-65).

Рішенням від 19.07.2011р. по справі № 20/4пн господарський суд відмовив у задоволенні позовних вимог у зв'язку з тим, що позивач фактично звернувся до суду з вимогою про встановлення певного факту, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки розглядаючи таку вимогу як визнання дій відповідача неправомірними, суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин, тому обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не відповідає способам, встановленим чинним законодавством, і, як наслідок, не призводить до поновлення його порушеного права. Предметом спору у справі було саме визнання дій відповідача неправомірними, а не скасування оперативно-господарської санкції. Отже, встановлення такого факту, як визнання дій відповідача неправомірними, може бути встановлений господарським судом у спорі, пов'язаним з скасуванням оперативно-господарської санкції (т.1 а.с.56).

Зазначене судове рішення набрало законної сили.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Таким чином, рішення господарського суду Донецької області від 19.07.2011р. по справі № 20/4пн має преюдиційний характер при розгляді справи № 5006/24/52пн/2012.

Предметом спору у справі № 500624/52пн/2012 є скасування оперативно-господарської санкції щодо донарахування недооблікованої електроенергії у сумі 185 136,55 грн., нарахованої на підставі протокольного рішення ВАТ „Донецькобленерго" № 122 від 23.12.2010р.

Відповідно до ч.2 ст.27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення Правил користування електричною енергією. Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою Національної комісії питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (зі змінами і доповненнями) регулюються взаємовідносини, пов'язані з купівлею-продажем електричної енергії, які виникають між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28 (далі за текстом - ПКЕЕ), відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 Правил користування електричною енергією, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку (п. 10.2.9 ПКЕЕ).

Підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією передбачено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В силу п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Пунктом 6.43 Правил користування електричною енергією закріплено, що споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Пунктами 1.2 та 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., передбачено, що вона застосовується енергопостачальником при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); 4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку; 5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; 6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку; 7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку; 8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Абзацом 46 пункту 1.2 ПКЕЕ визначено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Таким чином, спірні відносини сторін врегульовані не тільки Методикою, а і Правилами користування електричною енергією. Виходячи з наведених норм ПКЕЕ та Методики, правопорушенням у сфері електроенергетики є протиправні дії споживача у вигляді втручання в роботу засобів (приладів) обліку з метою зміни їх показів. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України. Тобто, наявність експертного висновку спеціаліста (експерта) спеціалізованої організації, яким достеменно встановлено втручання в роботу засобу обліку з метою заниження його показників, є підставою для нарахування енернопостачальником відповідно до вищезазначеної Методики вартості не облікованої електроенергії за складеним постачальником актом про порушення Правил користування електричною енергією. Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у постановах від 04.07.2012р. у справі № 5016/539/2011(3/39), від 09.04.2012р. у справі № 13/5005/11213/2011.

Як встановлено судом, енергопостачальником у спірному акті про порушення ПКЕЕ було зафіксовано два порушення:

1) Втручання в роботу розрахункового механізму розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зменшення показань, виявити яке представниками енергопостачальника не було можливості при попередніх контрольних оглядах;

2) Знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатора струму по фазі «С», а саме гвинт на трансформаторі струму по фазі «С», клема «И2» - відпущено, електрична енергія споживається, приладом обліку електроенергії не враховується.

Щодо безпосередньо порушення ТОВ «ПАОК» ПКЕЕ у вигляді втручання в роботу розрахункового механізму розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зменшення показань, виявити яке представниками енергопостачальника не було можливості при попередніх контрольних оглядах - суд виходить з наступного.

Як вже було зазначено, відповідно до п.3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. Згідно п.3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Матеріалами справи свідчать, що за актом № 0037633 від 23.08.2005р. відповідач передав, а позивач прийняв на збереження пломби (встановлені на ввідному рубильнику №№ 4911151, 4911152 та на шафі обліку №№ 4911153, 4911154), а також прилад обліку типу СА4У-И672М № 245963 (т.1 а.с.45).

Відповідачем здійснювалося контрольне зняття показів розрахункових електролічильників та контрольний огляд приладу обліку, пошкоджень лічильника та/або пломб виявлено не було, про що свідчать відповідні акти № 0018095 від 23.01.2006р. та № 169587 від 08.06.2006р. (т.1 а.с.46,47)

24.11.2006р. за актом № 467231 лічильник та пломби знято з обліку у зв'язку з ремонтом кабелю (т.1 а.с.48).

За актами опломбування і передачі пломб та засобів обліку на збереження № 108477 від 30.11.2006р. та № 083964 від 12.06.2008р. (т.1 а.с.49,51) споживачу було передано на збереження встановлені пломби на шафі з ввідним рубильником №№ 5935226, 5935227, 5935228 замість знятої пломби № 4911154 та лічильник типу СА4У-И672М № 245963.

Згідно акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 083432 від 09.07.2008р. (т.1 а.с.52) залишились непорушеними пломби на шафі обліку - №№ 4911153, 4330944СВК, 4330945СВК, 4330946СВК та на шафі ввідного рубильника - № 5935227 - 5 шт., №5935226 - 1 шт., а також встановлено на шафі ввідного рубильника пломби №№ 0120210, 0120211, 0120212.

Як встановлено судом, 20.10.2010р. при проведенні технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ представниками енергопостачальника встановлено (т.1 а.с.36), що прилад обліку СА4У-И672М № 245963 встановлений у споживача; ввідний дріт від межі балансової належності до місця встановлення обліку змонтовано: відкрито - без скруток, без пошкоджень ізоляції; приховано - в стіні (п.2 акту № 441966); лічильник встановлено в шафі обліку, оглядове вікно закрито та не опломбовано (п.8 акту № 441966); наявності додаткових пристроїв в ланцюгах не виявлено (п.6 акту № 441966).

Таким чином, при проведенні технічної перевірки 20.10.2010р. енергопостачальником не було встановлено факту пошкодження чи зриву споживачем пломб, встановлених енергопостачальником на шафі обліку та/або на шафі ввідного рубильника, про що також свідчать відповідний акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ (т.1 а.с.36) та акт про порушення № 041483 (т.1 а.с.37).

Як вбачається, під час розгляду справи № 20/4пн за позовом ТОВ «ПАОК» до ВАТ «Донецькобленерго» про визнання дій неправомірними в частині донарахування недооблікованої електроенергії у сумі 185 136,55 грн. господарським судом Донецької області було призначено судову комплексну трасологічну та електротехнічну експертизу. За результатами проведеної електротехнічної експертизи Харківським Науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса було встановлено, що:

1) На пломбі Держспоживстандарту, що надана на дослідження, слідів розкриття та повторного навішування немає. Встановити, чи відповідає відбиток на вказаній пломбі відбитку тавра Держспоживстандарту, що використовувався по опломбуванні лічильника обліку № 245963 типу СА4У И672М, не уявляється можливим по причинам вказаним у дослідницькій частині висновку (на дослідження не було надано контрольний відбиток тавра держспоживстандарта)

2) При витяганні пломбувальної бечеви з тіла пломби та повторному навішуванню пломби утворюються сліди, які виявляються в результаті експертного дослідження.

3) В лічильнику № 245963 типу СА4У И672М, 1986 року випуску, відсутні зміни (пошкодження), що можуть вплинути на достовірність обліку (т.1 а.с.133-140)

Таким чином, проведеною судовою експертизою не виявлено слідів розкриття та повторного навішування пломб чи слідів втручання у роботу лічильника. Отже, матеріали справи не містять доказів доведеності правопорушення, яке було виявлено та зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ від 20.10.2010р. № 041483 і розглядалось комісією по розгляду актів на засіданні 23.12.2010р., а саме: «втручання в роботу розрахункового механізму розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зменшення показань, виявити яке представниками енергопостачальника не було можливості при попередніх контрольних оглядах».

Як вбачається, енергопостачальником здійснено розрахунок недорахованої електроенергії за пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, формула 2.4

Формула 2.4 пункту 2.5 названої Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Підпунктами 1- 3 пункту 2.1 Методики визначено наступні види порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

Враховуючи, що матеріалами справи не підтверджено факту втручання споживача в лічильник електроенергії № 245963 типу СА4У И672М та зміни в роботі цього приладу обліку, тому у відповідача були відсутні підстави для притягнення позивача до відповідальності у вигляді нарахування вартості не облікованої електроенергії за п.2.5 формула 2.4 Методики. Такі обставини відповідачем не спростовано.

Щодо наявних в матеріалах справи листів Держспоживстандарту від 15.12.2010р. № 01/10-5305 та від 01.04.2011р. № 01/10-1259 (т.1 а.с.53,54), слід зазначити наступне.

Суд враховує, що постановою Донецького окружного адміністративного суду від 22.08.2011р. у справі № 2а/0570/12075/2011 за позовом ПАТ «Донецькобленерго» до ДП «НЕК «Укренерго», державного інспектора з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Краматорського відділення інспекції Держенергонагляду у Донецькій області Резуненка Віктора Івановича про визнання протиправними дій бездіяльності, визнання відсутності компетенції дійсно адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії у тому числі й інспектора з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Краматорського відділення інспекції Держенергонагляду у Донецькій області Резуненка Віктора Івановича при проведенні позапланової перевірки з 05.11.2010р. по 09.11.2010р. ВАТ «Донецькобленерго», а саме дії по проведенню перевірки з питань складання посадовими особами ВАТ «Донецькобленерго» актів про порушення ПКЕЕ та з питань нарахування збитків посадовими особами ВАТ «Донецькобленерго» (т.1 а.с.128). Відповідачем надано господарському суду докази того, що зазначена постанова стосується листів Держспоживстандарту від 15.12.2010р. № 01/10-5305 та від 01.04.2011р. № 01/10-1259 і що перевірка Держспорживстандарту, оформлена актом №02/15-0331 від 09.11.2010р. (яка була предметом розгляду Донецьким окружним адміністративним судом), стосувалася саме акту про порушення ПКЕЕ від 20.10.2010р. № 041483 (т.2 а.с.23-31).

У той же час суд зазначає, що листи Держспоживстандарту від 15.12.2010р. № 01/10-5305 та від 01.04.2011р. № 01/10-1259 (т.1 а.с.53,54) не впливають на встановлені судом обставини, зокрема на те, що матеріалами справи у їх сукупності не виявлено слідів розкриття та повторного навішування пломб енергопостачальника чи слідів втручання споживачем у роботу лічильника. Отже, матеріалами справи спростовуються посилання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на доведеність правопорушення, яке було виявлено та зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ від 20.10.2010р. № 041483 і розглядалось комісією по розгляду актів на засіданні 23.12.2010р., а саме: «втручання в роботу розрахункового механізму розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зменшення показань, виявити яке представниками енергопостачальника не було можливості при попередніх контрольних оглядах».

Щодо тверджень відповідача про те, що встановлення факту відсутності втручання з боку позивача в прилад обліку, не позбавляє права відповідача на застосування оперативно-господарської санкції, оскільки позивачем не спростовано факту порушення ПКЕЕ у вигляді знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатору струму по фазі «С» (т.1 а.с.125-127) - слід зазначити наступне.

Спірний акт про порушення ПКЕЕ взагалі не містить відомостей щодо того, чи діями споживача викликано дане порушення та причину, по якій воно відбувається, а також інформації стосовно того, яким чином енергопостачальник виявив дане порушення і чим воно підтверджується.

Матеріали справи свідчать, що порушити пломби Держспоживстандарту споживач не міг, тому що лічильник знаходився в ящику, який опломбовано пломбами енергопостачальника, які не були порушені; пристроїв, які споживають електричну енергію поза обліком 3-и жильного кабелю при перевірці енергопостачальником виявлено не було, також не було доведено позаоблікове використання електричної енергії споживачем. На засіданні комісії енергопостачальника не розглядалось таке порушення ПКЕЕ як безоблікове споживання електричної енергії. Більш того, порушення у вигляді знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатору струму не відповідає будь-якому виду порушення із зазначених в п.6.40 Правил користування електричною енергією, а умови Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, зокрема пункт 2.5 формула 2.4, не передбачають визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії за таке порушення як знеструмлення вторинних ланцюгів трансформатору струму. Аналогічної позиції дотримується НКРЕ у своїх поясненнях від 25.10.2012р. (т.2 а.с.32)

Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави приймати до уваги відповідні доводи відповідача.

Встановлені судом обставини у сукупності свідчать про безпідставне визначення енергопостачальником вартості необлікованої електроенергії споживачу згідно відповідної Методики у зв'язку з недоведеністю факту використання споживачем обсягу електричної енергії, який не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Частиною 2 ст. 20 ГК України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види оперативно - господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно - господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про визначення споживачу обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформлене протоколом № 122 від 23.12.2010р. є саме оперативно - господарською санкцією.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зроблено не було. Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на матеріали справи та норми чинного законодавства господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ТОВ «ПАОК» до ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» про скасування оперативно-господарського санкції у розмірі 185 136,55грн., оформленої протоколом комісії енергопостачальника від 23.12.2010р. № 122 за результатами розгляду Акту про порушення правил користування електричною енергією № 041483 від 20.10.2010р., у зв'язку з недоведеністю належними доказами факту дотримання енергопостачальною організацією процедури притягнення споживача до відповідальності.

Судові витрати розподіляються відповідно до статті 49 Господарського процесуального Кодексу України.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАОК», м. Миколаївка, до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Горлівка, в особі Краматорських електричних мереж, м. Краматорськ, про визнання недійсним рішення комісії про скасування оперативно-господарського санкції у розмірі 185 136,55 грн., оформленої протоколом комісії енергопостачальника від 23.12.2010р. № 122 за результатами розгляду Акту про порушення правил користування електричною енергією № 041483 від 20.10.2010р. - задовольнити.

Визнати недійсною оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії про визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформленого протоколом № 122 від 23.12.2010р. за результатами розгляду Акту про порушення правил користування електричною енергією № 041483 від 20.10.2010р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (84601, м. Горлівка, пр. Леніна, 11, ЄДРПОУ 00131469) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ПАОК» (84181, Донецька область, м. Миколаєвка, вул. Коцюбинського, 7а, ЄДРПОУ 13506103, р/р № 26009375287001 в Краматорській філії ПАТ КБ «Приватбанк», МФО 335548) судовий збір у розмірі 3702,73 грн.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ у встановленому порядку.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили через десять днів з дня його підписання та може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складений та підписаний 25.10.2012р.

Головуючий суддя Величко Н.В.

Суддя Шилова О.М.

Суддя Тоцький С.В.